法律决策中的后见偏差＊

彭慰慰

(长沙大学法学与公共管理系,湖南 长沙 410003)

法律决策中的后见偏差＊

彭慰慰

(长沙大学法学与公共管理系,湖南 长沙 410003)

在法庭审判中的陪审员面临着一个艰难的挑战,他们必须忽略结果的影响,以一种公平的方式判决被告在结果出现之前的行为是否有罪。在尝试着去忽略特定信息的同时,这种重新判断过去的方式使得陪审员脆弱于后见偏差。国外的一些研究已经开始论证后见偏差对于法律决策的有害影响。除了承认后见效应这一现象在庭审中的普遍存在外,在法律实践中也需要尝试着减少甚至消除庭审中的后见偏差。

法律决策;后见偏差;陪审员

一 后见偏差(hindsight bias)

后见偏差是指个体在得知事情的结果之后,而否认结果信息的影响并高估自己能正确预测事情发生机率的现象,又称之为事后聪明或事后诸葛亮[1]。陪审员能否做到不考虑结果的信息?或者对于结果的了解是否会使他们的决策产生偏见?一部分社会认知心理学研究已经开始证明对于结果的了解确实会使陪审员做出带有偏见的法律决策。

Fischhoff最早对后见偏差做了实验研究。Fischhoff认为当人们了解事件的结果后,对于结果出现之前的可预见性做出判断时,往往会成为后见偏差的牺牲品。相对于结果发生之前做出的可预见性,他们存在夸大已知结果的趋向。拥有已知结果的优势,人们不仅认为特定的结果是更加可预知的,而且更有可能回忆起与所知结果相一致的事件信息,同时认定这些信息对于事件结果的发生是更有影响力的。人们简化、不考虑,或者甚至会遗忘与所知结果不一致的事件信息[2]。当前法律审判的实质是,在一个事件结果已经发生后去评定被告人的罪行或者责任,由此后见偏差能够从许多途径对法律决策者实施它的影响。

二 后见偏差对于法律责任判决的影响

当决定被告有责任或者有过错的时候,陪审员一般是被要求,只能以结果发生以前对于被告来说可获得的情况为基础,来判决被告的行为是否有罪,判决被告是否应当承担责任。具体来说,陪审员必须评估由被告所导致的损失或者伤害是否是可以预见的,以及评估被告是否意识到了这个危险的存在[3]。可以推论,如果陪审员认定被告是有更多的责任或者更多的过错的话,那么他们就会认为由被告所导致的损失或者伤害的结果是更有可能发生的。也就是说,陪审员是不太可能做到忽略结果的信息,而仅以结果发生以前对于被告来说可获得的情况为基础,去判决被告的行为是否有责任或者有过错,以及被告当时是否意识到了风险的存在。即陪审员往往受到了已知结果的影响,而判决被告的行为责任[4]。

结果的信息能够影响陪审员对于受伤害的原告所判给的赔偿金的数额。在民事法律诉讼中,金钱的赔偿能够以补偿性赔偿金的形式或者处罚性赔偿金的形式给予。补偿性赔偿金旨在包含原告作为被告行为的一个结果所遭受到的损失,而处罚性赔偿金更进一步,定位于惩罚被告以及阻止公众犯下类似的过错。补偿性赔偿金的判给应当仅仅依据原告受损害的严重程度,并且不应当受到被告行为的影响。不同于责任以及过失的判决,陪审员判给补偿性赔偿金时不需要忽略结果的信息,反而只能以它作为考虑因素。相反,处罚性赔偿金的判处则应当以被告的过错为基础。在寻求处罚性赔偿金时,原告必须证明被告是以一种不计后果的方式实施行为的,例如,清楚地知道与他 (她)行为相关联的风险存在,仍然冷漠地选择去实施该种行为。对于处罚性赔偿金而言,对结果的了解影响了陪审员对于结果感知的可能性,陪审员对于结果感知的可能性又影响到他们对于责任以及过错的决策,而对于责任和过错的决策反过来又影响到了处罚性赔偿金数额的判处。Hastie,Schkade和 Payne(1999)[5]通过模拟审判,调查研究了当陪审员被要求做出处罚性赔偿金的决策时,是否会受到结果信息的影响。模拟的陪审员们回顾了一段有关火车轨道危险路段的信息,并且要求做出决策,这段铁路是否应当被允许运行 (先见组),或者铁路的运行是否存在着疏忽 (后见组)。实验结果表明,对结果的了解不仅能够影响到陪审员对于一个不利结果出现之前可预知性的感知,也能够影响他们对于结果出现之前被告的意图以及心理状态的看法。

