不当得利的识别与最密切联系原则的适用——以美国模式为考察对象

陈 兵

(1.吉林大学 法学院,吉林 长春 130012;

2.香港城市大学 中国法与比较法中心,香港)

不当得利的识别与最密切联系原则的适用
——以美国模式为考察对象

陈 兵1,2

(1.吉林大学 法学院,吉林 长春 130012;

2.香港城市大学 中国法与比较法中心,香港)

各国实体法上的不当得利差别很大,导致国际私法上的识别困难进而在冲突规范的适用上出现偏差。美国第二次《冲突法重述》“与不当得利返还之诉有最密切联系的法律”这种灵活开放的系属公式能彻底摆脱不当得利的识别困扰。但最密切联系原则会在一定程度上损害判决的前后一致性和可预见性。我国接受大陆法系立法例的影响,可以在考察美国模式的基础上,并结合大陆法系中其他法域的法律活动经验,设计出符合自身发展需要的涉外不当得利问题的冲突法适用规范。

不当得利;最密切联系原则

一、涉外不当得利之债的识别困扰

1.涉外不当得利之债法律适用的识别困扰

不当得利是指没有法律上的原因取得利益,致他人受损害的事实。关于该事实的识别则构成了不当得利的识别问题,即指将案件识别为不当得利、合同或是侵权的选择困扰。目前在不当得利的识别问题上,较为普遍的做法是将不当得利之债与合同、侵权之债进行区分,通过三者间的比较确定不当得利的事实。具体而言,这一划分较早出现在1983年美国特拉华地方法院审理的 Phoenix诉 Texaco(案件编号 560F.Supp.1372)案中,原告凤凰(菲尼克斯)加拿大石油有限公司在案件中,考虑从不当得利、违约和欺诈侵权三个方面进行选择以确定其权利诉求之保护,根据事实地方法院否定了从不当得利和侵权主张出发给予保护,支持从合同违约理论出发给予救济。判决后初审原被告均提起上诉。1988年联邦第三巡回上诉法院受理该案上诉案件(案件编号842F.2d1466),上诉人凤凰(菲尼克斯)加拿大石油有限公司仍然主张从不当得利诉由恢复其损失,但上诉法院没有支持,肯定了地方法院之判决,并在该案判决中阐明了某行为构成不当得利的5个要素,即被告得利、原告损失、被告得利缺乏正当合法理据、没有其他可获救济之方法、禁止该行为之法律缺位。

识别结果的差异,会导致适用不同的冲突规则,从而使案件实体问题的处理结果大相径庭。而英美法系中,识别结果甚至会影响到法院的管辖权问题[1]。由于不当得利与合同、侵权等法律事实往往有着因果上的联系,因而彼此之间界限常常难以区分。而各国对不当得利“在法律规定内容上之差异程度之大,在比较法上实属少见”,而“实体法的规定差异越大,越有必要以国际私法解决其法律适用之问题”,因为“国际私法的存在理由及其主要目的,乃是在各相关国家的实体法规定不一致的情形下,决定应适用何国法律”[2]。

2.统一识别标准并非解决识别困扰的理想方式

各国实体法差异是问题的根源。于是,统一识别标准也就成了解决问题的首选。统一识别标准有两种方式:一是规定一个统一的不当得利概念供各国识别时作依据;二是统一指定某一连结点的法律,作为识别依据。但遗憾的是,两种方式都不理想。尤其是第一种途径,由于“不当得利在各国法上规定的不一致,有其法制史的渊源与技术上之困难,目前要在实体法或国际私法上,建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[2]。至于统一识别标准问题的第二种方式,即统一指定某一准据法作为识别依据,主要是指法院地法。法院地法标准,不仅目前仍然在理论与实践中占主导地位,而且从制度价值的角度判断,该标准也较之于其他标准更适合于不当得利的识别问题:民法之所以创设不当得利制度,是因为基于任何人均不得基于他人之损害而受利益的衡平概念,纠正无合法原因的不公平财产变动,由此杜绝损人利己。不当得利制度的法律价值,决定了其必然和社会价值观念与社会公共秩序有着较大的联系。而法官内心对于社会公序良俗的观念,必然代表着法院所在国的社会价值观念。若强迫法官以非本国的公序良俗来作出识别,不仅于法于理都说不通,而且在实际操作中恐怕也会存在难以逾越的障碍。采用法院地法标准,同时也是出于维护法院地公共政策的需要。此外,简单易行亦是该标准的优点之一。

