律师对我国新《企业破产法》中重整制度的再认识

吴多美

（ 贵州大学 科技学院，贵州 贵阳 550025 ）

律师对我国新《企业破产法》中重整制度的再认识

吴多美

（ 贵州大学 科技学院，贵州 贵阳 550025 ）

《中华人民共和国企业破产法》有较多的创新之处，其中重整制度就是一种新设计的制度。但该制度的设计还存在诸多的不足。笔者试图比较该制度与他国或地区破产重整制度的区别，探讨律师在司法实践中可以对新《企业破产法》有关缺陷予以再认识等，从而促进新《企业破产法》的不断完善，并提高律师办案的水平和质量。

新《企业破产法》； 重整制度； 律师； 再认识

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新《企业破产法》）对原《企业破产法（试行）》作了重大修订与完善，有较多的创新之处。其中，重整制度就是一种新设计的制度。这种制度适用于所有企业法人，可以将其作为一个独立的破产预防程序。这一方面给具备破产原因的企业带来了福音，使这些企业可以通过重整摆脱困境；另一方面，也保留了企业职工的就业机会，避免引发社会动荡，有利于促进和谐社会的建设与发展。但在司法实践中，从比较法角度看，其重整制度仍然存在诸多不足。律师应认识到这些不足，并在办案过程中灵活适用法律，注重借鉴与变通，提高办案技能。

一、新《企业破产法》关于重整制度设计的不足

我国新《企业破产法》第八章专门对重整制度作了具体规定，但依然存有较多的缺憾，例如：没有就债务人自行管理财产和营业事务的权利作出限制；缺乏对“债权市场”的规定；债权人类别组划分的可操作性有待进一步提升。如：船舶优先权、建筑承包商优先权、人身损害赔偿优先权、次级债权等，立法中均未表述。

（一）关于破产重整程序参与主体方面的缺憾

1．重整债务人的定义模糊，其经营权规定过于简单

债务人是申请破产重整的企业法人，但企业法人是属于全体股东所有，企业法人又完全归属企业董事会执掌，企业法人申请破产重整，其主体是股东大会，还是企业董事会，新法没有明确规定。新《企业破产法》引进了破产管理人制度，在公司重整中，存在两种模式：债务人模式和管理人模式。新《企业破产法》对重整人是债务人的经营权限规定过于简单，许多具体事项没有涉及，已经规定的某些权利还有赖于进一步细化。

2．新《企业破产法》没有设立专门的关系人会议

新《企业破产法》仅仅统一规定在破产程序中设立债权人会议，没有在重整程序中设立专门的关系人会议，全部事项都由债权人会议代劳，很难突出重整的特殊性。忽视股东在重整中的重要地位和作用，难以调动股东参与重整的积极性，而股东是否参与重整是破产清算与和解制度之间的重要区别，体现了不同的立法价值观念。

3．新《企业破产法》没有规定社保机构可以参加债权人会议或关系人会议。由于企业破产重整，往往涉及到企业缴纳社保费用以及下岗分流职工安置的事项，必将影响到社保机构承担社会保障责任的有无和大小，而社保的具体事项及一致意见的达成也有赖于社保机构的参与。

4．新《企业破产法》规定，只能由重整人提出重整计划，即债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制订重整计划草案。这就没有考虑重整程序中的其他参与人在谈判和提出重整计划方面的能力和责任。

（二）重整申请批准前有关程序方面的缺陷

1．新《企业破产法》未对申请破产重整设置限制条件。申请人申请破产重整，应该达到怎样的客观标准？必须具有怎样的重整能力？新法没有作出明确规定，这可能导致滥申滥诉的情况发生。

2．新《企业破产法》未对自动冻结作出例外规定。新《企业破产法》未冻结债权人抵销权的行使，只对个别抵销权情况予以禁止，这与现实需要恰好相反。该法也没有对自动冻结的例外情况作出任何抽象性或者列举性的规定，从制度的完整性来看，显得并不周全。

