案名：汤某某走私普通货物案 主题：非刑罚处罚措施的规范适用

文◎曹 坚*

案名：汤某某走私普通货物案 主题：非刑罚处罚措施的规范适用

文◎曹 坚*

一、基本案情

被告人汤某某被上海工业对外贸公司以引进特殊人才的方式聘用，约定由汤某某承包该外贸公司化工部，以外贸公司的名义进行经营。2004年9月下旬起，该外贸公司化工部在上海外贸仓储储运公司存放了保税聚乙烯3539吨。期间，汤某某作为化工部负责人，没有及时通知其员工赵某某办理报关；化工部在发货时，也没有与赵某某相互沟通保税货物是否报关；而储运公司也没有严格遵守保税货物出库的操作流程，在外贸公司化工部客户提货时，仅凭化工部的发货指令就将货物放行，而未审查外贸公司化工部是否已经办理了报关手续并取得海关的放行文件。在上述3539吨保税货物中，有1535吨在未得到海关核准的情况下即被放行出库并内销。经海关关税部门核定，应缴税额为人民币4208610元。

二、诉讼经过

上海市人民检察院第一分院指控被告人汤某某犯走私普通货物罪。上海市第一中级人民法院（2005）沪一中刑初字第277号《刑事判决书》认为，检察机关的指控罪名成立。但是，鉴于被告人汤某某主观恶性不深、本案的发生具有多方面原因以及最终未造成国家实际损失等因素，本案属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，依照《刑法》第153条第1款、第2款、第154条第（1）项、第37条、第64条及最高人民法院《关于审理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款之规定，判决被告单位某外贸公司化工部犯走私普通货物罪，免予刑事处罚。被告人汤某某犯走私普通货物罪，免予刑事处罚。走私犯罪的违法所得予以追缴，扣押在案的走私货物予以没收。

三、争议焦点

该案例涉及到如何理解适用《刑法》第37条免予刑事处罚措施？是否必须具备法定从宽处罚情节的前提才能适用免予刑事处罚？在没有法定从宽处罚情节的情况下，能否以该条为依据对被告人免予刑事处罚？

四、裁判理由之法理解析

《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。刑法理论称之为非刑罚处置措施。非刑罚处置措施是相对于刑罚对犯罪人剥夺性惩罚而言的，它不是刑种，而是刑罚的必要补充或替代措施。从非刑罚处置措施设置的目的来看，它是针对一些社会危害性不大，不需要判处刑罚的犯罪，用刑罚以外的方法进行处理，从而使制裁手段多样化，刑罚力度轻缓化，以尽可能地减少刑罚所产生的弊端。司法实践中对非刑罚处置措施运用的较少，一方面是由于过去过于强调刑罚的打击和保障功能，而有所忽视非刑罚处置措施的教育和挽救功能；另一方面也是由于非刑罚处置措施欠缺可操作性。至今，仅有最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《未成年人刑事案件解释》）、《关于训诫问题的批复》、《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢夺刑事案件解释》）以及新近公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《爆炸物等刑事案件解释》）这四部司法解释文件涉及非刑罚处置措施的运用问题。需要指出的是，在研究该问题时，应当将《刑法》第37条所规定的非刑罚处罚措施与刑法总则、分则中所涉及的免除处罚区分开来。虽然在刑事裁判的结果上都表现为对被告人免予刑事处罚，但是适用免除处罚的对象和理由存在差异。刑法总则、分则中某些条款所涉及的免除处罚，均有明确的条件；而《刑法》第37条应视为这些法定免除处罚条款之外的关于适用免予刑事处罚的特别条款，即在不具有刑法总则、分则中免除处罚条款的前提下，按照《刑法》第37条的要求适用免除处罚。以下从两个方面说明司法机关在适用非刑罚处罚措施时可能存在的问题。

（一）非刑罚处置措施的适用对象

关于《刑法》第37条非刑罚处罚措施的适用对象，有不同的认识。第一种观点认为，该条的适用对象没有特别限制，对符合《刑法》第37条所规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的任何对象，均可以适用非刑罚处罚措施。第二种观点认为，该条仅适用于未成年罪犯，即不满18周岁的犯罪分子。