结果的信息也被证明影响到了陪审员对于搜查合法性的决策。当判决一个搜查的合法性时,结果应当是不相关的,无论在搜查的过程中,是否有任何的有利证据被发现。搜查的合法性应当仅仅基于警方在实施搜查之前所具有的信息,以及这些信息是否已经达到法律上合法搜查的标准。Casper,Benedict以及 Kelly(1988)[6]要求实验参加者对一个没有经过合法程序授权的警方搜查行为的牺牲者判予处罚性赔偿金。参加者被指示只能够以搜查的合法性来确定赔偿金的数额。尽管结果与搜查的合法性不相关联,但是参与者在判给赔偿金时受到了结果极大的影响。搜查到有罪证据的结果组比没有搜查到证据的结果组对于警方的非法搜查行为判处了少得多的处罚性赔偿金。

三 消极的结果加大偏见

在法律案件中,所出现的结果一般而言都是具有典型性的消极的结果。消极结果的严重程度对于后见偏差的大小有着深刻的影响力,更大程度的偏见往往来自于更严重的消极结果[7]。在法律领域中,这个现象在医疗玩忽职守诉讼案件的审判研究中是最为明显的。在玩忽职守的法律诉讼案件中,确定一个医师是否有过失,应当是基于被控告的医师是否严格遵守对病患进行治疗的规范,而并不是基于病患所发生的结果,即使该病人已经遭受到了严重的伤害或者死亡。然而,大量的研究文献以及案例都表明陪审员在审判中受到了消极医疗结果的严重程度的极大影响[8]。例如,在医疗审判决策中经常会出现,病人死亡的,医师承担重大责任;病人受到轻微伤害的,医师则承担很少的责任甚至不承担责任,即使该医师实际上已经违反了医疗规范。

Blandon等 (2002)[9]通过实验调查研究了事件结果的严重程度与医师和公众对于医疗过失的态度之间的关联。参与者回顾了一个假想的医疗玩忽职守诉讼案件。在该案件中,一个对抗生素过敏的老年人在进行完外科手术后被给予了抗生素的治疗。了解到伤害结果的参与者更可能去主张该护理医师应当被控告医疗玩忽职守罪 (在受伤害组中有 55%的医师同意该项控告,而在无伤害组中只有 4%的医师同意),并且他们更可能认为该护理医师的医生执照应当被吊销 (在受伤害组中有 50%的公众同意吊销该医师执照,而在无伤害组中只有 23%的公众同意)。

四 视觉中的后见偏差

在法庭审判中,结果的信息通常不会以口头的形式呈现。陪审员、证人、以及专家时常都会被询问一些东西是应当已经或者能够已经被看到,还是无法看到。例如,一名医学专家可能被询问,一位放射线医生是否应当已经在一个医学放射线图像上观察到了一个肿瘤的存在。一名证人可能被询问他 (她)能够有多清楚地看到了一宗犯罪的罪犯。陪审员可能观看一场由电脑技术所拍摄的重放的汽车事故现场,同时被要求去评估这个事故的可预测性。诸如这类的情形,需要法律决策的参与者去判断他们视觉上的能力。最新的研究已经开始调查在视觉中的后见偏差[10]。这个发现对于医疗玩忽职守诉讼的审判决策将有着重要的应用价值。在医疗玩忽职守诉讼案件中,陪审员或者医学专家经常以他们现在所能够看到的情形,来推断在过去被告也应当或者能够看到他们所看到的情形,以此判决被告存在过失责任。这就是在法律决策中视觉中的后见偏差对陪审员以及医学专家的影响。

Berlin(2000)[11]报告了一个放射线医生被指控没有察觉到一个肿瘤存在的案例。一个在当时没有健康疾病的患者在时间 I进行了常规的胸部 X光照片,并且这个 X光片被放射线医生 I认为是正常的。若干年后,当这个患者感到胸部疼痛时,他第二次进行了胸部的 X光照片,此时放射线医生 II在 X光片中发现了一个很大的肿瘤。不幸的是,尽管进行了大量的治疗,这个患者还是死亡了。在他死亡之后,该患者的家属对放射线医生 I提出了医疗玩忽职守的法律诉讼,声称在时间 I时肿瘤就应当已经被发现出来了。在审判中,放射线医生 II认为在时间 I的 X光片中就已经具备了在时间 II的 X光片中所显示出的肿瘤存在的信息内容。他证实肿瘤在时间 I的 X光片中是可见的,因此这个肿瘤应当能够被被告在时间 I的 X光片中察觉出来。

