人格刑法与并合主义理论研究

文 姬

（北京大学法学院，北京 100871）

人格刑法与并合主义理论研究

文 姬

（北京大学法学院，北京 100871）

人格刑法在理论体系的构建上具有优势，但是在现有的技术背景下没有很强的可行性和可操作性。并合主义虽然在理论体系上没有人格刑法完美，但是却具有很强的现实性和可操作性。宽严相济的刑事政策指导我们应选择相对客观的并合主义。

人格刑法；并合主义；刑事政策

在各种刑法理论中，客观主义刑法，主观主义刑法，并合主义刑法各有优缺点，人格刑法是理论上、体系上最为完善的刑法体系。然而基于我们现在科学技术的发展水平和对人类自身的认识的局限性，并合主义刑法成为我们现实的选择。西方的并合主义刑法由于各自的哲学基础的不同，在立法立场上呈现出摇摆不定的状况。笔者在马克思唯物主义的指导下认为，我国刑法应当坚持相对的客观主义立场，在保障人权的基础上，积极关注对犯罪人的改造。其中，“相对的”客观主义立场，并不是指固定不变的客观主义立场，而是随着客观现实的变化，通过科学的刑事政策的引导，而适时改变的客观主义立场。

1 人格刑法是一种理想的理论模式

人格刑法力图充分吸纳客观主义刑法和主观主义刑法的优点，融合行为模式的保障人权的功能和行为人模式的注重犯罪人个性的矫正功能。它较之并合主义刑法的最大特点在于将犯罪危险性人格纳入定罪机制，从而使得定罪与量刑更为和谐，消除了并合主义刑法犯罪论中的一些不可调和的理论和实践的矛盾。例如：并合主义者往往不能够很好的解释目的犯中犯罪人目的与客观构成要件要素之间的关系，认为目的犯中的目的是超越客观要素而存在的主观要素，而人格刑法则可以将之纳入行为人犯罪危险性人格之中，并为之提供科学的客观的基础。还例如并合主义者为了使得理论与实践相一致，往往要利用一些超法规的要素来解释某些定罪量刑问题，如超法规的违法性阻却事由（自救行为、义务冲突、被害人承诺、构成要件事实错误等）和超法规的责任阻却事由（违法性认识错误、期待可能性等）。而人格刑法则通过建立彻底的违法性二元论，将超法规的违法性阻却事由纳入定罪的犯罪危险性人格的体系之中，通过量刑时考虑行为人人格，将超法规的责任阻却事由纳入量刑的二元体系之中，从而消除体系的不一致性和超法规因素的存在。从这一点来说，人格刑法达到了很好的体系性，并且与实践和谐地结合在一起。

然而，正如人格刑法论者所说，人格刑法具有超前性。笔者认为人格刑法的超前性主要表现在“人格”概念的引进。因为，虽然有理论表明犯罪人人格确实在某种程度上异于常人，但是究竟如何测量犯罪人危险性人格，以及如何针对犯罪人的危险性人格进行矫正都没有十分科学的答案，这些理论还处在探讨之中。更为困难的是，它并非刑法学本身能够解决的问题，而要依靠医学、人类学、社会学乃至数学等计算科学的发展，才能够得到比较完善的解决。

人格刑法的超前性部分否认了人格刑法的可行性和现实性。由于人格刑法中“犯罪危险性人格”的测量没有统一的科学的标准，如果将之作为与行为平等的因素而引入定罪机制，这无疑为司法腐败开辟了一条合法的道路。尤其是在中国法治观念还没有真正在实践中得到彻底的贯彻，人们理念中的官本位思想还很严重的情况下，中国有必要严格限制法官的司法解释权利，选择相对客观的立法立场，从而，尽管并合主义存在着一些缺点，但它仍然成为我们现实的一种选择。

2 并合主义是一种现实的模式选择

如上，并合主义的最大缺点在于其理论的不完整性和立场的摇摆性。对于并合主义理论的不完整性主要来源于犯罪人人格在定罪机制中的欠缺，这一点的最好解决方法是引入彻底的人格刑法学理论。然而，如上所述，彻底的人格刑法学理论不具有现实性和可行性，于是我们只能够另寻他径来进行解决，这一点我们将在下面的分析加以解决。对于并合主义立场的摇摆性，通过上面分析，来源于并合主义指导哲学的不统一性、不科学性，所以，有必要用马克思主义哲学对并合主义进行改造，使其更为科学。

首先，立论基础只能够是 “相对的意志自由”。马克思主义认为：物质是第一性的，对世界具有决定性的作用，而人的意志是第二性的，由物质决定。但是人的意志并非被动的被物质完全决定，意志是可以能动的反作用于物质的。另外，恩格斯指出：自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界。①转引自：马克思恩格斯选集，3卷，154。可见，人并非绝对的自由，也并非绝对的不自由，而是具有“相对的意志自由”。

