传统知识的知识产权保护探析

王海燕

（武汉纺织大学 法律系，湖北 武汉 430074）

传统知识的知识产权保护探析

王海燕

（武汉纺织大学 法律系，湖北 武汉 430074）

传统知识并不当然属于公有领域，利用传统知识所得惠益应当在传统知识利用者与提供者之间实现公平分享。不当利用传统知识损害了传统社区的正当利益，也不利于传统知识的保护和发展。对传统知识进行知识产权保护具有可行性。现行知识产权制度为传统知识保护提供了空间，但仍然需要加以改进。

传统知识；知识产权；国际保护

1 问题的提出

在西方发达国家主导的现代知识产权制度框架内，知识产权的保护对象必须是新作品、新技术、新知识，传统知识通常被视为公有领域而不受保护。传统知识，尤其是民间文学艺术和遗传资源，正是这个“源”的重要组成部分。知识经济的发展浪潮，使得民间文学艺术作品等传统知识，日益显示出巨大的商业价值，进而在传统知识的提供者和利用者之间产生了引人注目的利益冲突。传统知识在中国是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项加强保护，对自已的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。[1]如何一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”，另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前处于优势的传统知识及生物多样化这个“源”，是亟需回答的时代课题。

2 传统知识的概念和特征

2.1 传统知识的概念

世界贸易组织（WTO）、世界知识产权组织（WIPO）对传统知识定义不尽相同，甚至使用不同的术语，诸如传统知识、土著知识、社区知识、土著遗产、土著知识产权、无形文化遗产等。WIPO使用的“传统知识”，是指传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，商标、商号及标记，未公开的信息，以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动、传统的或在传统基础上的革新和创造。具体而言，传统知识可分为：农业知识，科学知识，技术知识，生态学知识，医学(包括药学)知识，生物多样性有关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品等形式表现的民间文学艺术表达，名称、地理标记和标志，以及可移动的文化财产。但不属于来自产业、科学、文学艺术领域里智力活动的人类遗体、通用语言以及与广义上的“遗产”相类似的其他要素不包括在传统知识的范围内。[2]WIPO通过列举的方式界定了传统知识的范围：(1)民间文学艺术作品；(2)基于传统而创造的智力成果或商业标志；(3)与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。其范围几乎囊括了《成立世界知识产权组织公约》规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等，由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容。[3]这也表明WIPO认为传统知识具备了知识产权保护的可能性。

2.2 传统知识的特征

（1）传统性。现代知识是以西方为中心，建立在西方的科学、哲学和社会经济制度上的世界性、普遍性知识，是当今世界占主流地位的知识类型。而传统知识是地方性知识，是特定人群为应对特定的社会生活环境而发展起来的知识类型，表现出强烈的多元性和非正规、非制度化的传承方式。它来源于文化传统，又是该文化传统的组成部分。

（2）社群性。传统知识的创造和发展往往不是靠单个人的智慧，而是社群在长期的生产生活中共同完成。该社群可以是一个部落、村落，乃至一个民族或国家。社群是传统知识的承载者。对于特定群体而言，此类知识是共同掌握和拥有的，尽管并非每个成员都能掌握。传统知识大多与群体生活自然相伴，没有刻意的保密制度或措施。

（3）地域性。传统知识基于一定的生态和环境而生。它是当地人在应对生态和环境变化过程中通过长期的观察和实践逐渐掌握的知识，某一特定类型的传统知识通常只存在和流传于该社群所生活的地区，离开了特定的自然和社会环境就会淡化甚至消亡。地域性是丰富多彩的传统知识彼此区别的现实基础。

（4）创新性。传统知识只在一定程度上是传统的，它在代代相传的过程中不会完全保持绝对同一性。它或许是古老的，但并不意味着是僵化的，而是随着个体和社区适应社会环境的挑战而不断发展。传统知识并非靠死记硬背而传承，而是不断地适应和创造的连续过程，随着社会和自然环境的变化而不断改变其形式和内容。

3 传统知识的国际保护现状

国际社会直到 20世纪末期才开始寻求保护传统知识的途径。1981年，WIPO和联合国教科文组织(UNESCO)制定了民间文学艺术示范法；1989年“农民权利”的概念被世界粮农组织(FAO)引入其关于植物遗传资源的国际条约中；1992年颁布的《生物多样性公约》（CBD）强调促进和保存传统知识的需要。越来越多的国家和国际组织认为有必要对传统知识提供某种形式的法律保护。许多发展中国家和国际组织都在积极倡导对传统知识提供更好的保护。WIPO于2000年10月成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文化”政府间委员会(WIPO-IGC)，各成员大体上同意在知识产权问题下探讨传统知识的法律保护。2001年11月WTO《多哈部长宣言》也强调TRIPS理事会进一步致力于保护传统知识的必要性，将《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）与 CBD以及传统知识和民间文学保护的关系，正式列入理事会应当加以优先审议的范围。由于传统知识保护与自身利益息息相关，许多发展中国家都积极参与有关国际论坛，有的甚至开始了相关立法活动。