在这里所描述的案例并不是罕见的,在放射医学中的大多数医疗玩忽职守诉讼都涉及到诊断的,感知的,或者是决策的错误。在这些案件中,不知道诊断结果信息而解释医学图像的放射线医生 (被告),往往由在评定被漏诊的异常性之前就已经完全获知了正确诊断的专家们做出判定。基于视觉中的后见偏差的存在,可以推断处在这种情形中的专家证人们不太可能忽略诊断结果的信息,而对被告应当已经看见了什么做出恰如其分的预测。也就是说,在法律决策中存在着一个简单的事实,即这些专家证人无法使他们对于后见偏差产生免疫。

五 专家中的后见偏差

如上所述,陪审员并不是唯一的容易受到后见偏差影响的法律决策参与者,即使是专家也可能成为后见偏差的牺牲品。在医疗玩忽职守诉讼案中,专家证人经常被要求去评价其它专家所做出的行为。例如,医生 A证实医生 B是否运用了恰当的治疗标准,或者,一个医学专家评估一个之前被另一个医生所漏诊的肿瘤的明显度。法官以及在医疗案件中的专家都可能表现出后见偏差。甚至是非常熟练的,经常做出谨慎、专业决策的专家们,在他们专业领域内做出判断时,都容易受到后见效应的影响。

对专家的后见偏差的早期研究中,Arkes等 (1981)[12]调查了医师们在做出医学诊断时的偏见。他们给医师们呈现了一个简要的病患病史,病史中列出了与 4个单独诊断有关联的症状。参与者被分成了 4个后见组与 1个先见组。后见组的参与者了解到可能的 4个诊断中有一个是正确的诊断。医师们的任务是对每种诊断的可能性分配他们所估计的概率(最高达到 100%)。后见组的参与者被清楚地要求忽略诊断结果的信息,并指出在他们没有获知这个正确的诊断结果时他们自己所认定的概率。结果显示,相对于先见组的参与者,后见组的参与者过高地估计了已获知的正确诊断的可能性。

六 减少或消除偏见

由于后见偏差对于法律决策有着重大的影响,因此对于律师以及法官来说,熟悉这种现象是十分必要的,并且探讨减少甚至消除后见偏差的有效方法将具有重大的意义。

(一)考虑选择性的结果

相对于未获知结果的情形,后见偏差被认为至少是部分地源于对已获知结果在有效性上利用的不平衡[13],因此可以推测将陪审员的注意力集中到可供选择的结果上来,有可能会减少偏见的产生。

近期的研究工作已经开始调查这种减少偏见的技术是否能够被应用到法庭审判中。在关于审计员决策的诉讼案件中,法官以及陪审员必须确定审计员是否运用了恰当的专业的注意标准,并且他们只能以审计员在审计时可获得的信息为基础做出他们的判决,而不能基于诸如破产之类的结果信息[14]。Lowe和 Reckers(1994)[15]发现,当要求陪审员评定可供选择的结果的可能性,并且产生出他们自己所认为的可供选择的结果时,在他们对审计员决策的判决中,后见偏差减少了。Anderson等 (1997)[16]力求在对真实的国家法官的研究中得出相似的结果。他们发现要求法官考虑并且产生可供选择的结果并不是一个高效的去偏见的方法。然而,当法官们被要求去考虑并且描述由审计员所做出的可供选择的决策是如何有可能消极地影响到其它利益持有者 (如股东和雇工)时,后见偏差被消除了。

在庭审中的研究表明,当法官被要求去考虑并且描述由被告所做出的选择性的决策可能会怎样消极地影响到原告时,后见偏差被消除了。具体来说,获知了被告对原告造成的消极结果,同时也评判了其他选择性结果对于原告消极影响的法官,可能会与未获知结果信息的法官一样,对被告的行为做出恰如其分的判决。

(二)审判的分离

分离——将一个审判分为两个部分的法律实践——可以被用来隔离过错的审判决策与损害赔偿金的审判决策。在一个单一的审判中,陪审员会在同一时刻了解到所有的证据,然后商讨这个案件的所有问题。相反,在一个分离的审判中,陪审员只会了解到关于被告行为的证据,以此做出被告是否存在过错的一个判决。只有在被告被陪审员判定为有过错之后,陪审员 (相同的或者不同的)才能够了解到原告受伤害的程度,并以此决定赔偿金的数额。也就是说,在一个分离的审判中,陪审员在做出是否存在过错的判决时并不会知道案件的结果,因此,后见偏差可以被消除。由此可知,在我们当前的单一审判中,陪审员很可能是依据原告受伤害的结果,而不是依据被告的行为来判决被告是否存在过错的,尽管这些陪审员是被要求不要这样做,但是后见偏差仍然无法避免。