（三）重整过程中相关实体权利规定存在的缺陷

1．未对全部、大部分出售公司财产作出规定

新《企业破产法》只是在破产清算程序中对变价出售财产作了简单规定，未针对重整程序中出售全部或大部分公司财产进行专门规定，也未对出售公司财产可能涉及的诸多问题进行明确。

2．在担保物权上存在缺陷

“让与担保”——大陆法系国家已由学说和判例加以确认——是指债务人为担保其债务，将担保物所有权移转予债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物所有权的信托行为。新《企业破产法》对此没有规定。

新《企业破产法》对于管理人对担保财产的处置，并没有作出专门的限制性规定，只是第69条对于管理人实施一些行为设置了一个程序上的限制，要求及时报告债权人委员会或者人民法院。依据该条规定，管理人对于财产包括担保财产的出售及取回等需要尽报告的义务，而对于财产的使用、出租等行为并不受任何影响。新法第75条仅仅规定在一种情况下，即担保财产有损坏或者价值明显减少时，才可对担保权人予以救济。对于担保财产因使用而引起的贬值或其他不是很明显的损耗，则没有提供任何救济。

3．新《企业破产法》未对未申报股权作如何处理以及股东依重整程序行使权利是否必须经过申报作出规定。

4．在优先权的规定上存在缺陷

新《企业破产法》没有废除税收债权优先权。但多数国家，如：澳大利亚、德国、奥地利等国从保护一般债权人利益的角度出发，废除了税收债权的优先权地位。新《企业破产法》只是规定在重整期间提供融资的债权人可以获得担保，但没有赋予其超级优先权。职工的超级优先权过于保护职工的利益。王利民教授认为，在破产法中，原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于有担保债权受清偿，但存在两种例外情况：（1）劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示；（2）企业在交易中已经向交易相对人用书面的形式明确告知其拖欠劳动者工资的事实。

5．关于撤销权规定的缺陷

新《企业破产法》上的撤销权是民法上的撤销权在破产程序中的扩张适用，新《企业破产法》仅独立规定了破产法上特有的撤销权范围，没有将民法撤销权与破产法撤销权的嫁接关系列入其中，使得民法上的撤销权在破产法上没有适用的可能性。新《企业破产法》只采取列举式立法模式，而没有像其他国家的破产法那样，概括加列举。

6．重整债务人融资方式方面的缺陷

公司重整时，发行股票或债券主要是指向战略投资者，唤起增量和注入，各国（地区）均未禁止。我国公司法未规定重整状态下，公司发行新股和公司债的新标准，新《企业破产法》也未对此问题作出变通规定，将不利于重整公司通过这一途径获取资金。

7．重整计划的表决方式存在缺陷

重整计划应分组表决。分组的标准：（1）法定型分组，如德国、我国台湾地区；（2）自治型分组，如美国即按照担保债权、优先请求权、无担保债权、次位债权、股权等种类分组；（3）折衷型分组，如日本、韩国。我国基本上是法定型分组，比较呆板。自治型、折衷型更为合理，具有灵活性，既能保证同一组的成员拥有实质上的相同利益，又能体现重整程序的公平理念，从而更有利于重整计划的表决通过。对于股东分组表决，各国都有规定，但我国新《企业破产法》未规定。我国新《企业破产法》未就利害关系人是否可以对法院批准重整计划的裁定上诉作出规定，其他国家都有规定，但规定了未进行申报的重整债权人或重整担保人不具有上诉权，且上诉不影响重整计划的执行。

8．重整期间规定的缺憾

新《企业破产法》第18条规定：“管理人应自破产申请受理之日起2个月内通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内给予明确答复。”但没有规定可以延长期限，更没有规定批准一次以上的延期申请。超过执行期限仍未执行完毕的是否裁定终止执行，我国新法也未规定。