笔者以为，这两种观点均有待商榷。第一种观点容易使人误以为根据案情，任何犯罪对象都有可能被处以非刑罚处罚措施，这种理解显然易造成对罪犯的轻纵。非刑罚处置措施的适用对象当然不仅仅限于未成年罪犯，《爆炸物等刑事案件解释》对适用免除处罚的罪犯就没有区分成年与否，成年罪犯也有可能被处以非刑罚处罚措施，但必须是犯有轻微犯罪，同时具备法定从宽处罚情节、且悔罪表现好的条件，才可以考虑适用非刑罚处置措施。第二种观点将《刑法》第37条的适用对象限定为未成年罪犯，显然不符合刑法本身的规定。《刑法》第37条并未将非刑罚处置措施的适用对象限制为未成年罪犯，其立法意图在于提示司法机关适当运用非刑罚处置措施，缩减刑罚的适用范围，以达到节俭使用刑罚的目的，体现了刑法谦抑的精神。如果违背立法意图，人为硬性缩小其适用对象，显然不妥。

综上所述，虽然未成年罪犯是《刑法》第37条的主要适用对象，但不排除成年罪犯在特定条件下也可以被依法施以非刑罚处置措施。

（二）非刑罚处置措施的适用条件

从前述关于非刑罚处罚措施的司法解释来看，均涉及一定的适用条件。《未成年人刑事案件解释》第17条规定，未成年罪犯适用免予刑事处罚必须是可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，悔罪表现好，且具备诸如又聋又哑或者盲人、防卫过当或者避险过当、犯罪预备、中止或者未遂、从犯、胁从犯、犯罪后自首或者有立功表现、其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形之一的。其中，“其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚”指的既可能是前述所列举的法定从宽处罚情节之外的法定从宽处罚情节，例如《刑法》第18条第3项所规定的限制责任能力的精神病人，第29条第2项所规定的被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚；也可以是某些酌定从宽处罚情节，例如初犯、偶犯等。可见，即使是未成年罪犯，也不是一概可以适用非刑罚处置措施，还必须具备特定的量刑条件和量刑情节，更遑论其他成年罪犯了。特定的量刑条件是适用非刑罚处置措施的前提和基础，特定的量刑情节是适用非刑罚处置措施的依据或路径。将量刑条件限于可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，也就表明非刑罚处置措施只适用于轻微犯罪，这也符合《刑法》第37关于“犯罪情节轻微”的对象限制要求，如果是可能被判处3年以上有期徒刑刑罚的重罪，就不应适用非刑罚处置措施。这就确保在适用非刑罚处置措施时，不至于轻纵严重犯罪。具备轻微犯罪的量刑条件，是适用非刑罚处置措施的必要条件，而非充分条件，还需要结合案件的具体情况，考察是否具备一定的法定从宽情节或某些酌定从宽处罚情节，也就是《未成年人刑事案件解释》第17条中所列举的那些情形。如果不具备任何法定从宽处罚情节，也不是可能被处以3年以下有期徒刑的轻微犯罪，仅具备酌定从宽处罚情节，则一般不考虑适用非刑罚处罚措施。

有论者指出，根据《抢夺刑事案件解释》第3条第1项规定，已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初犯或者被教唆犯罪的，尽管抢夺公私财物达到本解释第1条第1项规定的“数额较大”的标准，仍可以视为《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，免予刑事处罚。而在刑法中，初犯和被教唆犯并非刑法明确规定的免除刑罚事由，司法解释如此规定，其理论前提是将《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”当做概括性的可独立适用的免除处罚事由。［1］该观点显然没有将《抢夺刑事案件解释》与刑法文本结合起来理解。抢夺公私财物达到“数额较大”的标准，依照《刑法》第267条的规定，也就是可能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，显然针对的是轻微犯罪，这正是适用非刑罚处罚措施的特定量刑条件。而且，作为犯罪主体的已满16周岁不满18周岁的未成年犯，依据《刑法》第17条第3项的规定，本身就是应当从轻或者减轻处罚，是法定从宽处罚情节之一，将“犯罪情节轻微”的对象条件与“不需要判处刑罚”的量刑依据两者相结合，方能作出免除处罚的刑事裁断。

