两个证据规定与公诉政策

文◎谢鹏程

两个证据规定与公诉政策

文◎谢鹏程*

两个证据规定即 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》［1］出台，标志着我国刑事证据制度的基本框架已经形成，刑事证据制度的系统化进程迈出了重要的步伐；标志着刑事证据规则进一步具体化、细化，可操作性大大增强；也标志着控辩关系的进一步调整和控方举证责任的加重。公诉工作的发展面临着新挑战和新机遇［2］，我们要自觉更新证据观念和执法观念，调整公诉政策，创新公诉机制，把好证据审查关，排除非法证据，提高办案质量。

一、证据观念和执法观念的更新

两个证据规定体现了一系列理性的证据观念和文明的执法观念，对传统的证据观念和执法观念形成了一定的冲击。因此，我们不仅要在公诉工作中体现理性的证据观念和文明的执法观念，而且要在这些新观念新规则的指导下做好侦查监督和审判监督工作，促进其在侦查和审判工作中的实现。

（一）树立证据裁判主义观念

证据裁判主义是现代证据制度的核心原则，是审判中心主义和正当程序原则在证据制度中的应用和体现。证据裁判主义在两个证据规定中的确立，不仅在一定程度上突破了现行刑事诉讼法的有关规定［3］，而且在一定程度上突破了现行司法体制和司法观念［4］。证据裁判主义，又称证据裁判原则，主要包括两个方面的内容，一是认定案件事实，必须以证据为根据；二是只有经过法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。［5］这就意味着，认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；对存疑的证据不能采信，确保判决认定事实的证据确实、充分；必须用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。证据裁判主义符合“以事实为根据，以法律为准绳”原则的基本精神，同时在内容上有两个方面的深化、拓展或者创新：一是强调了收集和运用证据的程序合法性；二是强调了法庭裁判的决定性。

证据裁判主义蕴含着一个新的证据观念，即真实服从于证据，证据服从于程序。这与我们传统的客观真实观念有一定的区别。按照法治原则的要求，客观真实原则应当限定在合法证据所能证明的范围内。没有证据就不存在真实的犯罪事实，没有依法取得并经法庭确认的证据就不能作为认定犯罪事实的证据。这就把证据的合法性和收集、审查、运用证据的程序性紧密地结合起来了，不仅强化了证据的地位和作用，也强化了法庭调查和质证的重要性。

（二）强化举证责任意识

两个证据规定调整了举证责任的分配机制。大致而言，法官的举证责任弱化、辩护人的举证责任减轻、公诉人的举证责任加重。具体而言，法官的责任主要是综合审查判断和运用证据，必要时，可以对证据进行调查核实。坐堂问案为主，庭外调查为辅。这使职权主义色彩进一步淡化。辩护人的举证责任是对其提出的主张负有举证的责任，但是其证明标准并不必达到“确实充分”的程度，而一般只需达到“合理怀疑”［6］的标准。这实质上是把辩护人置于一个质疑人的有利地位。当然，这并没有否定辩方主动承担更多更重的举证责任，只是不强制要求辩方使其主张都达到“确实充分”的证明标准。相对于以往习惯的做法，在一定程度上减轻了辩方的举证责任。公诉人的举证责任主要是全面收集、审查判断和运用证据，不仅证明控方主张都要达到证据“确实充分”的标准，而且证否辩方排除非法证据的主张，也要达到“确实充分”的标准［7］。 因此，公诉人要承担主要的、大量的证明责任，必须令人信服地排除辩方提出的对主要证据的合理怀疑，使公诉的证明标准达到“确实充分”的程度，因而总体上加强了公诉人的举证责任。

公诉人举证责任的加重，特别是在排除非法证据方面的举证责任的加重，对公诉工作是一项巨大的挑战。但是，我们要看到，这项制度对于转变我们以往过于依赖口供的习惯具有重要的推动作用。从法理上说，公诉人有排除非法证据、保障人权和维护司法公正的责任。从经验上说，在审查起诉阶段注意审查和排除非法证据，在法庭上就能赢得主动；如果不依靠口供仍然能够定案，那就可以保证在法庭上有力地指控犯罪，就有可能把案件办成“铁案”。因此，公诉人应当自觉地、主动地承担举证责任，认同减轻辩方举证责任的责任分配机制，不断地强化举证责任意识。

