中美司法规则的比较及鉴戒

王晓慧,夏 琳

（大连民族学院文法学院,辽宁大连 116605）

中美司法规则的比较及鉴戒

王晓慧,夏 琳

（大连民族学院文法学院,辽宁大连 116605）

中国司法的基本原则是依法判案,或者依赖最高法院司法解释。当成文法规定滞后时法官对新型案件常常无所适从,因社会变化引发的矛盾冲突尽管可以通过司法解释的不断推出得以缓解,但并不能从根本上解决问题。通过中美司法规则的比较,对中国在法律制定与修订、案例的编辑出版、高等法学教育等方面,都能起到鉴戒作用。

先例;案由;法文化多元性

在比较法学界,法系一般指具有某些共性或者共同传统的若干个国家（地区）法律的统称。1884年,东京大学法学部教授穗积陈重首先提出分为五大法系（家族）:印度法、中国法、伊斯兰法、英国法和罗马法。二战后,德国学者茨威格特和克茨将法系划分八种:罗马化、日耳曼、北欧、普通法、社会主义、伊斯兰、远东和印度教法系。法国比较法学家达维则提出,法系的划分应该是分层次的,一类“占有主要地位”:罗马法-日耳曼法系、普通法系和社会主义法系;一类居次要地位,即在北欧、伊斯兰等法系之外,还包括黑非洲和马达加斯加的法律[1]。以美国为代表的英美法系属于普通法系,法律的主要渊源是判例,因此,英美法系又称之为“判例法系”;大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马-日耳曼法系,基本以法典即制定的成文法为法的基本渊源。根据国内学者研究,无论从法律创设的机制上还是法律适用的规则上,中国都属于大陆法系[2]。

作为世界最具有代表性的两大法系英美法与大陆法,司法规则完全不同,本文旨在通过英美法的美国与大陆法的中国二者间比较,发现一些值得中国司法借鉴并引以为戒的问题。

一、美国司法规则

Stare Decisis（中译文为“遵从先例”）,具体的含义是:法院对某个案件的判决,应当支持原有相似的案件判决（先例）,法官不得侵犯已确定的法律论点[3]47。

Stare Decisis高度概括了包括美国的英美法系国家司法原则的基本特征:裁决一个案件要找出既往的相似判例,对两个案件仔细比对,如果相似处多（当然完全符合最好）,其判决结果就必须与前一判决（先例）保持一致。为保证先例的司法权威性和判决约束力,英美法国家高度重视判例的整理和编辑出版。早在13世纪,在“英国的查士丁尼”国王爱德华一世主持下,史上第一部判例集《年鉴》正式出版,1880年,美国的West Publishing Company出版了美国历史第一部《案件汇编》, Westing Publishing Company目前编辑出版的《区域案件汇编》,内容已涵盖了美国所有州的州法院判决,在联邦法院系统内,联邦最高法院案件汇编也有三种文本,分别为:由美国政府出版的《美国案件汇编》,West publishing Company和Lawyer’s Cooperative Publishing Company出版的《最高法院案件汇编》《美国最高法院案件汇编》[3]53-54。

英美法学者认为,先例的司法约束力效应,一般可分为“垂直式”和“水平式”两种,以美国为例,前者指州最高法院对其下属各级法院,后者指某个州的法院对其他州法院,如果这个先例是联邦最高法院做出的,则适用于其下属各级法院。裁判某个案件时首先参考先例,而后根据“遵从先例”原则再处理本案,这个规则已经成为美国法院共同遵守的一个惯例。有两种特殊情况,一是当一个待处理的案件没有先例可以参照,二是因时过境迁先例判决结果在今天看来既缺乏公正更有失公平正义。

对第一种情况,解决的方法是依据立法规定。

例如:扬斯顿钢板钢管公司案。

1951年末朝鲜战争期间,美国钢铁公司和雇员就新的雇佣合同有关条款发生争议。协商不成,1952年4月4日,钢铁工人联盟发出通知,准备从9日在全国范围内罢工。罢工无疑将危及美国国家安全防御。于是,当时的美国总统杜鲁门在罢工开始前几个小时,签署10340号行政令,命令商业部接管全国大部分钢铁厂。钢铁厂不服,于是,提起了诉讼。