如果说指定某一连结点的法律作为识别依据,是解决不当得利识别困扰的唯一方式的话,那么其他的标准也都不如法院地法来得理想。但是,在传统冲突规范的框架内,即使指定法院地法作为不当得利识别依据,仍然不能从根本上解决问题。首先,法院地法标准会产生当事人“挑选法院”的不合理现象[2],这与采用法院地法为准据法所带来的消极效果是一样的,况且法院地法的实体规定并不一定是最科学的。第二,依法院地法之概念和程序决定识别标准,会对问题产生扭曲之效果,尤其以内国法制之观点评断外国所规定之不当得利救济,不免格格不入,且与国际私法假设各相关国家之法制皆有意修正或调整损益变动之立场不合[3]。第三,若被告可供执行的财产全部位于国(境)外的话,法院依据法院地法进行识别,在此基础上作出的判决是否能得到有关当局的承认和执行,也是法院需要考虑的一个问题。最后,如果法院地法和准据法规定不一致,即法院地法将案件识别为不当得利,而根据法院地的冲突规范确定的准据法,却认为案件不构成不当得利,法院无论采取何种手段,传统僵硬封闭的冲突规范总是无法彻底摆脱不当得利识别问题上的困扰。

3.“最密切联系法律”才是摆脱不当得利识别困扰的有效途径

解决不当得利识别之困扰,方法无外乎两大种:一是统一不当得利识别的标准问题;二是规避或架空不当得利的识别程序。台湾学者陈荣傅教授认为,要摆脱不当得利识别之困扰,最理想的做法不是前者,而是后者[2]。而其中,“真正超越定性程序的,是以选法程序是依法院职权拨动的方法的弹性选法规则。由于其无论案件之属性如何,或归摄入何等法律概念之内,均只探究与案件具有最重要牵连关系之法域,定性程序根本已形同虚设,因此已绝对不受定性之困扰。不当得利即使悠游不定如幽灵,理论上对采此种方法之定性也不致造成法律选择之障碍。”[2]可见,解决问题的关键是寻找一条兼容的冲突规范以适用于竞合状态[4]。

本文赞同陈荣傅教授对于“最密切联系法律”能够摆脱识别困扰的认定。美国采用“最密切联系法律”这种灵活开放的系属公式,使事实问题都不需要经过识别,而直接寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是,法院跳过了识别这个步骤,从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。

二、不当得利“最密切联系法律”之沿革

最密切联系原则,即指在选择适用于某一涉外法律关系的准据法时,综合分析与该法律有联系的各种连结因素,找出与案件事实或当事人有最密切联系的国家或地区,并以该国家或地区的法律作为涉外民事关系的准据法。这一原则发源于20世纪50年代并于70年代大体成形,如今已成为许多国家国内立法和一些国际条约所认可的重要的法律选择的原则和方法。在这一发展过程中,美国第二次《冲突法重述》被认为是最密切联系原则在冲突法领域确立的重要举措[5]。作为一种崭新的法律选择方法,这一原则内含了从萨维尼到里斯一个多世纪国际私法学说和理论的合理基因,代表了当代国际私法价值目标从形式正义向实质正义转换的潮流和趋势[6]。美国第二次《冲突法重述》将最密切联系原则作为不当得利返还之诉的冲突规则,是上述趋势的体现,这也为许多司法判决所采纳和支持。

从历史上看,第一次《冲突法重述》第453条中的不当得利准据法是得利地法:“主张某人不当获利时,依其得利地法,决定受领人是否应返还所收之利益之数额。”[7]而随着涉外民商事交往的复杂化与多元化,该规则逐渐无法适用不当得利的原因复杂性。而美国第二次《冲突法重述》第221条采用了“利益分析方法”,认为法院在考虑了案件与相关各州的联系、各州的政策、适用本州法律对本州利益的影响后,应适用与该事件及当事人有最密切联系的那个州法律。换言之,第二次重述以“最密切联系原则”取代了第一次重述的得利地法主义,其第221条第1款具体内容如下:“当事人在恢复原状诉讼中有关该特定问题的权利义务,依在该特定问题上,按照第6条规定的原则,与该事件及当事人有最密切联系的法律。”而第2款要求法官在寻找“与不当得利返还之诉有最密切联系法律”时,需要考察五个方面的因素:(1)与利益有实质关联的当事人法律关系的中心地;(2)得利地;(3)给予利益的行为完成地;(4)住所、居所、国籍、公司成立或营业地;(5)在得利时,与不当得利有实质联系的物之所在地,例如土地或者动产[8]。

三、不当得利“最密切联系法律”之评述与借鉴

对于美国第二次《冲突法重述》第221条将“最密切联系”法律作为不当得利返还之诉准据法,许多美国学者也提出了质疑,就不当得利案件而言,该原则只有在非常简单的不当得利案件中,当事人才能非常确定地预见准据法。例如,在1969年联邦第五巡回上诉法院受理的Nowell诉Dick案(案件编号413F.2d1204)中,一个德州居民聘请了一个纽约律师为其提供法律服务。律师收取相关服务费的问题,由纽约法律支配。这是一个非常自然就得出的结论,因为“律师与客户的关系是在纽约州建立的,律师的主要工作也是在那个州完成的”。事实上,本案与其他州也没有什么联系[9]。但是,在一些较为复杂的案件中选择什么法律作为准据法,就带有相当的不确定性。在有若干因素指向许多连结点的情况下,为何某一法律与案件有最密切联系的原因,判决书常常闪烁其词。