（三）创新规范、理性、平和、文明的执法观念

两个证据规定通过确立一系列审查、判断、认定证据的规则，不仅直接规范了公、检、法的执法活动和司法活动，促进了办案方式的转变，而且要求执法人员和司法人员树立规范、理性、平和、文明的执法观念，改进执法方式和司法行为，有利于遏制执法人员和司法人员违法办案、不文明办案、不规范办案的现象。正如陈瑞华教授所说：“两个法律文件在很大程度上改变了公检法三机关的办案方式，特别是对侦查、公诉机关的追诉犯罪活动会带来程度不同的限制和规范作用。”［8］

证据问题是刑事诉讼的核心和基础，也是刑事诉讼的关键环节。抓住了这个关键，就可以带动和影响整个刑事诉讼过程。因此，虽然两个证据规定直接规范的是审判环节审查判断证据的行为，但是，其要求和规则必然地延伸到侦查环节和公诉环节。审查起诉是刑事诉讼中承上启下的重要环节，必须按照两个证据规定的要求审查判断证据，才能保证在法庭上处于有利的地位，实现指控和惩治犯罪的目的。公诉人乃至检察机关应当牢固地树立规范执法的观念，参照两个证据规定，反思现行的审查起诉工作机制，通过完善相关制度，促进审查起诉工作的规范化，保证审查起诉工作的质量。

规范执法是做到理性、平和、文明执法的前提和基础，理性、平和、文明执法则是规范执法的延伸和体现。近年来，在构建社会主义和谐社会的进程中，各地执法机关、司法机关面对社会转型时期社会矛盾异常复杂、尖锐的形势，创造性地提出了理性执法、平和执法、文明执法等观念，在这些新的执法观念的指导下，执法、司法活动取得了化解社会矛盾的良好效果，得到了党和人民群众的广泛认可和普遍赞同。同时，我们要看到，一方面这些观念在我国还处于形成的初级阶段，其内涵的丰富性、思想的法理性、行动的指导性都有待发展和加强；另一方面目前出台的两个证据规定所体现的证据观念和执法观念既有必要性、进步性，又有一定的局限性、片面性。法治的进步是在观念更新与制度建设的互动中逐步实现的，文明的执法观念只有转化为法律制度，才能有效地落实到执法活动中，才能具有持久的、普遍的效力；同时，具体的规范和制度所体现的先进执法观念也要经受执法实践的检验，并在执法实践中丰富和发展。两个证据规定吸收了一些先进的执法观念，并系统地转化为证据制度，不仅有力地推动了我国刑事诉讼程序的完善和进步，而且必将对我国刑事法治的发展产生重要的、积极的影响。公诉政策必须适应刑事司法发展的新形势、新要求，特别是根据两个证据规定的原则和要求，进一步完善办案规范，创新、丰富和发展理性、平和、文明执法的观念，调整与此不相适应的工作制度和习惯做法，从整体上把公诉工作水平提高到一个新层次。

二、逻辑和经验规则与公诉人建设

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条第5款规定：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”第33条第5款规定：“运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”尽管该规定没有把逻辑和经验规则作为一般原则，也没有进行具体的解释和说明，只是分别在“证据确实、充分”的标准、证据的综合审查和运用两个部分予以确立，但是，逻辑和经验规则的确立是两个证据规定的重大突破和创新。它不仅对于证据的个别审查和运用，而且对于证据的综合审查和运用，不仅对于证据规则的理解和把握，而且对于证据规则的适用和遵守，都具有极为重要的意义。在一定意义上说，逻辑和经验规则是审查和运用证据的全部规则的渊源，是审查和运用证据的根本原则和基本标准。

（一）逻辑和经验规则的确立及其意义

逻辑和经验规则包括逻辑规则和经验规则两个方面，逻辑规则主要包括相互印证规则、充分必要规则和唯一结论规则等规则；经验规则主要包括日常生活经验和办案工作经验以及为大众所普遍接受的常识和规律。证据本身并不具有证明任何事实的力量，证据证明力从来就是一个社会文化共同体的创造。［9］广泛的背景知识对于发现事实具有极其重要的作用，裁判者的内心确信，主要依据被告人或证人对案件事实的描述或所叙述的故事是否符合逻辑、符合日常生活经验和常识，经验法则非常重要。［10］在诉讼证明中，逻辑和经验规则作为事实认定推理的思维方法和前提，实质上决定了证据推论。经验规则主要是作为证据发挥作用的背景因素，赋予推论以内在说服力，使其具有可接受性。［11］逻辑规则通过检验和确立个别的、零散的、证据的证据能力（即证据资格）和证明力及证据之间的逻辑关系，以及证据与事实真相之间的逻辑关系和证明关系，使由证据到事实的认识过程得以完成。