（四）重整终结后相关法律制度的缺憾

1．重整计划获得批准，重整人开始执行该计划，重整程序终结，这不合逻辑，并与重整目的大相径庭。此时计划执行的结果还是个未知数，其积极结果是合乎重整目的的，而消极结果则只能意味着重整失败。在这之前就界定重整程序结束，不符合现实需求。

2．重整程序转换为清算程序时，如何转换？是否需要重新申请？如何申请？新法都未规定。

二、各国破产重整制度可资借鉴的法律规制

世界各国和地区破产法律制度经过了较长时间的发育，已日趋成熟和完善，其中有许多制度值得我们借鉴，尤其是律师，可借此拓展办案思路和提高办案技巧，维护当事人的正当合法权益。

（一）美国《破产法》对重整能力的规定较为具体

美国《破产法》对提起重整区分为“自愿重整”和“强制重整”，并对自愿重整的债务人的资格作了明确界定：必须是居住在美国或者在美国拥有住所、营业场所或在美国有财产的人；同时有两类债务人不能提起重整申请：1．保险公司或其他金融机构；2．股票经纪人或商品经纪人。任何自愿提起破产的债务人，都能被提起强制破产，但农民和“非金融、商业或者贸易性”的公司除外。美国自愿性重整不以债务人无清偿能力为原因，债务人可以随时自愿申请第11章程序，只要向法院提出申请即可。对于强制申请的原因主要有：（1）债务人“一般地未支付到期债务”；（2）在申请提交前120天内，债务人的全部财产已经依州法被一般接管人、受托人或管理人实际占有或被委托管理。

有些国家设立“股东委员会”参与重整计划的谈判过程，但不是必设机构。如美国“股东委员会”即由7名最大的股东组成，其费用可作为“破产费用”优先支付。

（二）美国破产法典规定了以下重整申请较容易被认为“缺乏善意”，即滥用重整程序

1．经济实力强大的企业提出的申请；2．拥有单个资产的债务人临近丧失担保品回赎权时提出的申请；3．紧接实施新设分立之后提出的申请。

（三）重整程序中使用或者处分债务人财产受到的限制

美国出售公司全部或者关键资产需要考虑的因素有：1．使用、出售或者出租的财产价值与破产财团整体价值的比例是否适当；2．破产申请提出后经历的时间长短；3．重整方案在不久的将来被提起和确认的可能性；4．关于财产处置的提议对于将来重整方案的影响；5．财产处置可能获取的收益与财产评估价值之间的对比；6．其他可选择的使出售或出租的方式；7．以及该资产目前正在增值还是贬值这一或许是最重要的因素。可见，美国法在重整程序中对债务人财产处置作了多方面的权衡和限制。

（四）管理人选择权受到的限制

各国重整立法都赋予公司重整期间营业机构继续履行或解除双务合同的选择权，以帮助重整中的公司摆脱那些对公司财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大公司财产有利的合同。这主要包括三种选择：1．拒绝履行；2．继续履行；3．转让履行。

《美国联邦破产法》第365条规定，债务人对合同承认或拒绝需由法院批准，法院会适用“沉重负担”标准或“商业判断”标准来检查这种选择权行使的合理性。 在德国的法律里也有相关规定，用一章内容以避免债务人滥用其合同履行选择权而损害公司对方债权人利益。

（五）视为放弃解除权的行为

美、日、法等国规定，如果相对方履行了合同而债务人无力履行合同，则相对方的债权将作为公益债权优先受偿；管理人选择解除合同的，因解除合同引起的损害赔偿，视为重整申请前产生的债权，且不受债权申报期限的限制。

（六）民法上的撤销权与破产法上的撤销权之间的转换关系

我国台湾地区所谓“破产法”第58条规定：“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为，有损害于债权人之权利，依民法之规定的撤销者，破产管理人应申请法院撤销之。”这一规定，将民法的一般性规定与破产法的特殊性规定相联系，具有较强的适用性。

