对赠与合同若干问题的探讨

2010-08-15罗俏燕

重庆科技学院学报（社会科学版） 2010年23期

关键词：受赠人赠品撤销权

罗俏燕

对赠与合同若干问题的探讨

罗俏燕

探讨了赠与合同的性质、赠与人的撤销权和“混合赠与”等问题。认为法律应该明确规定赠与合同为诺成性合同，并对赠与人的撤销权添加除斥期间条款予以限制，以保护受赠人的合法权益。附赠式销售实质是捆绑销售，应适用买卖合同，不宜适用赠与合同。

赠与合同；合同性质；赠与人；撤销权；“混合赠与”

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的合同。我国于1999年10月1日颁布生效的《合同法》中，共用11个条文具体规定了赠与合同的相关问题。不过，有关赠与合同的规定还是有许多内容有待进一步明确。

一、关于赠与合同的性质

赠与合同是诺成性合同还是实践性合同，对此各国(地区)的法律规定有所不同。德国民法典、日本民法典都规定赠与合同为诺成合同。如日本《民法》第549条规定：“赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。”我国台湾的民法也将赠与合同规定为诺成性合同。台湾当局曾在“民国40年台上字第1496号”和“民国41年台上字第175号”分别作出规定，赠与契约之成立，以当事人以自己财产，为无价给与他方之意思表示，经他方允受为要件。此项成立要件，不因其赠与标的之为动产或不动产而有差异［1］。苏联和东欧一些国家一般将赠与合同规定为实践合同。如《苏俄民法典》第256条规定：“依照赠与合同，一方无偿的将财产交归另一方所有，赠与合同在交付财产时，才认定为签订。”蒙古、越南将赠与合同规定为要物合同，如蒙古《民法》第224条第2款规定：“除非法律或合同另有规定，赠与合同之成立，以赠与财产的交付为准；不动产的赠与，以办理该不动产的登记手续为准。”［2］

我国学术界对此问题存在三种不同的观点。一种观点认为，赠与合同为实践合同。赠与合同以实际交付赠与标的物时成立。赠与合同在赠与物实际转移占有之前，赠与合同不成立。第二种观点认为，赠与合同为诺成合同。以谢怀轼、王家福教授为代表。这种观点认为，赠与合同无须交付赠与物，只要双方意思表示一致，赠与合同即成立［3-5］。第三种观点认为，赠与合同依不同类型而分为实践性与诺成性合同：其一，口头赠与合同是要物合同，书面赠与合同是诺成性合同；其二，动产赠与合同是要物合同，不动产赠与合同是诺成合同；其三，一般的赠与合同为实践合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，而具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的以及经过公证的特定的赠与合同为诺成合同，自赠与人与受赠人意思表示达成一致时成立，赠与人不得撤销赠与，受赠人可申请强制交付［6］。前一种观点在我国《合同法》颁布前为大多数学者所赞同，立法规定和司法实践也与此一致。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”这是将赠与合同规定为一种实践性合同。

《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会效益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款的规定。”这是把一般的赠与合同规定为实践合同，把具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的以及经过公证的特定的赠与合同规定为诺成合同。

笔者认为，合同法应将赠与合同作为诺成性合同加以明确规定。理由如下：

第一，《合同法》总则部分第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条又规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，赠与合同应自双方意思表示达成一致时即告成立。

第二，赠与人的赠与行为是一种法律行为。赠与人应当在为赠与这一法律行为前“三思而后行”，而不是不加约束的把赠与当做戏谑之言。如果任由赠与人信口开河，尔后随意撤销而不用负担任何责任，这显然有悖于诚实信用原则。

第三，在实践中，赠与人在作出赠与的承诺后，往往会得到一些无形的利益。例如，赠与人会得到良好的社会评价和广告宣传效应等。如果赠与人在许诺后不去实际履行赠与行为，那将意味着赠与人只需只言片语不用付出任何的代价即合法地享有了这些利益，这对于受赠人乃至社会来说，都是一种伤害。

因此，从维护合同承诺的严肃性出发，从维护民事活动诚实信用的原则出发，应将赠与合同明确规定为诺成性合同。

二、关于赠与人的撤销权

由于赠与合同系无偿合同，赠与人在合同中的付出并不获得相应的对价，因而一些国家如法国、意大利、日本、德国等，在立法中为平衡赠与人和受赠人之间的利益关系，主要赋予了赠与人对赠与合同的撤销权，使赠与人能够对自身利益进行合法的保护。我国《合同法》中也赋予了赠与人任意撤销权和法定撤销权。