而《冲突法重述》第221条规定适用与不当得利有“最密切联系”法律,除了给予法官巨大的自由裁量权进而影响法律稳定性和可预见性之外,还会损害判决的前后一致性。根据第221条,各连接因素的重要程度因案而异,意味着结果的不确定[9]。在1998年联邦第七巡回上诉法院审理的Micro Data Base诉Dharma案(案件编号148 F.3d 649)中,判决理所当然的认为不当得利问题应适用相关合同的准据法,但没有深入分析究竟哪一个法律与不当得利问题有最重要的联系。而在早些年前,1990年联邦第五巡回上诉法院的Ralph W.Caton诉Leach案(896 F.2d 939)中,情况又有所不同。该案的原告是被告的销售代理。原告诉被告在终止销售代理合同时存在违约、返还和不当解雇。尽管代理合同明示受加利福尼亚(被告的主要营业地)法律支配,但是合同问题与返还之诉是各自独立的问题,所以加利福尼亚法律并不能扩展适用不当得利。德克萨斯是原告居住地,原告履行代理合同地(履行雇佣合同地即为被告服务地,其他公司推销商品行为地),也是雇主近期得到德克萨斯合同而获利的地方。法院认为,考虑到德克萨斯公民受到的损失,而在德克萨斯内的雇主因此获有利益,德克萨斯的法律适用这个案件对于德克萨斯而言是有利益的,因而基于最密切联系标准,德克萨斯法律应作为准据法适用。在第一个案件中,主审法院认为原合同关系准据法十分重要,而在第二个案件中情况却大相径庭,这在很大程度上反映了法官在处理不当得利案件时,适用“最密切联系”法律原则的不确定性。

美国第二次《冲突法重述》在涉外不当得利返还之诉中所确立的最密切联系原则,虽然不是出于摆脱不当得利识别困扰的考虑,却在客观上成为解决该问题的最佳选择。而最密切联系原则为大陆法系国家在决定合同准据法过程中吸收,这为其成为不当得利冲突法领域的一般原则作了良好铺垫。但同时,第二次《冲突法重述》依据的“政府利益分析说”因理论上尚存较大争议而未被大陆法系国家所普遍接受[10],也缺乏类似合同领域“特征性履行说”这样的理论来提高最密切原则在选择不当得利准据法过程的稳定性和可预见性,故该原则还需要进一步完善,方能填补有着大陆法系传统的中国在不当得利冲突法领域的立法空白。美国学者的上述质疑也说明,虽然不当得利返还问题非常复杂,法律冲突规则带有一定程度的灵活性是合理的,但是,太大的可伸缩度与自由裁量程度,以致必须通过诉讼方能最终确定准据法,则是不恰当的。

本文认为,欧盟《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》和德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》的“更密切联系”条款值得我国立法借鉴。前者第10条第4款规定:“如果所有情况表明,因不当得利产生的非合同义务明显与其他国家有更密切联系的,适用该国法律。”[11]后者第38条规定了不当得利法律适用的基本规则后,第41条第1款又作了补充:“如果某一国法律比依照第38条至第39条第2款所确定适用的法律存在实质性更密切联系,则适用该国法律。”[12]“更密切联系”立法模式,既吸收最密切联系原则,避免了不当得利的识别困扰,同时为个案特殊性预留了足够的司法灵活性,提高了司法作为联结法律规范和社会事实的中间环节的重要作用和权威性地位——这种司法能动主义在我国尤为需要得到关切[13],也确立了各联结点重要程度判别的指导规范,保持了传统大陆法系冲突立法的稳定性和可预见性,符合大陆法系国家司法系统人员对明确的法律规范依赖程度高的特征,可谓是两全其美。进言之,我们在构建我国不当得利识别与法律适用方法时,必须注意到现代法律工具的一般性特征与法律工具适用的现实环境的民族性特征之间的博弈,批判地接受各种外来法律制度[14]。可以认为,制度移植成功的前提,很大程度上在于目标国法律适用环境的准确被识别与适用环境和移入制度的可匹配率。

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Characterization of Unjust Enrichment and Application of the Doctrine of the Most Significant Relations with a Focus on the United States’Mode

CHEN Bing1,2
(1.School of Law,Jilin University,Changchun 130012,China;
2.Centre for Chinese and Comparative Law,City University of Hong Kong,China)

Unjust enrichment rule in each country differs a lot,which may lead to different characterization and improper applicable law arising.U.S.Restatement(Second)Conflict of Laws stipulated most significant relationship principle which can get rid of law application dilemma when liabilities concur.This principle,however,may injure judicial decision consistency and foreseeability.On the basis of China’s Legal System belonging to Civil Law families,we should design our conflicts of law involving unjust enrichment in light of the real need through examining the Unted State’s mode as well as considering the legal experiences of other countries belonging to the Civil Law.

unjust enrichment;doctrine of the most significant relations

G908

A

1008-407X(2010)04-0111-04

2009-11-21;

2010-01-29

陈兵(1980-),男,湖北荆州人,讲师,香港城市大学中国法与比较法中心研究人员,博士,主要从事比较法、英美法研究。