一般反避税条款的利与弊

○杜薇

（华南理工大学 广东 广州 510006）

2006年，新《企业所得税法》颁布，统一并适当降低了企业所得税税率，规定企业所得税的税率为25%。其将最高税率从33%降低到25%，意味着每减少一元的应税收入，较改革前每年要少纳八分的税。法定最高税率的降低看似减少了国内企业避税的吸引力，但从新《企业所得税法》的基调“宽税基，低税率”的表现来看，取消了如原外商投资企业的外国投资者享受的再投资退税等政策，新法后的实际平均应纳税税额相对提高，因此，纳税人更加将税负视为一种沉重的负担。一方面，纳税人想千方百计地利用收入转移、费用转移、成本转移、利润转移等非违法行为减少应税所得；另一方面，我国税收法规正处于起步阶段，诸多的不完善使纳税人有漏洞可钻，让企业逐渐形成了能避则避的心态，并且从现阶段状况来看，我国企业事实上的避税方式存在多样性，采用的避税手段也将日渐复杂。政府的征税过程是政府带有强制性地从私人部门获取收入与财富的过程，对国家的宏观经济与微观资源配置都会产生影响，政府利用税收收入，可以促进经济的稳定增长和收入分配的公平。避税行为不仅减少国家财政收入，导致国家不能达到合理的宏观调控，更加扰乱了市场的经济，影响公平竞争的市场秩序，对我国社会经济发展会产生不良影响。

我国新《企业所得税法》第六章特别纳税调整中，第四十七条规定：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排，而减少其应纳税收入或所得额的，税务机关有权按照合理的方法调整”。新颁布的《企业所得税法实施细则》第六章“特别纳税调整”中第一百二十条规定：“企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”但是，即使现在反避税采取的是一般与特别相结合的税收管理模式，从客观上来讲还是存在一定的漏洞和缺陷。对于新《企业所得税法》，它与一些具有全面避税立法的国家的法律相比很不完善，但我们应当看到其积极的一面，机遇与挑战并存，税收实体法与程序法定会逐渐完善。

一、一般反避税条款的优越性

新《企业所得税法》的一般反避税条款势必对现在市场上出现的各种避税供求市场产生重要影响。此前，有的专家学者混淆概念，倡导“法无明文不为罪”的原则，认为避税也属于纳税筹划的范畴，并以此为基础在市场上推广各种钻税法空子的方法。业内人士认为，从新《企业所得税法》第四十七条的规定来看，纳税筹划虽然包括节税筹划和避税筹划，但要在合法的前提条件下。避税并不是纳税筹划的范围，因此，新《企业所得税法》一般避税条款的出台，可以说给此类避税行为敲了一次警钟。

纳税人在税收领域极具创造性，通常旧有的判例和立法总是难以适用，即使广受关注的特别纳税条款的细则也不可能涵盖所有特殊情况，因此需要制定一般反避税条款。判断企业是否实施了不具有合理商业目的的安排权利在于主管税务机关，如果主管税务机关判断这“安排”不具有合理的商业目的，那么就有权对其按照合理方法调整。“合理方法调整”是指主管税务机关可以否定本条所称的“合理商业目的的安排”，或视为上述安排失效，从而取消企业或其他参与人通过安排已获得的或者将获得的税收利益，并根据安排的经济实质对其重新定性和适用税法。另外，值得关注的是，新《企业所得税法》特别增加了一项避税责任条款，即税务机关按照“特别纳税调整”规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并按照国务院规定加收利息。这项条款表明了我国税法的引导作用与威慑力，它增加了企业的避税风险，能够有效地打击各种避税行为，维护国家权益。

一般反避税条款的意义在于打击和遏制违背立法意图的行为。新《企业所得税法》“特别纳税调整”一章中规定了转让定价避税、避税地避税、资本弱化避税的规范方法，最后再加上税务机关会综合各项相关因素对“不具有合理商业目的的安排”进行判断，达到特殊与一般相结合。因此，新《企业所得税法》的目的就是力求该条款既不影响企业正常交易，也不影响企业合理利益。

二、一般反避税条款的不足

1、界定的模糊性

一般反避税条款中，不具有判断合理商业目的安排的标准，在《特别纳税调整实施办法（试行）》中明确了对目的的判断要客观，并应综合考虑六个方面的内容：安排的形式和实质；安排订立的时间和执行期间；安排实现的方式；安排各个步骤或组成部分之间的联系；安排涉及各方财务状况的变化；安排的税收结果。这六个方面对目的判断的重要性在每个个案中是不相同的，单独看不同方面，得出的结论可能完全相反，同时也可能从某一个方面就足以凸显企业避税的主要目的了，因此，这完全取决于税务工作人员的主观判断。这样的界定极具模糊性，从我国现阶段的国情来看，高素质人才的缺乏、信息不对称、法律法规的缺陷、征收管理不到位等现状，导致一般反避税条款达不到它的立法目的，避税现象屡禁不止。