逻辑和经验规则作为我国证据采信原则的确立具有三个方面的重要意义：其一，它确立了审查和运用证据的实质标准，使全部形式标准和规则有了依托和归宿；其二，它化解了自由心证原则的模糊性和误导性，增强了明确性和可操作性，减少了偏见和无知的干扰；其三，它以逻辑与经验两个方面的结合，增强了证据审查判断程序的民主性和透明度，既有利于限制法官的自由裁量权，也有利于控辩双方提高运用证据的技巧和能力。

（二）逻辑和经验规则对公诉人建设的新要求

无论是审查判断单项证据，还是综合审查判断证据，在面临疑问又不能借助其他证据时，最终都要通过逻辑和经验规则来决定。［12］公诉人建设主要包括职业能力建设、职业道德建设和职业保障建设三个方面。公诉人的职业能力主要由以提高审查判断证据、运用法律政策、出庭指控犯罪、开展诉讼监督、做好群众工作、化解矛盾纠纷等能力构成，其中，审查判断证据的能力和出庭指控犯罪的能力都涉及逻辑和经验规则的运用。因此，运用逻辑和经验规则是公诉人审查判断运用证据能力的核心，是公诉人职业能力的重要方面。

要提高证据审查判断能力，必须熟练掌握逻辑和经验规则。只有通过逻辑和经验规则发现和建立各项证据之间的内在关系，才能认定案件事实，才能给各种证据定性、定位，才能坚持全面客观审查、甄别、判断证据材料。对于重大复杂疑难案件，运用逻辑和经验规则，全面审查、判断涉及罪与非罪、轻罪与重罪、此罪与彼罪的各种证据，是正确认定事实和情节，保证正确定罪和量刑的关键。对于新类型案件，要善于综合运用新知识、新成果审查判断证据，特别是对于专业性、技术性较强的证据，要仔细、全面地审查物证、书证、鉴定结论、视听资料等证据。诸如鉴定结论这样的专业性证据，既要符合科学原理，又要符合生活经验，尤其不能忽略经验的检验。通过证据审查，加强诉讼监督职能，引导侦查机关(部门)根据出庭公诉的要求，依法收集、固定和完善证据的能力，对侦查活动中存在的违法取证行为，及时提出纠正意见。对于非法证据的审查判断，要从严掌握，依法排除非法证据。

要提高出庭公诉指控犯罪能力，必须灵活运用逻辑和经验规则。做好庭前预测和应对措施的准备工作，要立足于证据审查情况，针对案件的重点和争议焦点，制定周密的出庭预案。对于重大复杂敏感案件，在制定出庭预案时，既要考虑现有证据的充分性，又要注意证人出庭等证据强化措施的运用，对于被告人供述、证人证言等具有一定不确定性的证据，要准备几套临庭处置预案，妥善应对被告人当庭翻供、证人翻证等情况。保证在法庭上从容应对，不出意外。在法庭上指控犯罪，要按照逻辑和经验规则的要求，做到讯问犯罪嫌疑人重点突出、针对性强，示证质证组织编排证据合理明晰，以增强指控犯罪的效果。法庭上的辩驳，要做到条理清楚、说理充分、论证严谨、讲究策略，不能违背逻辑和经验规则。公诉人在法庭上的应变能力在很大程度上取决于灵活运用逻辑和经验规则的能力。只有在逻辑和经验规则的前提下，才能在证明和反驳中增强语言的感染力和说服力，增强社会公众的认同感，树立公诉人可亲、可信、可敬的执法形象，提高出庭的综合效果。