（七）各国融资方式的规定

在公司筹资的方式上各国立法主要采取以下5种方式：1．合并方式；2．借入资本方式；3．资产处分方式；4．资本结构调整方式（通过公司发行股票或债券的方式从投资者那里取得资金，或者用股票交换债权人的债权，被称为债转股）；5．鞋带圈方式（bootstrap）（即方案所需资金来自重整债务人持续经营所得，这种方式的特点是不注入新资金，依靠债务人持续经营所得收入来执行重整计划）。

（八）关于终止执行重整计划程序

《韩国会社整顿法》第277条、279条、280条规定：法院应于作出废止整顿计划的决定前，选定日期，听取利害关系人的意见，并将该日期予以公告或送达利害关系人；对于计划废止的决定不服的给予民事诉讼法上的上诉权保护。

（九）关于申报未申报债权和未申报股权如何处理的规定

我国台湾地区所谓“公司法”第311条规定：“重整完成后，已申报之债权未受清偿部分，除依重整计划处理，移转重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”“除公司承受者外，其请求权消灭，未申报之债权亦同”“股东股权经重整而变更或除减之部分，其权利消灭，未申报之无记名股东之权利亦同。”

三、律师对我国新《企业破产法》的创造性适用

我国新《企业破产法》与其他国家破产法存在诸多的差距。作为一名优秀律师，必须对此有清醒的认识，并在具体的司法实践中妥善处理，创造出不平凡的诉讼业绩。

（一）对相关主体利益的保护与限制

1．对股东/出资人的部分利益应予以保护并给以合理的限制

股东可以提起重整申请，也可以组成“股东委员会”参与重整计划谈判过程。在公司重整中仍可保留他们一定的利益：（1）在重整过程中，公司继续经营，公司原有控制权结构仍然保留；（2）重整原因比清算原因宽泛，在公司没有达到实际不能清偿到期债务的情况下提起重整，公司往往在财务上是有偿付能力的，其资产大于负债，因而股东在重整公司中仍然存在利益；（3）重整对股东来说是公司面临破产时的最优选择，因为公司一旦清算，股东血本无归，但是如果公司通过重整赢利，股东就能够在重整公司中得到一定的股东利益，即使重整失败，股东的损失也小于清算情况下的损失。

股东权益在重整中受到一定限制：（1）股东在重整期间，不得请求投资收益分配；（2）股东会职权停止；（3）股东诉讼权受到限制，股东派生诉讼权在破产程序开始后进行的，归属于公司；股东为自己利益诉讼的，会被法院发布诉讼禁令，如根据“自动中止”理论而被停止或基于“相关诉讼”（干预相关诉讼）发布禁令。

2．对债权人司法救济权的维护与利益的合理限制

债权人有权直接向法院寻求司法救济：第一，对不予受理驳回重整申请提起上诉；第二，对债权表记载的债权有异议时向法院起诉；第三，对法院裁定不服的可以申请复议；第四，请求撤销债权人会议决定。同时，债权人在重整期间的权利要受到限制：第一，在申请重整后至重整裁定前，法院可限制债权人对公司行使债权；第二，重整批准后，债权人都必须依重整计划行使权利，不得有任何其他不正当特权存在；第三，担保债权人的别除权受到限制；第四，在重整计划未获通过时，债务人或管理人可以请求法院直接批准重整计划，剥夺了债权人的表决权。

3．律师可以请求召开“关系人会议”

我国新《企业破产法》没有规定关系人会议，而全部都由债权人会议代劳，具有较大的片面性，也很难突出重整程序的独立性和特殊性，忽视了股东、职工等相关利益者在重整中的重要地位和作用，难以调动相关利益者参与重整的积极性。

4．律师应明确提醒管理人，可让社保机构参加到债权人会议或“关系人会议”中来。

（二）律师在重整申请后至法院裁定受理期间所采取的临时性救济措施和注意的事项

1．对公司财产进行及时保全；2．严格限制债务履行及债权行使；3．严密注视公司业务；4．禁止公司记名股票转让；5．查清公司负责人对公司的损害赔偿责任并对其财产进行保全；6．适时申请法院裁定中止破产、和解或强制执行等程序。

