建立泛珠三角区域贸易争端解决机制若干问题的思考

金 霞

（昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650093）

建立泛珠三角区域贸易争端解决机制若干问题的思考

金 霞

（昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650093）

泛珠三角区域合作是中国在WTO框架下推动CEPA实施的具体举措。本文从CEPA和《泛珠三角合作框架协议》出发，通过比较分析各区域性贸易协定项下争端解决机制的不同模式，探索建立适合泛珠三角区域的争端解决机制的必要性、可能性，为各省区真正实现《泛珠三角区域合作框架协议》中规定的权利与义务提供制度保障。

泛珠三角；区域贸易协定；争端解决机制；CEPA；区际法律冲突

泛珠三角区域合作（“9+2”）是中国推动CEPA实施的具体举措，如何解决内地不同行政区划之间以及内地与香港、澳门之间在合作中日益凸显的贸易争端成为一个重要的问题。本文拟对此问题进行探讨，以期对在法律层面减少区域合作中的交易成本和交易纠纷有所裨益。

一、建立贸易争端解决机制对于泛珠三角区域的重要意义

争端解决机制是指包括争端解决机构、解决程序及其规则、解决方法等在内的一整套法律制度。从世界贸易组织（WTO）、北美自由贸易区（NAFTA）、拉美一体化协定（ALADI）、东盟自由贸易区（AFTA）等国际性和区域性贸易协定的实践看，任何多边、双边、国际性或区域性贸易协定的实施过程都不可避免地会产生各种各样的争端，毫不夸张地说，争端解决机制是保障贸易协定正常运行的核心，诚如WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》中指出的“世贸组织的争端解决制度是保障多边贸易体制的可靠性和可预见性的核心因素”。因此，各协定纷纷引入了各自的争端解决机制来应对和解决可能产生的纠纷，维护协定的稳定运行。

尽管泛珠三角区域是地方政府之间以及地方政府与香港澳门作为单独关税区之间的合作行为，是一个主权国家内以开展经济贸易为目的的区域合作，同跨国间的区域性协定地区有所不同。但是，在泛珠三角区域内部，却存在着经济发展水平不同、利益不同、政治法律不同、文化观念不同的行政区划和单独关税区，涉及到三个法域、两大法系，是我国区际法律冲突最为明显和突出的地域。因此，在各省区成员间进行合作时，不可避免地同样会遇到在区域性贸易协定地区存在的利益冲突、地方保护主义和地方立法、执法、司法不协调等问题；同样地，各省区成员间经贸往来深度广度的日渐扩大，也需要一个完整而统一的法律保障机制。当然，因此迫切需要建立一个相对完善能够提供有效救济的争端解决机制。

建立泛珠三角区域专门的争端解决机制，可以确保《泛珠三角合作框架协议》及其附属协议的有效实施，使其真正发挥实际效力并具有现实的可操作性。同时有助于各省区成员方有效地解决可能出现的贸易纠纷，实现各方利益的平衡①。而且，利用该争端解决机制而对具体案件所作出的裁决结果会起到明显的示范作用，提高结果的可预见性，从而有效地防止类似纠纷的再次发生。这一争端解决机制的建立，不仅在实践层面，更将在理论研究层面大大推进我国区域合作法制化的进程，为我国区际私法的研究提供里程碑式的范例。

二、泛珠三角区域争端解决制度的现状

泛珠三角区域争端解决机制构建的难点和重点在于如何解决这一地区存在的区际法律冲突问题。尽管多法域国家都存在着这样或那样的区际法律冲突，但泛珠三角区域的区际法律冲突却极为特殊和突出：它是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突，香港和澳门特别行政区享有高度的自治权，包括享有独立的立法权、司法权和终审权，而与内地九省的法律差异极大；它既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突（港澳之间），又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突（内地与港澳）；它既有同属一个法系的法域之间的法律冲突（内地与澳门），又有不属同一法系的法域之间的法律冲突（内地澳门与香港）；它不仅表现为各法域的本地法和其它法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突，而且有时还表现为各法域的本地法和其它法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突。

世界其它国家解决区际法律冲突的途径有两种：一是统一实体法途径，二是区际冲突法途径。如前所述，根据两个基本法的规定，香港和澳门特别行政区实施的中央法律仅限于基本法以及有关国防、外交和其它按基本法不属于其自治范围的法律，故直接通过统一的中央立法来解决泛珠三角区域存在的区际法律冲突完全不可能，因而仅余利用区际冲突法一条途径。