2、忽略纳税人的权利保护

新《企业所得税法》刚刚起步，我们有理由相信在这个阶段有一些金额较大的常规税收安排可能会受到一般反避税条款的影响。例如企业在商业重组、并购、转变经营模式时，很难保证不被税务机关认为不具备合理的商业目的。“纳税人可以成为税收法治的积极推动者，也可以作为税收法治的被动接受者”。我们知道，权利和义务相伴而生，权利的实现要求义务的履行，义务的履行是权利实现的前提。长期以来，业内各种研讨围绕如何提高纳税人的法律意识和纳税意识，注重于对纳税人义务的研究，而忽略了重要的一点，即对纳税人的权利的保护。尽管新《企业所得税法》将一般与特殊办法相结合，加强了税收征管，但由于“不具有合理的商业目的”模糊性太强，从而无形地忽略了纳税人的权利。一般反避税条款的作用不应当仅仅定位于“兜底条款”之上，更应该考虑纳税人权利保护的目的，从而减少给税务机关的权利扩张留下较为广阔的空间。因此，当我们竭尽所能地反避税的同时，也应当考虑到纳税义务人的权利保护。

三、对策与建议

1、国际信息交换

随着经济全球化的发展，资本跨国流动的速度和规模越来越大，而目前外资企业的购销大权基本上为外商垄断，且都通过其关联企业进行，信息的取得是反避税是否成功的关键。但是由于有关对外投资企业的信息集中在其他政府部门，当中存在许多障碍，税务机构与有关部门未能建立起信息共享平台，信息交换难以有效进行，即使得到信息也存在时间滞后问题，这就给税务工作人员的判断加大了难度。一般反避税条款的普及，反避税工作的实施，关键在于国际信息的交换。因此，我国可以加强国际协作，在有关国家之间签订双边或多边反避税的国际税收协定，保证国际间定期交流税务状况，促进相关国家及时了解、掌握跨国纳税人的纳税和避税情况。

2、其他相关部门配合

针对国际贸易中出现的一些争端和事件，例如2008年美国对中国轮胎征反倾销税的国际倾销与反倾销案件，我国要引以为戒。税务部门要加强和倾销与反倾销调查部门之间的联系和信息资料的沟通与共享，做好转让定价反避税工作。不仅要与海关、外贸、金融、保险、商检、工商、外汇等经济管理部门沟通交流，还可委托境外会计公司或私人会计师事务所、税务师事务所、审计师事务所进行审计查证，增强反避税的工作力度，从各方面堵塞税收漏洞，保护国家利益不受损失。

3、培养高素质人才

我国的反避税工作起步晚，工作人员素质普遍不高，缺乏丰富的反避税经验，这些都给反避税工作带来了困难。因此，应该设置专职反避税培训机构，稳定人员，提高征管人员素质，不断加强业务培训，使他们熟悉税法，精通外语，通晓财务会计、国际贸易、国际金融、国际税收、国际间不同会计准则的差别等广泛知识，提高思想政治素质，不断完善他们的理论知识和实践技能。使他们既能够沉着应对跨国公司重金聘请的职业避税会计师，又能够准确判断和估计纳税人的商业行为目的，从而保障纳税人的权利，保障国家的利益。

4、加强税收征管

税法功能的有效发挥必须依赖于有效的税收征管模式。我国加入WTO以来几年，税源结构发生了较大的变化，新贸易方式会不断出现，跨国公司和国际贸易将会增加。由于税源的分散性、税收征管资源的有限性，使得税务部门未对企业进行全面、深入的税收征管和稽查。因此，税收征管也必须紧随这种贸易模式的变化而变化。要强化税收征收管理，应当从以下几个方面着手：第一，针对避税源头，重点做好日常管理。加强纳税申报源头监控，要求从事跨国经营活动的纳税人及时、准确、真实地向税务机关申报所有经营收入、利润、成本或费用列支等情况。这是国际反避税的首要环节。另外，还可以加大避税处罚力度。美国从1996年就转让定价违法问题增加了处罚规定，对调增所得税净额达500万美元以上的企业，按其调增额处以20%～40%的罚款，力度之大，令避税企业望而生畏。目前我国对避税的企业大多只进行纳税调整和加收利息，一般很少涉及罚款，使避税企业避税风险不大，容易产生侥幸心理。第二，建立税收信息库，提高反避税能力。一方面，要建议由国家税务总局负责组建税务情报收集和交换的专门机构，省、市建立分支机构，专门负责反避税情况信息的收集、分类、储存，并制定有关反避税资料的管理办法，明确企业应整理备查的关联交易资料档案。另一方面，要加强情报交换，通过情报交换掌握企业与境外关联企业间劳务发生的真实性，掌握企业在境外设立的受控公司的经营状况和赢利水平等，并建立跨国企业有关组织结构、管理特点以及内部交易的资料库，并及时对信息进行分析、处理，提供给有关部门，以便税务机关对转让定价企业调整定价时有可靠依据。第三，针对新的避税问题，积极更新反避税立法。积极研究日益复杂的避税手法，探索出合理的评估方法，不断更新企业所得税法。只有加强了反避税的立法，才能使税务管理机关和纳税人真正做到有法可依、有章可循。

[1]刘天永：《企业所得税法》特别纳税调整内容评析[N].中国税务报，2008-10-31.

[2]李丽丽：新企业所得税法的一般反避税条款[J].合作经济与科技，2008（12）.

[3]陈文裕：在新税法框架下完善反避税工作机制[N].中国税务报，2008-06-18.