律师应时刻监视各方行为，注意以下方面事项：1．对债务人申请保全措施严加审视；2．把握各种保全措施都有一定的合理期限，具有临时性，在特殊情况下也具有灵活性（可延长）；3．对法院采取的措施应站在债权人利益角度审视，若担保债权系公益债权或一般优先权时，法院作出中止命令，律师应申请撤销；4．法院依职权裁定保全措施，律师应查清债务人或相关利害关系人的真实意思表示，若明显有失公平，则向法院申请复议；5．在重整保全措施中，确保相关方拥有切实合理的抗辩权。

律师注意，重整申请被法院受理后一般不能撤回，但律师可以向法院提供证据证明债务人未达到重整条件，可以申请法院驳回重整申请。

（三）律师应准确排除非重整债权

律师应炼就一副火眼金睛，准确及时判明重整程序中非重整债权。这些非重整债权主要有：1．不法债权；2．被撤销债权；3．无效债权；4．债权标的物为禁止执行的财产的债权；5．不属于重整债权；6．已过消灭时效的债权等等。

（四）律师应为自己的当事人把握好时效利益

新《企业破产法》规定，附终止期限的债权人不能申报债权，只有附开始期限的才能申报债权，但律师可就所附期限较长的债权，申请一定的未到期债权人的现实利益——债权利息。

（五）律师应灵活把握所有权保留问题的处置

在买方重整情况下：1．卖方一般不能毁约；2．重整人一般也不可解除合同，可选择继续履行买卖合同，向卖方支付价款作为公益债权处理，那此时卖方的取回权或别除权就已失效；3．重整人也可选择解除和约，则卖方可以行使自己的权利，即卖方取回权或别除权当然存在。

在卖方破产重整的情况下：1．应首先保护买方的期待权，即卖方不能行使取回权，只能由重整人限定买方一次性支付余款；2．若买方不能支付余款时，则可以行使取回权。

（六）律师应确切把握保证法律关系

1．在连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。债权人申报了债权，就中断了主债务，但同时为了获得较完满受偿，也应及时向保证人索赔，以免失去担保利益。债权人在确切知道债务人有破产重整事由后，也可直接向保证人主张权利，以达到获得全额清偿。

2．在一般保证中，主债务时效中断，保证债务时效中断。债权人在诉讼时效中断后的任何时间（诉讼时效期间内）都有权要求保证人承担责任，若保证人不承担责任，债权人可以起诉或申请仲裁以中断保证债务的诉讼时效。在实践中，律师可以在中断后的时效期间内就债权全额向保证人主张权利，再由保证人向债务人追偿；若只能获得部分追偿，剩余部分应是保证人的保证风险。当然为了维护保证人的正当利益，破产法也允许保证人在未承担保证人责任前提下预先向债务人或重整人行使追偿权。另外，如果债权人在债务人处申报的债权不能得到全额清偿，未受清偿部分仍然要由保证人来清偿。

（七）对新《企业破产法》第20条的再认识

新《企业破产法》第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本条文中“有关债务人的民事诉讼或者仲裁”应包括债务人为被告，也包括债务人为原告；“应当中止”过于绝对，只有在重大案件或与破产案件极不相容的情况下才可中止，否则，应一并与破产重整案件审理，律师把握诉讼或仲裁的主体变换，并预防某些债权人为了假借破产申请达到自己优先受偿债务人的财产而故意提破产申请，钻“中止”的空子，待法院最终驳回破产申请，债权人已借机去查封财产；也要防止某些债务人为了达到资金周转和喘息休克疗法，提出破产申请，解决自己的燃眉之急，浪费和损害的却是国家的司法资源和债权人等相关利害关系人的利益。