当然，出于刑事司法政策的考虑，有的司法解释有所放宽免予刑事处罚的量刑条件，对个别可能判处3年以上有期徒刑以上刑罚的犯罪，在特定情形下也可考虑免除处罚。例如，新近公布的《爆炸物等刑事案件解释》就增加了一条作为第9条，对“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本《解释》第1条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。依《刑法》第125条第1款之规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的起刑点为3年以上10年以下有期徒刑，显然该罪不属于轻微犯罪，严格来说不具备《刑法》第37条非刑罚处置措施的量刑条件。该罪作为危险犯客观上只是存在危害社会公共安全的危险，但尚未转为实害，如果行为人基于可宽宥的原因，例如该解释提到的正常生产、生活需要或者因从事合法的生产经营活动而触犯该罪的，从主观上看行为人的主观恶性不大，从客观上看没有造成严重的社会危害，且有悔改表现的，对具备情节轻微条件的，可以免除处罚。其实，最高法院在修正《爆炸物等刑事案件解释》时，非常慎重，第9条免予刑事处罚的落脚点还是要求犯罪行为必须是 “情节轻微”，而判断何为“情节轻微”，同样需要依据一定的量刑依据，即前文所详述的各种法定从宽处罚情节。从这一点看，该解释基本上还是严格遵循了适用免予刑事处罚的量刑依据。如果说该解释有所突破免予刑事处罚的规定，也仅是体现在适用非刑罚处罚措施的量刑条件上，即突破了3年以下有期徒刑的限制性条件。但该解释针对的仅是特定罪名，且在适用时附加了主客观两方面的限制性条件，应视为个例而不具备普遍意义。如果以该解释为依据，推而广之地认为适用免予刑事处罚时不需要特定的量刑条件和量刑依据，显然不当。因此，除了有专门司法解释的规定外，对《刑法》第37条的适用应当严格遵循如下条件：能适用免予刑事处罚的必须是3年以下有期徒刑的犯罪，适用的条件是必须具备某一或某几个法定从宽处罚情节。

（三）限制性适用非刑罚处罚措施的理由

之所以严格限制非刑罚处罚措施的适用，原因在于非刑罚处罚措施的宽大处理力度过大，如果不是轻微性质的犯罪，且行为人具有一定的法定从宽处罚情节，直接对其免予刑事处罚，难免会造成对犯罪的轻纵。但是，非刑罚处罚措施作为一种对犯罪宽大处理的最有力措施，如果适用得当，可有效减少刑罚支出，促进犯罪分子积极改过自新，缓和社会矛盾，其积极效应不可低估。基于这种判断，立法者一方面赋予审判机关免予刑事处罚的司法权力，另一方面又为该措施限定了严格的适用条件，目的在于依法合理规范适用非刑罚处罚措施。这从刑法关于减轻处罚的规定中也可得到印证。《刑法》第63条规定了无法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。之所以赋予最高人民法院减刑权，而不是将此项权力下发至地方各级人民法院，目的同样在于依法合理规范适用无法定减轻处罚情节的减轻处罚。从这一点考虑，也应当严格限制免予刑事处罚的适用对象和适用条件，否则就可能是对立法原意的一种误读，客观上也会使刑法条文之间严密的内在逻辑关系发生混乱，反映在司法实践中也易引发争议。

回到前案，被告人汤某某的行为构成走私普通货物罪，作为单位犯罪，其偷逃的应缴税额达到人民币420万余元，根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，单位犯走私普通货物罪，偷逃应缴税额在250万元以上的，属于情节特别严重，起点刑即为10年以上有期徒刑。虽然有被告人汤某某主观恶性不深、本案的发生具有多方面原因以及最终未造成国家实际损失等因素，但由于被告人缺乏法定从款处罚情节，对其直接免予刑事处罚也不符合《刑法》第37条的适用条件，恰当的做法是依据《刑法》第63条第2款之规定，报最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。

注释：

［1］邓楚开：《〈刑法〉第37条中的免刑规定可独立适用》，载《检察日报》2009年11月10日。

*上海市人民检察院第一分院法律政策研究室副主任，法学博士［200052］