论担保人的追偿权与代位权

陈月红

论担保人的追偿权与代位权

陈月红

由于法律对债务保证人的追讨权性质没有明确规定，理论界存在“追偿权说”“代位权说”和“代位追偿权说”的争议，司法实践中存在案件相同（或相似）而判决结果不同的问题。应该修改《担保法》，明确规定担保人追讨权利的性质。关键词：担保法；保证人；追偿权；代位权

我国《民法通则》第89条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”但是，关于这种追讨权利的性质法律却没有明确规定。

一、对于担保追讨权性质的争议

由于法律对担保追讨权利的性质未做明确的规定，理论界一直存在“追偿权说”、“代位权说”和“代位追偿权说”几种争议［1］。

“追偿权说”认为，我国现行法律只是承认保证人的追偿权，而不承认保证人的代位权。他们认为担保人享有的是一项“追偿权”或“求偿权”，实质是保证人承担保证责任后与债务人之间形成了一种新的、独立的、债权性质的请求权。这种债权，源于保证人与债务人之间的委托关系、无因管理关系或其它［2］。

“代位权说”认为，“保证人的追偿权实为一种代位请求权”［3］，“保证人履行了保证义务后，取得了债权人对主债务人的债权，有权向主债务人追偿”［4］。换言之，担保人承担担保责任后所享有的法定权利，是来源于债权人的债权转移。

“代位追偿权说”认为，《担保法》第31条实质上已经将代位权与追偿权作为同一内容的权利而统一涵盖了，合并称之为“代位追偿权”或“代位求偿权”。保证人的追偿权首先是一种发生于保证人与债务人之间的债权请求权，故称之为求偿权。其次，在保证人履行债务或者承担保证责任后，主债权人的权利当然于其受偿范围内或者保证人承担保证责任限度内移转给了有追偿权的保证人，使保证人得以部分或者全部取代债权人的地位行使权利，以保证保证人追偿权的实现。因此保证人的追偿权又是代位权，将两者合并称之为代位追偿权或代位求偿权［5］。

二、司法实践中的有关问题

法律规定的不明确，不仅引起了理论界的争议，也给司法审判制造了难题。主要表现在以下几个方面：

（一）追偿权纠纷案件的地域管辖问题

案件的地域管辖，涉及到控辩双方的诉讼便利和诉讼成本问题，是担保人在承担担保责任后进行追讨首先要考虑的问题之一。一般情况下，案件按照“原告就被告”原则确定管辖法院。但是当涉案金额较大，特别是涉及金融贷款的时候，债权人往往会在借款合同中对管辖法院进行约定。例如：工商银行股份有限公司2007年版《个人购房/借款担保合同》约定“本合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决；协商不成，向贷款银行所在地人民法院提起诉讼”；中国银行股份有限公司2008年版《个人抵（质）押循环贷款额度协议》约定“凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议、纠纷，双方可协商解决。协商不成的，任何一方可以依法直接向甲方（即贷款银行）所在地人民法院起诉”。在主合同对管辖有约定的情况下，担保人进行追讨时，能否按主合同约定选择管辖法院呢？按照“追偿权说”，担保人的追讨权是一种新产生的请求权，而非主债权的转移。担保人行使这种权利，只能根据“原告就被告”原则来确定管辖法院，而不能根据主合同确定案件管辖。按照“代位权说”，担保人承担担保责任后所享有的法定权利是来源于债权人的债权转移，担保人行使的实际上是受让来的主债权，那么当然可以根据主合同约定来确定管辖法院了。

（二）超过诉讼时效的担保追讨问题

《担保法》第31条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”这就产生一个问题，担保人对超过诉讼时效的债务承担担保责任后，能否向债务人进行追讨？按照“追偿权”理论解释，担保人承担担保责任后享有的是一种新产生的权利，而且这种权利自担保责任实际承担之日产生。那么，担保人就有权向债务人进行追讨，而不论主债权是否已过诉讼时效。按照“代位权”理论解释，担保人所享有的权利系来自主债权的转移，既然主债权诉讼时效已过，担保人承担担保责任后所享有的也是一项诉讼时效已过的自然权利。换句话说，此时担保人向债务人进行追讨，法律已不再保护。