（八）律师对混合担保的法律恰当适用

在司法实践中一般不允许混合担保贷款，要被允许必须符合四个条件：1．债务人如果没有此项贷款就无法避免清算；2．债务人无法以合意的条件通过其他途径获得贷款；3．如果没有混合担保，该贷款人将拒不提供贷款；4．该贷款符合债权人的最大利益。

（九）律师应处理好破产法上的撤消权与民法上的撤销权之间的衔接关系

破产法上的撤销权是民法上的撤销权在破产程序中的扩张适用，两者的区别是：1．行使权利的主体不同：前者是破产管理人，后者是债权人。2．可撤销行为产生的时间不同：前者发生于破产程序开始前法律规定的期间内，即临界期限内；后者必须产生于债权成立之后。3．主观状态的要求不同：前者侧重于行为上的客观有害性，而非主观过错性，带有纠错性；后者强调主体在主观上的过错，带有惩罚性。

我国新《企业破产法》仅仅专门规定了破产法上特有的撤销权范围，没有将两法上的撤销权之衔接关系规定其中，使得民法上的撤销权在破产法上没有适用的可能性；而且新法第31条、第32条只采列举式，没有概括性立法模式，显出立法上的僵硬性。可见，这种只采列举式并不能完全概括司法实践中出现的各种企图在于削减债务人财产从而危害债权人等有关关系人利益的行为。因此，律师应明断是非，抓住债务人在这两个临界期限内各种交易行为和处分财产行为，帮助管理人充分行使其撤销权，从而有力地阻止债务人在申请破产重整前的任何恶意行为，并最大限度地保护利益相关者的利益。

（十）重整程序结束后，律师应对债务人免责的例外情形有清晰地掌握

新《企业破产法》第4条规定：“自重整计划执行完毕时起，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。”但债务人有权放弃被免责的优惠，其免责的例外情形主要有：1．重整程序开始后为公司的董事、监事或雇佣人者，在作出认可重整计划的裁定后仍继续担任职务的，其退职津贴的请求权不在免责范围；2．依破产法不予免除的个人债务不得免责；3．以清算所有财产或实质上近于全部财产为内容的重整计划，不得免除；4．重整计划执行后，债务人不再从事经营的，不得免责；5．依据有关清算法律的有关规定，债务人不予免责的，在重整程序中也不得免责；6．债务人自愿放弃免责利益且得到法院同意的，不得免责。

四、结束语

我国新《企业破产法》在对原《企业破产法（试行）》作了诸多创新的同时，也不可避免地还存在一些缺憾。在与其他国家的破产法作比较后，律师在司法实践中可以运用已有法律，并在公平合理的宏观原则指导下，对有关制度进行探索，自觉培养创新理念。成文法国家律师应借鉴判例法国家合理的内核，注重个案正义，不拘泥于成文法典，灵活而合理地适用法律，创造性地开拓司法领域新天地，以推动中国的法治建设，提高律师自身办案的技术与水平。

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Abstract:"PRC Enterprise Bankruptcy Law" has many innovations. The reorganization system is one of the new designed systems among these innovations. However, this system design still contains many deficiencies. In this article, the differences of the system of bankruptcy and reorganization between our country and other countries or regions are compared. It is argued that lawyers can recognize the defects of the new "Bankruptcy Law" in judicial practice, so as to promote the continuous improvement of the new "Bankruptcy Law", and improve the level and quality with which lawyers handle the cases.

Key words:the new "bankruptcy law"; the reorganization system; lawyers; recognize

（责任编辑 王雪）

Counsels’ Understanding of the Reorganization System of Our New"Bankruptcy Law"

WU Duo-mei
( College of Science and Technology, Guizhou University, Guiyang, Guizhou 550025, China )

D922.291

A

1673-9639 (2010) 05-0013-05

2010-09-02

吴多美（1975-），男，安徽安庆人，贵州大学科技学院，教师，法律硕士，主要研究方向：商法学、经济法学。