当前，内地与港澳尚无统一的区际冲突法可以适用，除了通过当地救济各自适用诉讼或仲裁外，就是靠两地的司法协助。1999年相继出台的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》两“安排”，就我国内地法院与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书及相互执行仲裁裁决做出了规定。然而，同其他多法域的国家相比，中国既没有共同的最高司法机关来协调，也没有统一司法权的方式来解决泛珠三角区域内地与香港、澳门的法律冲突。这样一种现状完全不能适应泛珠三角区域的合作与发展。有学者建议该区域区际法律冲突的解决步骤应该是这样的：首先，内地、香港、澳门分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。然后，在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。其次，在充分协商和协同的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。最后，全国实体法最终实现统一，但这在目前只能是一种理想。①

三、几种成功的经济组织争端解决机制对泛珠三角的参考价值

目前的争端解决机制主要有司法性、政治性和准司法性三种模式。与此相关联，国际上存在着的一些已经比较完善的机制，虽不适合泛珠三角地区，但仍有参考的价值。

1、WTO争端解决机制。它是WTO体系中最活跃的部分，其成功运行大大增加了WTO在世界贸易体制中的影响力，也是确保WTO体系的稳定性和可预见性的关键一个环节。目前，WTO争端解决机制遵循的程序和规则是半个世纪以来GATT1947实践的发展，也是乌拉圭回合谈判的结果。《GATT1947》第22条和23条是关贸总协定关于争端解决机制的主要规则和法律基础，但其中存在一些严重缺陷。例如：没有明确的时限规定，争端解决往往久拖不决；由于奉行“协商一致”的原则，被专家组裁定的败诉方可借此规则阻止专家组报告的通过。这些缺陷使得关贸总协定争端解决机制的效率大打折扣。正是在这种背景下，乌拉圭回合将争端解决纳入谈判议程，并最终达成了《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU），新机制建立了一套精细的操作程序、严格的时间限制和交叉报复机制，设有专门的争端解决机构（DSB），其运作程序包括：协商→专家小组→上诉审查。WTO争端解决机制比GATT进了一大步，它形成了一套高度规范化的规则和程序——“反向协商一致”原则的确立，使得争端的任何一方都不能推延或者阻止争端的解决；对专家组报告实施的监督，促进问题的实际解决；上诉审查机构的设立，使问题解决得更加公正、无误；争端解决程序各阶段的严格期限规定，使得争端解决迅速有效；同时，WTO不允许一个国家阻止实施对其不利的决定或阻止因未实施不利决定而对其做出的报复。但是，WTO争端解决机制不宜直接适用于泛珠三角区域：虽然内地与香港同为WTO成员，理论上可以直接适用WTO争端解决机制，二者可以兼容也可互补。泛珠三角区域争端解决机制与WTO的争端解决机制的关系不容忽视，但即使所涉争端在WTO的范围内，也不适宜适用WTO的DSU，否则，容易引起贸易争端的政治化与国际化，使得争端脱离自身控制范围。WTO下的争端解决机制终究是发达国家与发展中国家各成员方利益协调的产物，较难实现各成员方的权利义务平衡；而泛珠三角区域则隶属同一主权国家，根本利益和立场是一致的，更应注重实质的公正。况且WTO争端解决使用交叉报复作为最终的执行手段，而在泛珠三角区域显然不宜以此手段来维持两地的贸易平衡，否则可能导致将国内的经贸争端国际化。②

2、欧盟争端解决机制。欧盟是当今国际上发展得最为完善的区域经济一体化组织，其争端解决机制是由法律、政治和行政三种争端解决方法相互联系、相互补充形成的综合争端解决体系：法律方法主要体现在它设有固定专门的法院——欧洲法院（也有学者据此认为，欧盟争端解决机制是司法性争端解决模式的代表），并以基本条约作为法院建立和运作的依据。政治方法主要体现为各成员国的国家元首和政府首脑间的政治协商（即欧盟理事会）。行政方法则主要体现在《欧洲共同体条约》第169条规定的“如果委员会认为某一成员国对于按照本条约应承担的义务中的一项未加履行，委员会在通知该国使其能够陈述自己的看法后，应就此发表叙明理由的意见。如有关国家未在委员会规定的期限内遵从这一意见，委员会得投诉法院”。在构建泛珠三角区域争端解决机制时，欧盟的争端解决模式最值得我们借鉴。但设立独立法院解决争端的模式对于区域经济一体化尚处在初期阶段，合作范围只限于经济贸易方面的CEPA以及泛珠三角区域并不适用。另外，香港、澳门根据基本法的规定享有独立的司法审判权和终审权，在内地与香港、澳门之间不能建立超国家因素的法院。③