当前国际社会对各国保护传统知识的必要性和可能性没有争议，但对于在知识产权框架内处理传统知识保护问题却存在严重分歧。在发达国家中，美国反对建立保护传统知识的国际制度，特别是反对在TRIPS框架内处理传统知识保护问题，主张通过制定国家或地方法规，为传统知识的提供者和接受者提供合同解决问题的基础。相反，欧盟及其成员国支持建立传统知识法律保护的国际模式，建议WIPO与CBD合作处理这个新议题。在发展中国家中，对于怎样处理传统知识这个主题，其保护的性质和范围，以及它在什么程度上应当纳入TRIPS之中还犹豫不定。正因为如此，尽管《多哈部长宣言》已将与传统知识保护的关系列入“多哈回合”理事会优先审议的范围，但从 2001年的多哈会议到 2005年的香港会议，各成员方除向理事会提交了表达各自立场的意见文本外，至今并未就此展开面对面的专门讨论。2001年在西雅图 WTO部长会议中，印度提案要求修正TRIPS第29条规定，即申请专利时应注明所引用的传统知识以及生物材料的来源。

我国是一个在传统知识方面具有很强比较优势的发展中大国，但传统知识保护的立法却远远落后于印度、巴西等发展中国家。我国《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但遗憾的是，该办法至今也未出台。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》(1997)、《云南省民族民间传统文化保护条例》(2000)和《贵州省民族民间传统文化保护条例》(2002)。宁夏、浙江、江苏等省相继制定了民间美术和民间艺人的地方性法规和政府规章。2002年12月23日提交九届全国人大常委会讨论的民法典草案规定了知识产权的保护范围，非常突出的一点就是明确保护“传统知识”和“生物多样化”。

4 对传统知识进行知识产权保护的可行性

传统知识是否可以作为知识产权的客体获得保护，在学术界见仁见智。[4]目前反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，主要集中在三个方面：一是认为传统知识的本质特征是它的传统性，不符合知识产权的“创新性”标准；二是认为传统知识的权利是一种集体权利，不具有知识产权的私权特征；三是认为传统知识已经处于公有领域，不属于知识产权保护的专有知识。这些认识上的分歧，可能对保护传统知识的立法产生不利影响，迫切需要厘清和回应。

4.1 传统知识的私权性和创新性是对其进行知识产权保护的法理基础

TRIPS明确宣示，知识产权是私权。但它并没有将其界定为个人化的权利。私权不仅是个人权利，还包括集体权利。而且，群体或集体作为权利主体的现象在TRIPS的规则体系中并不陌生，如集体标记的商标法保护，地理标志的知识产权保护等。传统知识的群体持有，并不构成知识产权框架下保护传统知识的理论障碍。知识产权作为激励创新的制度安排，将创新性视为知识产权保护的正当性前提。传统知识是“基于传统”的创造，但并非一成不变的知识，它在传统群体的调适和创造中不断改变着自己的内容和形态。传统知识源于传统而超越传统。对传统知识进行知识产权保护，与知识

4.2 对传统知识进行知识产权保护符合法律的公平价值

建立保护传统知识的知识产权规则，符合法律的公平价值。首先，这是公平保护各类知识产权客体的要求。现代知识与传统知识相比并不当然具有优越性。其次，这是知识产权制度利益平衡原则的要求。TRIPS第7条规定，“知识产权的保护和实施，应有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利”。这不仅适用于现代知识，同样也应当适用于传统知识。最后，这是平衡发达国家与发展中国家之间利益的需要。当前以TRIPS为代表的知识产权规则是由发达国家主导、发展中国家被动接受的制度安排，导致双方利益失衡。它对发达国家具有优势的版权、专利、商标等知识产权的强保护，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展水平。而它对发展中国家具有相对优势的传统知识却不予保护，成为发达国家凭借现代科技力量掠夺发展中国家传统资源的一种制度工具。传统知识保护作为一个新的利益平衡点，就是在发展中国家的积极推动下被“多哈回合”纳入到理事会应当优先审议的议题范围。在TRIPS框架下保护传统知识的主张，是正当的合理诉求，是可能改变现有不公正的国际经济秩序的一个突破口。

4.3 对传统知识进行知识产权保护是保护传统知识的有效途径

WIPO和WTO是当前主导知识产权国际协调的两个国际组织。前者作为联合国负责知识产权制度国际协调的专门机构，一直起着在知识产权领域发展国际法的作用；后者运用TRIPS推动知识产权制度的国际协调进入一个新阶段。二者有可能在传统知识国际保护中发挥重要作用。TRIPS是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高、执行效力最强的知识产权条约。它将知识产权保护纳入国际贸易体系，极大地提高了其约束力。在TRIPS框架下建立传统知识保护的国际规则，可能真正实现对传统知识的有效保护。当然这不应当排斥在 WIPO框架内建立保护传统知识的规则。TRIPS将知识产权保护与各国贸易利益联系起来的实施机制，一方面使其成为保护传统知识的有效形式，另一方面也增加了传统知识保护立法的难度。考虑到WIPO及其所辖公约与贸易机制没有直接关联，传统知识保护的国际规则相对容易形成的情况，或许欧盟提出的折中方案，即首先谋求在WIPO框架内建立传统知识保护规则，以此为基础采取“承认加改进”的方式发展成TRIPS框架下保护传统知识的规则，是一个值得国际社会接受的可行方案。[5]