联邦最高法院最终裁定:总统无权签署该命令。依据是:根据1947年美国国会制定的《塔夫特-哈特利条令》,美国政府不能以劳工纠纷可能引发紧急状态为借口,去强制征收私人工厂[4]。

第二种情况,处理的途径是通过“Distinguishing technique（区别技术）”,推翻先例,同时设新的先例。

例如:1896年的普莱西诉弗格森案与1954年的布朗诉堪萨斯州托皮卡教育委员会案。

路易斯安那州的原告普莱西认为,自己有八分之七的高加索血统而仅有八分之一的黑人血统,凭血统看不出他属于黑人,因此自己有权享有白人所享有的权利。但是,当他搭乘专供白人乘坐的公共汽车并坐在一个无人坐的空位时,却被乘务员告知他应乘供黑人乘坐的公交车。当普莱西拒绝后,乘务员在乘警协助下,强行将其赶下汽车,并因违犯本州法律将其投入了地方监狱。普莱西认为自己遭受了种族歧视,向州法院提起诉讼,最后,上诉到联邦最高法院。联邦最高法院最终判决:路易斯安那州法律合宪,州法律规定黑人白人分乘公交车,不属于美国宪法所禁止的种族歧视内容。这是美国联邦最高法院1896作出的一个先例判决,“隔离但平等”正式取得合法地位。

到1954年布朗诉堪萨斯州托皮卡教育委员会案,“隔离但平等”的合法地位受到挑战。布朗是堪萨斯州托皮卡镇的一位黑人牧师,居住的社区以白人为主。其8岁的女儿琳达不能在就近的萨姆小学就读,因为州法律规定黑人白人分校,黑人只能上黑人学校,琳达必须到离家20个街区远的门罗小学就读。琳达每天必须早起,而且途中还要穿过一个危险的铁路交叉口,再坐校班车到学校。布朗不能接受这种说法,于是提起诉讼。联邦最高法院判决:州法律规定黑人白人分校隔离,违背了联邦宪法第十四修正案平等保护规定,公共教育不允许实行“隔离但平等”原则。

布朗诉堪萨斯州托皮卡教育委员会案表明美国最高司法机关在种族歧视问题上态度已发生明显转变,不但推翻了前一判例,更重要的是,对美国司法今后处理涉及种族歧视案件提供重要参考依据,美国宪法所禁止的种族歧视不再只是一个概念,而应当体现在人们日常社会生活当中。

二、大陆法司法规则

大陆法系是成文法系,法律只能由代议制的立法机关制定,法官只能运用既定的法律判案,因此,在大陆法系国家,法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款,将其与事实相联系,推论出必然的结果。其法律以成文法即制定法的方式存在,法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约,但不包括司法判例。中国司法属于大陆法系,其法律渊源还包括最高法院的司法解释。

17～18 世纪自然法学派代表人物孟德斯鸠提出,“（大陆法系的）法官,只不过是宣布法律条文的喉舌”[5];刑事古典学派创始人贝卡利亚主张:“（大陆法系的）刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者”[6];美国比较法学家梅利曼教授认为:“（大陆法系的）法官只是法学家设计、立法者制作的法律机器的操作者”[7]。以上说法虽有偏激,但也反映了大陆法系存在的不足。

中国司法规则中的不足体现在以下几个方面:

（1）立法与司法解释滞后。法官裁判案件基本依据是法律,并且不能擅自解释法律条文内隐藏的含义。成文法必须用语词表述,但“语词并不仅仅有历时的变化,还有共时的变化”[8],为弥补成文法制定及修改相对社会发展和变化迟延滞后这一重大缺陷,自1955年6月始,全国人大常委会正式授权最高法院行使司法解释权:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释”。1981年,全国人大常委会又颁布了《关于加强法律解释工作的决议》,同时授权给最高检察院行使检察解释权:“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民检察院进行解释”。当成文法规定滞后时法官对新型案件处理常常无所适从。2008年4月1日最高法院发布《民事诉讼案由规定》,将民事纠纷统编归类,即任何一种纠纷或诉讼请求,应首先符合案由规定,否则,该诉讼因无法“对号入座”将被法院驳回。