3、北美自由贸易协定争端解决机制。美加墨三国签署的《北美自由贸易协定》（North America Free Trade Agreement，简称NAFTA）是由发达国家和发展中国家共同参加的区域贸易协定，成员方之间存在着较大的政治、经济与文化理念的差异，但生效十余年来运行良好，这与其行之有效的争端解决机制不无关系。NAFTA主协定内规定了三套争端解决机制，分别是：第11章B部分规定的专门适用于缔约国与另一缔约国投资者之间投资争端的争端解决机制（Settlement of Disputes between a Party and an Investor of Another Party，以下简称“投资争端解决机制”），第19章规定的专门适用于反倾销与反补贴税事项的审查与争端解决的争端解决机制（Reviewand Dispute Settlement in Antidumping and Countervailing Duty Matters，以下简称“AD/CVD争端解决机制”）和第20章规定的一般性争端解决机制（Institutional Arrangements and Dispute Settlement Procedures）。NAFTA争端解决机制的独到之处在于：司法性争端解决方法和政治解决方法相结合，灵活性强；允许私主体参与投资争端解决机制，开放性强；分散型争端解决机制堪称其最大特色（即上述根据不同争端事项设置不同的争端解决机构和适用不同的争端解决程序），针对性强；AD/CVD争端解决机制采用了直接的法律解决方式，省却了磋商程序，效率提高。当然NAFTA的争端解决机制也存在着不足。例如，分散型的特点决定了其存在司法性不强的特点，没有固定的上诉机构，程序之间也缺乏统一性和协调性。当一个争端涉及多个领域时，就会出现选择争端解决机制的冲突，选择不同的机制会有不同的结果，使争端解决机制缺乏可靠性和可预见性。④

通过对于国际性贸易协定WTO争端解决机制、主要建立在发达国家基础上的欧盟争端解决机制以及建立在发达国家与发展中国家之间的NAFTA争端解决机制的分析比较，我们可以发现：各成员方的经济发展水平、历史传统、法律观念等因素决定着争端解决模式的选择和程序设计。尽管难于简单断定何种机制更为优越性，但毋庸质疑的是：争端解决机制的司法化、独立化、权威化将是发展的趋势和潮流。

四、构建泛珠三角区域争端解决机制的设想

诚如上述，泛珠三角区域存在的突出区际法律冲突严重拖缓了共同合作与发展的脚步，使得构建区域内争端解决机制的必要性不言而喻。那么应该如何建立适应泛珠三角区域现状与发展需求的争端解决机制？

1、基本原则。任何一套制度和模式都离不开一定的原则指导，构建泛珠三角区域的争端解决机制应当遵循如下原则。（1）“一国两制”的原则：“一国两制”是处理内地与香港、澳门一切问题的基本出发点，两地之间经贸争端的解决也必须遵循这一原则，要以维护一个中国的整体利益为最大宗旨，在维护国家整体利益的前提下实现两地经贸双赢。（2）透明度的原则：香港和澳门都是高度法制化和民主化的社会，香港澳门的居民习惯依据透明的制度来行事，为此，应当建立一个透明的争端解决机制和规范的操作程序。（3）效率优先的原则：效率是法律追求的价值目标，为了保证效率，泛珠三角区域的争端解决机制应当设定每个程序的期限，确保争端的迅速解决；同时，也要尽量简化程序，避免复杂的程序对资源的消耗；优先适用双边协商，促成协议达成，减少诉讼成本。⑤

2、模式选择。在模式选择上，通过上述不同争端解决机制模式的比较评析，我们已经排除了直接适用WTO争端解决机制或者移植 NAFTA、EU、APEC、CAFTA争端解决机制的可能。是否可以通过国内司法手段解决争端呢？由于泛珠三角区域中，内地与香港和澳门地区没有统一的立法权、司法权，依靠国内司法手段同样无法解决泛珠三角区域合作争端。因而只能建立泛珠三角区域独立的争端解决机制。那么，在构建泛珠三角区域独立的争端解决机制时，应该采用司法性争端解决模式还是政治性模式？作为与泛珠三角区域合作直接相关的CEPA，只是规定成立一个联合指导委员会，由其扮演协商解决争端的“政治角色”。按照CEPA争端解决模式，双方如在CEPA的解释或执行中发生争端，应当在联合指导委员会的体制内通过双边协商一致的方式解决，除此之外再无其他机制。在各方根本利益与立场统一的前提下，政治性手段的优势是很突出的，特别是有中央政府的协调，这种手段的力度就更大了。但友好协商不是万能灵药，在协商不成的情况下，一味拖沓，对弱者十分不利。泛珠三角区域争端解决机制不应再像CEPA一样，把政治性模式作为唯一的争端解决手段，而应在此基础上，把政治性与司法性模式结合起来，在无法实现协商或达成谈判时，为双方提供一个程序化的平台，利用法律的公正性去解决争端。