其次，在理论模式上，建立行为模式为主、行为人模式为辅的立论模式。马克思主义告诉我们，在事物的运动变化过程中，内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因起作用。从这一点来说，行为人模式无疑抓住了犯罪产生的内因。正如李斯特所说：我们惩罚的不是犯罪行为而是犯罪人。然而，我们并不能将刑法体系完全建立在行为人模式之上，原因如下：第一，犯罪人的人身危险性不能够被准确的测量。这一点在主观主义和人格主义刑法中已有详细的论述；第二，犯罪的必然性决定了我们不能够将犯罪完全归责于犯罪人。正如美国犯罪学家劳伦斯·泰勒在论及犯罪的遗传原因时所说的：“假定最终科学上有能力‘解释’DNA，并能准确地预见遗传缺陷的后果，那么，在法律上将会提出许多难以回答的问题。例如，刑事审判机关如何处置其行为由遗传缺陷决定的犯罪人？当这些人实施危害行为之前，社会有权利对其进行诊断和隔离吗？社会能够从这些人一出生就对其进行预防吗?”②转引自[美]劳伦斯·泰勒：遗传与犯罪，北京：群众出版社，1986，138；参见陈兴良著：刑法的启蒙[M]，北京：法律出版社，2003，191。这说明，即使人类能够完全准确的测量出犯罪人的人身危险性，我们也必须将刑法体系建立在行为模式之上。这是什么原因呢？笔者认为，从局部来说，犯罪人是内因，社会环境、生理环境是外因。但是从人类整体来说，社会环境、生理环境等物质条件却具有某种决定性作用，人类的主观能动性是受制于物质并由物质所决定的。所以，犯罪学得出科学结论：在一定的社会，一定程度的犯罪是必然的。这也是符合马克思主义的物质决定世界的唯物思想。所以，我们既要充分意识到犯罪人犯罪有其主观的内因，并且可以通过一定手段，发挥其主观能动性而矫正犯罪人；另一方面我们也不能够过分地苛刻犯罪人，因为作为人类的一员，它有着人类自身的被物质决定性的一面。所以，我们在建立刑法规范体系的时候，应当以行为模式为主，在充分保障人类的基本权利的基础上，再以行为人模式为辅，通过对犯罪人的道义非难，促进其改善自我。第三，刑罚的惩罚性和强制性的本质决定了我们不能将刑法体系完全建立在行为人模式之上。刑罚作为一种严厉的惩罚方式，其改造人的功能是有限的，有时候甚至是有害的。他特有的强制性对于改变人的思想在很多时候都是无效的，甚至会引起犯罪人及其家属对社会的仇视和报复的心理。刑罚只是改造犯罪人的最后的手段和无奈的选择。行为人模式则过分的强调刑罚对罪犯的改造功能，甚至不惜以侵犯人权的手段来达到改造罪犯、防卫社会的目的。这是不符合实际规律的，完全建立在行为人模式之上的刑法体系必然要遭受失败。可见，刑罚的强制性、无效性决定了我们运用刑法体系时，应当优先考虑对人权的保障，其次再考虑刑罚对犯罪人的矫正。

最后，在构成要件要素上，在强调客观行为的定型性的基础上，个别的规定犯罪危险性人格为定罪要素。这一点是第二点的具体化表现。因为行为人模式中人身危险性的测定是复杂的，行为人的个性是具有个别性的，所以对之作统一的规定现在还不可能，只能够在个别的构成要件中，根据经验而做出具体规定：如常业犯、惯犯的入罪机制；对偶犯、过失犯的出罪机制等等。

所以，马克思主义唯物论指导下的并合主义只能够偏向于客观主义立场，也就是说，我国刑法的主客体统一指导下的刑法立场的选择，只能够是相对客观主义立场。就上面的几种刑法规范体系模式来说，除了主观主义刑法模式，其他的也均倾向于客观主义立场，即使彻底的人格刑法模式，也是将犯罪行为类型的定型性优先于犯罪危险性人格来加以考虑的。

3 刑事政策引导下的相对客观主义立场的选择

相对客观主义立场的选择是必然的，相对的客观主义立场并非绝对的客观主义立场，也并非固定不变的相对客观主义立场，它的相对性是随着犯罪态势、生产力水平和人类对自身的认识等改变而改变的。这些因素的改变只能够通过科学的刑事政策的制定来影响刑法规范体系实际立场，而不能够直接的任意的影响刑法规范体系的立场。[1]