三、证据规则的健全与公诉机制的完善

公诉机制主要是由证据判断机制和法律政策适用机制两个方面构成的。证据审查判断机制是基础，法律政策适用机制是上层建筑。要完善公诉机制，必须着力打造健全的证据审查判断机制。两个证据规定的大部分内容是以往公诉工作中审查判断证据规则和经验的具体化、条文化，也有一部分内容是对以往审查判断证据规则的补充和修改。我们要以这两个证据规定为标准，并把它们看作一个证据制度体系，完整地、全面地贯彻落实到公诉机制和审查判断证据的工作中。

（一）证据能力和证明力的审查判断是证据审查判断的核心内容

《刑事诉讼法》第42条规定了七种证据，两个证据规定又补充规定电子证据，并专门规定了审查判断的规则。不管对哪一种证据的审查判断，核心内容都是两个方面，一是对证据能力的审查判断，二是对证明力的审查判断。［13］

证据能力的审查主要是对证据的合法性和法律效力的审查。证据能力，又称证据资格，是证据资料在法律上允许其作为证据的资格和能力，是证据的法律属性、社会属性。两个证据规定在保持大陆法系传统的同时，吸收了英美法系证据法的一些规则，充实和加强了关于证据能力审查的规则。审查证据能力的规则主要包括排除规则和限制规则。排除规则主要是指，对于非法取得的言词证据，即采取刑讯逼供、暴力、威胁等侵犯犯罪嫌疑人、证人的实体性宪法权利（如人身权、财产权等）的方式取得的言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据；限制规则主要是指，对于违法取得的物证、书证，只有在补正或者作出合理解释后才能作为证据，另外，对于存在轻微违法但没有侵犯实体性宪法权利而取得的证据，也要限制使用。

证明力的审查主要是对证据的真实性和关联性的审查。证明力，又称证据力，即证据对于案件事实的证明力量和证明价值，是证据的固有属性、自然属性。两个证据规定的大部分内容是关于审查判断证据的真实性和关联性的规则。证据的真实性与关联性就其本性来说，都是客观的，但是司法对其认识和反映形式则是主观的。证据的真实性主要是指证据所反映的内容必须是真正发生过的事实或者将来必然发生的事实。证据的真实性主要取决于证据的产生、取得、转移、保存等过程是否合理。证据的关联性主要是指证据与待证事实之间的关系，即在多大程度上能够证明待证事实。证据的关联性在一定程度上取决于人们的主观认识，包括认识的能力、认识的方法、认识的全面性、认识的准确性等。对于证据关联性的认识和把握必须符合逻辑和经验规则。

（二）以健全证据审查责任制度为契机，促进公诉机制的完善

首先，要完善主诉检察官办案责任制。实行主诉检察官办案责任制十余年来，对于提高办案质量和效率，强化检察官责任，增强公诉人的审查起诉能力，都发挥了积极的、重要的作用，但是由于体制和机制等方面的原因，在各地实行的力度和效果存在较大的差异。两个证据规定的出台，对于公诉工作和公诉人建设都提出了新的要求，必须进一步完善和加强主诉检察官制度，特别是审查判断证据的责任，明确职权范围和履职程序，强化对主诉检察官的制约机制、办案考核机制和责任追究制度。

其次，要建立公诉人岗位风险防范机制。证据的审查判断是公诉的基础，是公诉风险的重要源头。公诉环节的执法办案风险管理十分重要，它不仅关系到打击犯罪的力度和维护社会稳定的成效，而且关系到保障人权、实现司法公正和司法文明的职业形象。既要抓住执法办案中容易产生风险的重点岗位、关键环节和特殊时段，加大防范力度，又要注重证据审查判断的全面性、指控罪名和量刑建议的准确性，建立具有针对性、科学性、系统性和前瞻性的风险防范机制，确保公诉人在办案纪律、办案质量、办案安全、办案效果等方面的风险得到有效防范。

第三，要完善和落实内部监督制约机制。把强化自身监督放在与强化法律监督同等重要的位置，把执行党风廉政建设责任制、廉政谈话和廉政教育制度与证据审查工作、出庭和支持公诉工作结合起来；配合纪检监察部门深入开展检务督察工作，建立执法档案制度，促使公诉人依法正确行使职权。既要全面依法履行证据审查职责，又要自觉接受检察机关职务犯罪侦查、侦查监督、控告申诉检察、纪检监察等部门对公诉人执法办案的事前、事中与事后监督制约。