5 传统知识的知识产权保护路径

5.1 充分利用现行知识产权制度保护传统知识

（1）著作权法保护。传统知识中的民间文学艺术作品或表达，如故事、传说、神话、音乐、雕塑等，可以受到版权法保护。通过保护表演者权，可以间接保护某些传统知识，如民族歌舞、木偶等。传统知识持有者或传承人还可以采用版权中的人身权来保护传统知识的署名权和保护作品完整权。

（2）专利法保护。以传统知识为基础的新发明可以取得专利保护。从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计专利保护。2008年修改的《专利法》第五条第二款规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”该条款是对获取或者利用遗传资源的程序要求，换言之，严格按照法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源完成的发明创造是完全可以授予专利权的。

（3）商标法保护。即通过保护含有传统知识的商品或服务标记而间接地保护传统知识。商标保护期可以通过续展而不断延长，而且商标权可以为集体所有，特别适合传统知识保护。因此许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标。一些国家已经规定，未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区，禁止将土著文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标注册。

（4）地理标志保护。如果产品的特征归结于社区的传统知识，那么可以通过保护该社区的地理标志即原产地标记来保护该产品，从而间接保护有关传统知识。

（5）商业秘密保护。有些传统知识如祖传秘方、传统工艺、传统配方并没有进入公有领域，真正知晓其内容的人极少，可作为商业秘密予以保护。

（6）植物新品种权保护。源于传统知识的植物品种和在天然植物品种基础上改进的植物品种，可以取得植物品种权保护。

5.2 适当改进现行知识产权制度保护传统知识

（1）建立传统知识集体管理制度。针对传统知识的持有者往往不能完全明确的特点，有必要建立传统知识的集体管理制度。在现有著作权法中已经存在集体管理制度，传统知识保护只需要援引这一制度即可。建立专门的集体管理机构，代表传统知识持有人行使传统知识的相关权利，包括权利的申请和维护等。

（2）建立和实施传统知识合法来源证明制度。该制度要求对于利用传统知识或基于传统知识做出的发明申请专利的，要在专利申请文件中表明所使用的传统知识来源国或社区的名称，并出示取得传统知识集体管理组织或持有人事先明确同意利用其传统知识的证明，并给予该来源国或社区以利益分享的合同等。欧盟的生物技术指令中就有类似的规定。

（3）建立传统知识数据库使传统知识文献化。传统知识的文献化是防止传统知识被不当利用的好方法。建立传统知识数据库，使全世界的专利局可检索到任何在先使用情况或现有技术，并因此阻止不当授权专利和生物剽窃。一旦传统知识在文献中公布，未公开信息的新颖性就不再具备。[6]事实上，有些国家已经在着手从事传统知识数据库的建设。如美国政府在 2001年以联邦商业部专利商标局颁布《原住民族法定徽记数据库》的形式，明确对印第安保留地原住民族的民族信物提供保护。

[1] 郑成思.民法草案与知识产权篇的专家建议稿[J].政法论坛，2003，(1)：36-49.

[2] WIPO. Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders[R]. WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge(1998-1999).Geneva:April 2001.

[3] 吴汉东.论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象[J].中国法学，2010，（1）：50-62.

[4] 李明德. TRIPS协议与〈生物多样性公约〉、传统知识和民间文学的关系[J].贵州师范大学学报(社会科学版)，2005，(1)：20-23.

[5] 古祖雪.基于 TRIPS框架下保护传统知识的正当性[J].现代法学，2006，(4)：136-141.

[6] 朱雪忠.传统知识的法律保护初探[J].华中师范大学学报(人文社会科学版)，2004，(3)：31-40.

Analysis on Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge

WANG Hai-yan
(School of Law, Wuhan Textile University, Wuhan Hubei 430074, China)

Traditional Knowledge does not certainly belong to public domain. The benefit from using traditional knowledge should be justly shared by the user and holder of traditional knowledge. Misuse of traditional knowledge harms the just benefit of traditional community, and makes against conservation and development of traditional knowledge. It is feasible for traditional knowledge to protect its intellectual property. The existing intellectual property system provides expansive space for traditional knowledge protection, but it still need to be improved.

Traditional Knowledge; Intellectual Property; International Protection

D923.4

A

1009－5160(2010)05－0036－04

王海燕(1980—)，男，讲师，研究方向：知识产权法.

湖北省教育厅人文社科项目（2009b237）.