（三）担保人追讨的范围和对象

追讨的范围和对象直接关系到担保人承担担保责任后是否能够实际受偿以及受偿多少的问题。按照“追偿权”理论解释，担保人享有的是一种新产生的权利，权利产生的基础是代偿行为。那么，因为履行代偿义务而遭受的一切损失，担保人都应当有权向债务人追讨。换句话说，担保人追讨的范围并不限于代偿限额（如主债务本息、违约金、赔偿金等），还包括为履行代偿义务和进行追讨所花费的合理费用 （诸如差旅费、诉讼费、律师费、公证费等），但追讨的对象却仅限于债务人。按照“代位权”理论，担保人的权利系因主债权的转移而产生，那么担保人可以追讨的范围就应当是其代偿的主债权的范围，但追讨的对象却不限于债务人，还应当包括主债权本身所具备的其他担保义务人。可以看出，在“追偿权”理论下，担保人的追讨范围大，但追讨对象少；在“代位权”理论下，担保人追讨的范围小，但追讨对象多。

（四）关于担保人的免责问题

现行法律规定了两种担保人可以免责的情形。

第一种情形，保证与物权担保同时存在。我国《担保法》第28条规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第4款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”从这两条规定可以看出，在保证和物权担保同时存在的情况下，当债权人放弃部分或全部物权担保时，保证人在债权人弃权范围内减轻或免除担保责任。

第二种情形，债务人自己提供的和第三人提供的物权担保同时存在。我国《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”从这条规定可以看出，在债务人自己提供的与第三人提供的物权担保同时存在的情况下，当债权人放弃债务人自己提供的担保时，作为第三人的其他担保人可以在债权人弃权范围内免责。

除了上述两种情形，债权人放弃或怠于行使部分担保措施的情形还很多。例如：几项担保措施均系第三人提供的物权担保，债权人放弃其中某一项或某几项担保措施；几项担保措施均系保证，未约定担保份额，债权人免除了其中部分保证人的保证责任。在这些情况下，其他担保人是否可以免除全部或部分担保责任呢？解决这些问题，仍然要涉及担保人的求偿权和代位权。按照“追偿权说”，担保人的追讨权是在承担担保责任以后才产生的请求权，与主债权并不是同一权利。主债权人放弃自己权益，担保人并不能免责。按照“代位权说”，债权人的主债权将来要转移给承担担保责任的担保人。无论是债务人自己提供的担保还是第三人提供的担保，无论是物权担保还是保证担保，当债权人放弃该担保、担保顺位或者变更该担保时，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内也应当相应免除担保责任。因为如果债权人不放弃该抵押权，那么担保人在承担担保责任后，可以行使代位权，此时发生债权的法定移转，债权人的债权及从属于它的各类担保权一并移转给承担了担保责任的担保人。可是，由于债权人放弃了担保措施，导致代位权的客体从有担保的债权变为无担保的债权，这对其明显不利。

对于涉及上述问题的案件，目前有些法院按照“追偿权”理论进行判决，也有法院按照“代位权”理论进行处理，导致大致相同（或相似）的案件出现不同判决结果，严重损害了司法审判的一致性和法律的严肃性。

三、结束语

由于我国目前尚未出台债权法，对第三人代为清偿制度也没有系统规范，理论界和实务界对担保人的追偿权和代位权问题有争议也属正常。《担保法》1995年颁布以来，历经十几个春夏秋冬，功劳不菲，但也有很多方面已不能适应当下的经济发展需要。法律作为一种行为规范，对社会生活起指引、预测、评价作用。法律规定的不明确，必然导致司法审判的混乱。司法审判的混乱，反过来又将损害法律的严肃性。因此，笔者认为，有必要修订《担保法》，明确规定担保人追讨权利的性质。

[1]程啸，王静.论保证人追偿权与代位权之区分及其意义[J].法学家，2007（2）.

[2]郑天锋.论保证法律制度中保证人的追偿权[J].甘肃政法学院学报，2002（6）.

[3]董开军.债权担保[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，1995：157.

[4]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：514.

[5]孔祥俊.担保法例解与适用 [M].北京：人民法院出版社，2001：211.

D912.29

A

1673-1999（2010）03-0068-02

陈月红（1978-），女，新疆人，重庆教育学院（重庆400067）工商管理与政治教育系讲师。

2009-09-26