以河北陶氏换肾案为例。河北某市郊陶氏老人,妻子早逝,2008年8月,32岁的儿子陶永利被诊断出尿毒症。虽多方联系,但始终没找到合适肾源。经对同胞姐弟五人逐一查对,发现只有28岁的小妹与其完全匹配。但问题是,小妹中度智障,属于无民事行为能力人,也就是说,小妹是否同意为兄提供肾源,本人无法表达,即便表达了也不能产生法律效力。为救儿子,经行家指点,老人向法院起诉,请求确认小女为无民事行为能力人,自己作为其法定监护人。法院判决诉求成立,也确认了老人可作其小女法定监护人。但老人代小女为兄捐肾问题还是不能解决。因为,根据《民法通则》第十八条规定,监护人代理被监护人实施的民事行为,必须是为了“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。因没有得到法律明文许可,当地医院至今也没有为陶永利实施肾移植手术。案由是以国家民事法规定中的民事法权利与义务内容为分类基础的,陶氏老人若起诉医院并能被法院受理,前提是必须确认当地医院违反了与老人缔结的合同义务,或者对老人实施了侵权行为,显而易见,这些是完全不存在的。可见,陶氏老人希望通过法院来解决自己的问题,只能等待最高法院《民事诉讼案由规定》修订时,将类似的矛盾从司法制度上加以规范和调整。就目前的中国民事法律核心部分《民法通则》的内容看,尚没有这方面的规定,即陶氏老人请求当地医院为小女做手术而医院不愿意,医院究竟是违反了合同义务还是实施了侵权,《民法通则》乃至国家宪法都没有相关可参照的条款或者规定。

（2）行政因素干预过多。法规,也称“行政法规”。行政法规大量出现且在司法规则中地位日益提升,随着社会整体转型市场经济逐步形成背景下的政府职能调整与转换,以及公共服务事项的不断增加,层出不穷的国家事务和公共事务,亟需政府去应对处理,有待通过行政法规及规章制度加以调整与规范,从而做到政府职能与时俱进,实现国家“依法行政”的根本目标。与此同时,由于专业特别是行业领域知识所限,法院也希望政府能从业务监督、管理和指导上提供更具有专业性的司法审判依据,进而为社会经济发展、国家科技进步以及公共秩序稳定等方面提供司法保障和服务。目前行政法规的数量占到全国法律总量的70%以上,成为仅次于法律的重要依据之一。然而政府毕竟不是立法和司法部门,过多地干预将违背“依法行政”的根本宗旨。

（3）典型案例不具备约束力。

为解决立法滞后及其法律司法解释与行政法规可能发生冲突等问题,自1982年起,最高法院开始在《最高人民法院公报》上刊登典型案例,希望通过公布的典型案例,规范各级法院司法裁判行为,从学理及司法两个方面,统一法官们对成文法的内容和司法解释的原则和精神都能有一个准确认识与正确理解。不过,典型案例与美国的先例完全不同,只是作为一种参考或者工作上的指导,因此,对各级法院的影响性和约束力十分有限。更因为所谓的典型案例无论在案情介绍上还是判决理由的陈诉上内容都不多,所以,很难发挥典型案例应有的说理作用。

三、比较后的鉴戒

（1）法律制定与修订必须与时俱进,并将法的解释权统一到最高法院。成文法最大的优点在于有法可依有法必依,但缺点是相对滞后于社会发展变化,进而导致法官在处理新型案件,解决社会个别矛盾纠纷时束手无策。因此,法律的制定及修订必须适宜及时。与此同时,要进一步加强司法解释工作。另外,由于目前最高检察院包括国务院也同时行使检察解释权和行政解释权,且检察解释行政解释同时具备与司法解释同等的法律效力,这样,常会导致法官当三种解释同时存在特别是相互冲突时无所适从。司法解释权的权威性和正当性正面临着严峻的考验。