有学者指出：在价值取向上，刑事政策与刑事法律是一种指导与被指导的关系，刑事政策指导刑事法律，刑事法律被刑事政策所指导。即刑事政策所体现的“相对公正理性”程度高低，直接决定刑事法律所体现的“相对公正理性”高低，或者说刑事政策的基本面貌决定刑事法律的基本面貌。在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系，刑事法律是刑事政策系统中的子系统，所以，刑事政策系统必然支配、整合刑事法律对策系统；而刑事法律对策系统相对于刑事政策系统具有局域性、从属性，刑事法律系统必然隶属于、服从于刑事政策系统，在系统层次位阶上被刑事政策系统所支配和整合。在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。刑事政策随时随地都在对刑事法律进行校正，刑事法律（包括刑事立法和刑事司法整个过程）自始至终都处于被刑事政策校正的过程之中。[2]可见，刑事政策对刑事法律的制定及其适用均有指导性作用。

关于刑事政策的概念，有最狭义、狭义、广义之分。最狭义的刑事政策是指使刑法的实体规定特别是刑罚措施如何更能发挥吓阻犯罪作用的法律政策。狭义的刑事政策是指运用刑罚以及具有与刑罚具有类似作用的法律制度预防和控制犯罪的法律政策。广义的刑事政策是将刑事政策的作用界域扩展至一切与犯罪有关的领域，而认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的所有一切手段或方法。[3]就我国来说，有部分学者赞成狭义说，部分学者赞成广义说。笔者认为，不管是狭义的刑事政策还是广义的刑事政策，在现代法治的语境中，均要强调刑事政策的科学性、合理性和合法性。笔者认为司法意义的刑事政策通过罪刑法定的限制而达到合法性、合理性，“信条学不允许使用自己的目标想象来代替法律的刑事政策性的目标想象”。[4]

而立法意义的刑事政策如何实现其科学性、合理性和合法性呢？首先，合宪性是立法刑事政策合法性、合理性、科学性的基本保障。宪法是一个国家在价值选择上的最高理性的体现，是一个民族价值理性的结晶。所以合宪性是立法刑事政策法治化的根本保障。其次，立法刑事政策应当符合刑法的基本原则。刑法的基本原则也是历史和人类理性的结晶。再次，立法刑事政策必须建立在科学的犯罪规律之上。例如犯罪态势的准确测量。还有，立法刑事政策应当建立在确切的自然科学之上。如对人类本身的相对准确的认识。最后，立法刑事政策应当通过民主的程序而最终取得合法性。

在经过以上保障的科学的、合理的、合法的立法刑事政策基础上，我们可以对客观主义立场进行适当的符合实践的调整。例如：如果人类能够科学准确的测量犯罪人的人身危险性了，那么，我们就可以引入犯罪危险性人格的定罪机制，在客观主义立场基础上适当偏向主观；如果犯罪态势十分严峻，那么相对严厉的刑事政策应当被允许，但是构成要件的定型性是不可被突破的，即客观主义立场不能被放弃；如果人类的物质生活水平较高，那么可以在轻型化的基础上，适当扩张刑法的范围等等。其实，西方客观主义刑法和主观主义刑法也是在一定的刑事政策引导下的主客观立场选择的结果，西方的刑法发展史也是一部刑事政策发展史，只不过由于西方刑事政策没有建立在科学的哲学指导之上，从而出现了一些问题。我国刑事政策的最大特色在于其有马克思辩证唯物哲学的指导，从而保障了其相对科学的一面。

总之，并合主义虽然在理论体系上没有人格刑法完美，但是却具有很强的现实性和可操作性，宽严相济的刑事政策指导我们应该选择相对客观的并合主义。

[1]Robert G Meyer:Abnormal Behavior and the Criminal Justice System[M].Lexington Books.An Imprint of Macmillan Inc.1992.

[2]魏东.刑事政策与刑事法律关系的三个层面[J].四川警官高等专科学校学报，2005，（2）：61-66.

[3]梁根林著.刑事政策:立场与范畴[M].北京:法律出版社，2005.

[4][德]克劳斯·罗克辛著.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.北京:法律出版社，2005.

THE THEORETIC RESEARCH OF THE PERSONALITY CRIMINAL LAW AND THE COMBINATION CRIMINAL LAW

WEN Ji
（Law School Peking University，Beijing 100871）

The personality criminal law is theoretically consummate. However, owing to the low level of the science and technology and the limited understanding on human being,the Combination Criminal Law becomes our realistically choice.The author believed that the criminal law must persist the relative objectivism standpoint.The"relative"objectivism standpoint refers not to the fixed invariable objectivism standpoint,but the objectivism standpoint which changes along with the objective reality and changes through science criminal policy guidance.

Personality Criminal Law； Combination Criminal Law； criminal policy

DF612

A

1672－2868（2010）02－0016－04

2010-02-28

文姬（1980-），女，湖南醴陵人。北京大学法学院博士研究生，日本成蹊大学客座研究员，研究方向：刑法学、犯罪学。

责任编辑：澍 斌