3、具体途径。这一程序化的平台又应当采用何种具体途径呢？NAFTA采取的是仲裁模式，除协商和自由贸易委员会会议之外，还包括仲裁小组。一方可请求自由贸易委员成立专家仲裁小组，专家仲裁组的最终报告没有拘束力，各方在收到最终报告后，就应为争端解决达成符合仲裁决定和建议的协议，该协议才是具有约束力的。WTO的模式司法性比较强，程序要求比较严格，协商是必经程序，之后在严格的时限安排下进入专家组的设立和提出报告阶段，当中还会有期间评议作为进一步协商的手段，并且，WTO设置了上诉机构审查法律问题。结果经DSB反向一致即为通过，在执行方面引入报复，以增强其执行力度。还有一种被称为“联合委员会模式（joint committee mode），如《美国—新加坡自由贸易协议》的实例。”这种模式也与CEPA现行体制有相似之处，而比CEPA更进一步。与CEPA联合指导委员会相似，美新双方成立一个由高级政府官员组成的联合委员会，“委员会职能主要是监督和评估协议实施的效果、解决与协议有关的争议，以及解释并提出协议的修正案等。”但与CEPA相比，该委员会的职能更加具体与具有可行性，而且，委员会的职能并不是最终的，如果在一定期限内，委员会不能解决某项争议或其结果不适当，则双方政府应该直接协商解决，但也可以成立一个临时性的争议解决专家组，通过该专家组的裁定来解决争议。⑥三种制度都在不同程度上强调了“协商”与“成立专家组（或类似机构）进行准司法性质的裁判”相结合的重要性。相对来说，第三种的双边机制更强调协商，但是，也将准司法手段作为最后的手段或者“随之而来”的手段。因此，笔者建议：泛珠三角区域的争端解决首先应当协商，当协商不能达成一致时，应当考虑设立专家裁判庭程序。专家裁判庭的组成可以参考NAFTA的规定，即双方将在递交成立专家裁判庭的书面申请15天内协商确定专家裁判庭的主席。若不能达成协议，将通过抽签的方式选出主席。争端方应有权在专家裁判庭程序中至少进行一次听证，以提出初步意见和反驳意见。在专家裁判庭程序中，仍然可以进行友好协商，以更好的促使问题圆满解决。专家裁判庭经过对案件审理后所作的判决报告，该报告本质上属于法律咨询意见，其本身不带有强制性，但一旦双方都同意接受，就要信守承诺。如果任何一方对专家裁判庭的裁判不满，还可以将争议提交联合指导委员会讨论。委员会遵循严格的时间规定，采用协商一致方式作出决定。⑦

泛珠三角区域合作是CEPA项下双方经贸合作在货物贸易、服务贸易与贸易投资便利化三个方面的具体落实。二者最主要的不同之处在于，CEPA是一个主权国家中央政府和单独关税区之间达成的更紧密经贸安排，而泛珠三角区域合作则是由地方政府以及地方政府与港澳单独关税区在一个主权国家框架内的政府行为。CEPA的顺利实施，并不能掩盖CEPA争端解决机制的缺位。在吸取CEPA争端解决机制经验教训的基础上，在双边体制倾向的政治性争端解决模式与多边贸易体制青睐的司法性争端解决模式之间，在WTO法律化的专家组断案模式和以NAFTA为蓝本的区域性经济组织仲裁模式之间，结合泛珠三角区域自身的特点，从中国国情出发，逐步建立起政治协商与法律手段有机结合的争端解决机制是具有现实可行性的最佳选择。

注释：

①李正华、陈雁飞：《CEPA制度环境下的区际法律冲突及解决——兼论《大珠江三角洲统一商事法》制定之可行性》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp id=20498。

②③⑤王晓萍：《香港与内地经贸争端解决机制探讨》，《粤港澳市场经济与价格》，2007年第10期。

④高永富：《中国参与制定区域贸易协定争端解决机制初探》，《世界经济研究》，2008年第7期。

⑥张涛、陈业宏：《CEPA争端解决机制的模式比较及选择》，《湖北社会科学》，2005年第6期。

⑦慕子怡：《论CEPA争端解决机制的构建》，《政法学刊》，2008年第2期。

F721

A

1671-2994（2010）06-0155-04

2010-09-29

金 霞（1973- ），女，吉林长春人，昆明理工大学法学院副教授。研究方向：国际法，国际私法。

责任编辑：陈文兴