（2）规范典型案例发布形式,确定典型案例的应有效力,加快典型判例的编撰与出版,以最大程度满足司法实践的现实需要。目前,典型判例的选择权在最高法院,所选择的典型案例,主要刊登在《最高人民法院公报》上,有时也发布在《人民法院报》上,偶尔也出现在《中国审判案件要览》《人民司法-案例》《司法文件选》等最高法院创办的专业刊物上,不仅形式名称散乱,而且所选择的典型案例内容也做不到完全统一。典型案例在司法工作中的具体作用,究竟是司法的约束力,还是仅仅具有理论或者实践上的参考价值,典型案例的发布权,最高法院今后是否要下放到省高级法院等等,这些问题有待尽早解决。更令人遗憾的是,迄今为止,最高人民法院都没有出版过一本专门的案例集,更从未对已经刊登发布的案例进行过筛选汇编。这说明,案例编撰和出版工作还都相当落后,远不能适应司法审判工作的实际需要,更与学术界对司法部门应加强判例研讨的呼声相去甚远。可能典型案例在中国审判实践中还不具备司法约束力,然而,最高人民法院如能首先从判例的选编和出版方面进行规范和管理,势必为全国各级法院重视典型案例研究,注重典型案例的司法指导意义之氛围形成,起到积极推进作用。

（3）国内法学高等学校应重视典型案例在法学知识体系中的潜在作用。大陆法与英美法的另一重大差别就是表现在法学教育上,前者偏重概念的精确性和学术观点归纳,而后者则放在对案例的分析与判决内容分析评价上,换言之,大陆法强调法理的抽象思维和逻辑推理,而英美法则强化对案件事实的法律求证上。过多地强调学生们对法学概念的理解和知识理论体系的培养,导致国内法学高等人才的一个通病就是理论上可以高谈阔论,但处理具体案件的能力却较低,尽管自20世纪90年代开始国内各高等院校纷纷开设了“法律诊所教育”课程,并通过校内模拟法庭提高学生们的实战能力,但总的效果还是不够明显。加强典型案例的知识讲授,已成为国内高等学校的当务之急。

四、结束语

从世界发展总的趋势看,大陆法与英美法正日趋接近并逐步靠拢,两大法系相互借鉴取长补短,体现着法文化多元性的本质要求。不能期待通过一部法律就将所有的纠纷和案件包揽无遗,也不能幻想通过“遵从先例”或者“典型案例”就解决好中国社会现实中的所有具体问题。在当前的形势下,应当在坚持“依法治国”这样一个大的前提下,循序渐进,最后建立起以成文立法为主,“典型案例”指导为辅的具有中国特色的审判制度体系。

[1]沈宗灵.比较法总论[M].北京:北京大学出版社, 1998:56.

[2]黄松有.司法解释权:理论逻辑与制度建构[J].中国法学,2005（2）:3-14.

[3]W I LL I AM B.英美法导论[M].林利芝,译.北京:中国政法大学出版社,2003.

[4]邓冰,苏益群.大法官的智慧[M].北京:法律出版社, 2004:191.

[5]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996:129.

[6]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993:12.

[7]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004:85.

[8]苏力.解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问∥梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社, 1998:35.

A Comparison between the Judicial Rules of Chinese Law and Anglo-American Law

WANG Xiao-hui,XIA L in
（College ofLaw and Chinese,Dalian NationalitiesUniversity,Dalian Liaoning 116605,China）

The basic principle of Chinese administration of justice ismaking adjudication according to law or depending on judicial interpretationsof the Supreme People'sCourt.Chinese judges who rely on written law heavily can do nothing about new cases when the written law lags behind.Although enacting judicial interpretations can moderate the contradictions between the written law provisions and social changes,the problem cannot be thoroughly solved.The judicial rules ofAnglo-American law and Chinese law are compared and proposals are put forward regarding the for mulation and revision of law,the publication of cases,the higher education of jurisprudence,etc.

precedent;cause of action;pluralis m of legal culture

D908

A

1009-315X（2010）02-0180-04

2009-12-14

王晓慧（1960-）,男,吉林长春人,副教授,主要从事法学教育和比较法研究。

（责任编辑 刘敏）