最后，公诉人要自觉接受外部监督制约。既要把公诉工作置于党的领导和人大的监督之下，自觉接受政协民主监督、人民群众监督和新闻舆论监督，依法接受公安、法院等机关的制约，又要广泛听取人大代表、政协委员、专家学者、律师和基层群众的意见和建议，特别是在法庭上要接受法官、当事人和律师的监督制约。通过组织有关方面参加的座谈会，听取有关部门和人民群众对公诉工作和公诉人纪律作风建设的意见和建议，及时发现和解决存在的问题，促进公诉人提高执法办案水平。

注释：

［1］“两院三部”在印发两个证据规定的通知中要求：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”虽然严格地说，这给普通刑事案件是否适用和怎样适用该规定留有一定的空间，但是从其倾向性来看，意在使该规定的适用范围由死刑案件扩展到普通刑事案件，从而使该规定在一定程度上具有刑事证据制度的普遍意义。

［2］新挑战主要是证据裁判原则的确立、举证责任的加重等，新机遇主要有特殊侦查措施获得合法地位、证据审查和运用的规则具体化、系统化、可操作性加强等。

［3］我国《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。”按照第128条、第129条、第137条、第141条、第162条的规定，在侦查终结、审查起诉和审判三个环节均采用“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，均以客观真实为原则，也有人称之为“实事求是原则”。

［4］根据宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法等法律的规定，我国司法体制的基本特点是，在办理刑事案件中，实行公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约；而且检察机关是国家的法律监督机关，对侦查、审判和裁判的执行都有法律监督权。证据裁判主义则大大强化了审判的中心地位。

［5］《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条和第4条。

［6］根据证据裁判主义，是否达到合理怀疑要由法官或法庭来认定。合理的怀疑应该是具体的、有一定根据的，抽象的、纯理论上的怀疑或缺乏一定事实根据的怀疑，不能称为合理怀疑。判断是否达到合理怀疑，要根据逻辑和经验规则。从综合审查判断证据来看，日本学者认为，如果该证据细节的不明足以动摇要证实事实本身的证明度，则存在合理怀疑，不得认定有罪。但是，如果只是证据的部分或细节尚未弄清，只要这些疑问不致影响到证实事实本身已达到的证明度，则这种疑问就不属于合理的怀疑。

［7］有人认为，这是举证责任倒置。笔者认为，这只是证明标准的调整，辩方只要求达到合理怀疑的证明标准，而控方则要求达到确实充分的证明标准。

［8］王斗斗、李娜：《专家陈瑞华解析“两个规定”》，载中国普法网2010年6月8日，http://www.legalinfo.gov.cn/pfkt/content/2010-06/04/content_2163244.htm?node=7908

［9］参见苏力：《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，载《中国社会科学》2005年第2期。

［10］参见葛琳：《证明如同讲故事？——故事构造模式对公诉证明的启示》，载《法律科学》2009年第1期。

［11］当然，在缺乏充分证据的情况下，或者获取充分的证据存在客观上的障碍、超出合理的成本等情形时，法院也可以将经验法则作为一种证据对待证事实作出认定。但是，这应当是一种例外。参见毕玉谦：《经验法则及其实务应用》，载《法学》2008年第2期。

［12］在认定案件事实时，需要对下列问题作出判断：这些证据材料是否与本案有关？是不是可以作为认定事实的证据予以采纳？若干证据之间是否能够形成一个完整的证据链，或者相互印证证明某一事实？在证明内容相反的证据之间，哪个证据的证明力更强，能够否定其他证据想要证明的事实？这些判断在缺乏具体的法律规则的情况下，都需要适用逻辑和经验规则。

［13］关于证据能力与证明力这两个概念的区分，我国学术界尚存在一些认识分歧。参见张进德：《证明力与证据能力辨——兼评＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第6期。两个证据规定只间接地规定了证明力概念，但没有规定证据能力的概念。笔者根据学术界多数人的观点，把证据能力界定为证据资格，主要是指证据的合法性和法律效力；把证明力界定为证据证明案件事实的作用，主要是指证据的真实性和关联性。从而使证据的“三性”各有归属。英美法系广泛使用的可采性是一个综合性的概念，包括证据能力和证明力两个方面的主要内容。

*最高人民检察院检察理论研究所副所长、研究员［100041］