《合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与。”这就明确了赠与人具有任意撤销权。法律设立任意撤销权是出于对赠与人特殊保护的考虑，使赠与人不致因一时冲动而遭受财产上的不利。但是，由于赠与人任意撤销权的行使范围、时间期限等法律无任何限制，除《合同法》第186条第2款规定以外的一般赠与合同，就可以随赠与人心情好坏而不用承担任何责任地任意撤销，这就难免给受赠人的权益造成伤害，不能有效保护受赠人的权益。基于上文中关于赠与合同应是诺成性合同的相关理由，笔者认为，应删除关于赠与人任意撤销权的条款，或对其任意撤销权添加除斥期间条款来加以限制。

三、关于“混合赠与”

为了招揽顾客，商家纷纷采取各种促销手段，如进行所谓“买一赠一”或“买A就送B”等活动。有的学者将这种现象称为“附赠式销售”，有的称为“混合赠与”。“混合赠与又称赠与与买卖之混合契约，乃使受赠人为一部分对待给付之赠与，此时仅有一契约存在如半买半送。”［7］混合赠与承诺原则上为特殊的赠与合同。有的认为其性质是附负担的赠与，即一方将赠品给与另一方，另一方必须购买一定价值的商品。购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。因此，对于赠与物，赠与人只需在卖出商品的价值内承担责任。有的认为附赠式销售属于附条件的赠与合同，购买一定价值商品的行为是一种条件而不是具有强制性的义务负担［8］。

笔者认为，附赠不属于赠与。把这种促销手段称为“附赠式销售”比“混合赠与”更为妥当。我们知道，赠与合同是单务无偿合同，这是赠与合同与买卖合同、互易合同的重要区别。所谓单务，是指仅赠与人负担将其财产给付受赠人的义务，而受赠人并不承担任何义务。所谓无偿，是指受赠人取得赠与物无须付任何对价。附赠式销售，不具有这两项特征。首先，赠品不是无偿赠送的。附赠式销售虽然包含赠与，但仍以买卖合同为基础。销售以盈利为目的，赠送行为只不过是一种促销手段，而且赠品的成本已计算在商品的出售价格之内。其次，赠与不是单务行为。买方必须先付出对价，然后才享有取得赠品的权利。如果它具有赠与合同的性质，那么，商家是不是可以在消费者购物后赠送赠品之前，依据《合同法》中赠与人的任意撤销权而撤销赠与呢？故附赠式销售实质上就是捆绑销售的买卖合同。

四、赠与合同无效的原因

导致赠与合同无效的原因有很多，在司法实践中主要涉及以下几个方面：

(一)赠与人的主体资格不合格

由于赠与人是将自己的财产无偿地转让给他人，所以，赠与人的意思表示真实就显得尤为重要。如果赠与人是公民，他必须具有完全民事行为能力。如果赠与人为法人或其他组织，也应具备相应的民事行为能力，否则将导致赠与合同的无效。

(二)假借“赠与合同”规避法律

在现实生活中，有些不法之徒在二手房交易过程中，为逃避买卖二手房而必须交纳的交易税，买卖双方一般在私下交付全部或部分买房款，订立一些虚假的赠与合同，而后打着“赠与”的旗号去办理过户手续。另外，有些债务人在其所负的债务履行期限届满，被讼至法院之时，为了脱逃债务而转移财产，也采取赠与的方式，将其名下的财产转移至其亲属、朋友手中。以上两种情形，因赠与人的行为侵犯了国家或他人的合法权益，而导致赠与合同无效［9］。

(三)侵犯他人财产权

赠与人赠与的财产，必须是赠与人所有的合法财产。赠与人不得将其无权处分的财产赠与他人。如果赠与财产属于共有财产，赠与人仅得就其享有所有权的部分进行赠与，而且不得侵犯其他共有人的合法权益，否则，赠与无效。

此外，一切违反有关法律法规的赠与合同，如因欺诈或胁迫情况下订立的赠与合同，均为无效合同。

[1]郑玉波.民法判解辑要[M].三民书局，1981.

[2]徐国栋.蒙古国民法典[M].海棠，吴振平，译.中国法制出版社，2002：80.

[3]王家福，谢怀轼，等.合同法[M].中国社会科学出版社，1986：223.

[4]王家福.中国民法学：民法债权[M].法律出版社，1990：645.

[5]郭明瑞，王轶.合同法新论：分论[M].中国政法大学出版社，1997：75.

[6]刘心稳，刘亚天.合同法原理与适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：252.

[7]张展为.赠与合同法理浅析[M].北京：中国法制出版社，2002：309.

[8]何晓华.劣质商品谁赔[J].中国商法，1999（3）.

[9]吴晶.试论赠与合同[J].黑河学刊，1999（6）.