在 Smith和 Greene(2005)[17]所做的研究中,参加者回顾了有关一桩汽车事故的审判摘要。在这场车祸中,被告在失去了对他卡车的控制后撞击到原告的汽车上,造成了对原告的伤害。在单一条件下的参加者回顾了该案件的所有证据,并做出关于过错以及赔偿金的决策,正如一个陪审团在一个标准的单一审判中所做的那样。在分离条件下的参加者只获得有关被告行为的证据 (例如,发生车祸时,被告正以超过限速 10码的车速行驶),以此确定被告是否存在过失。尽管他们了解到原告已经受到伤害,但他们并没有获得关于原告受伤害程度的任何信息。与假想一致,分离的条件将减少后见偏差对于被告过失确定的影响。相对于单一条件下的被试,在分离条件中的被试判定被告是存在更少的疏忽过失的。

[1]Hartmut B,Jochen M,Rudiger F P.Hindsight Bias:On Being W ise After the Event[J].Social Cognition,2007,(1).

[2]Hawkins S,Hastie R.Hindsight:Biased Judgments of Past Events After the Outcomes are Known[J].Psychological Bulletin,1990,(107).

[3]Casper J D,Benedict K,Perry J L.Juror Decision Making,Attitudes,and the Hindsight Bias[J].Law and Human Behavior,1989,(3).

[4]Kamin KA,Rachlinski J J.Ex Post not=ex ante:DeterminingLiability in Hindsight[J].Law and Human Behavior,1995,(19).

[5]Hastie R,Schkade D A,Payne J W.Juror Judgments in Civil Cases:Hindsight Effectson JudgmentsofLiability for Punitive Damage[J].Law and Human Behavior,1999,(5).

[6]CasperJ D,Benedict K,KellyJ R.Cognitions,Attitudes,andDecision-making in Search and Seizure Cases[J].JournalofApplied Social Psychology,1998,(2).

[7]BornsteinB.From Compassion to Compensation:The Effectof Injury SeverityonMock Jurors’LiabilityJudgments[J].JournalofApplied Social Psychology,1998,(16).

[8]Greene E,JohnsM,Bowman J.The Effects of Injury Severity on JuryNegligence Decision[J].Law and Human Behavior,1999,(6).

[9]Blandon R J,Desroches CM,BrodieM,et al.Views of Practicing Physicians and the Public on Medical Errors[J].New England Journal ofMedicine,2002,(347).

[10]Harley E M,Carlsen K A,Loftus G R.The“saw-it-all-along”effect:Demonstrations ofVisual HindsightBias[J].Journal of Experimental Psychology:Learning,Memory,and Cognition,2004,(5).

[11]Berlin L.Hindsight bias[J].American Journal of Roentgenology,2000,(3).

[12]ArkesH R,Wortmann R L,Saville P D,et al.HindsightBiasA-mong PhysiciansWeighing the Likelihood ofDiagnoses[J].Journal ofApplied Psychology,1981,(2).

[13]Horowitz I,Bordens K.An Experimental Investigation of Procedural Issues in Complex Tort Trials[J].Law and Human Behavior,1990,(14).

[14]JenningsM M,Lowe D J,Reckers P M J.Causality as an Influence on HindsightBias:An Empirical Examination ofJudges’Evaluation of Professional Audit Judgment[J].Journal of Accounting and Public Policy,1998,(21).

[15]Lowe D J,Reckers P M J.The Effects of Hindsight Bias on Jurors’Evaluations of Auditor Decisions[J].Decision Sciences,1994,(3).

[16]Anderson J C,JenningsM M,Lowe D J,et al.TheMitigation of HindsightBias in Judges’Evaluation ofAuditorDecisions[J].Auditing:A Journal of Practice and Theory,1997,(2).

[17]Smith A C,Greene E.Conduct and ItsConsequences:Attempts at Debiasing Jury Judgments[J].Law and Human Behavior,2005,(5).

DF0-059

A

1008-4681(2010)01-0057-03

2009-12-10

彭慰慰 (1981-),女,湖南长沙人,长沙大学法学与公共管理系讲师,博士。研究方向:法学、社会认知心理学。

(作者本人校对)