新型生育案件中孩子最大利益原则的贯彻

黄宇

（遵义医学院人文社科部，贵州 遵义 563003）

新型生育案件中孩子最大利益原则的贯彻

黄宇

（遵义医学院人文社科部，贵州 遵义 563003）

家庭法；探视权；孩子最大利益原则

20世纪下半叶以来，随着科学技术尤其是和生育相关的医学技术的充分发展，社会生活发生着较大的变化，在婚姻家庭领域内也出现了较多的新型疑难生育纠纷。这些纠纷的复杂性已经远远超出了现有法律所涵盖的范围，但同时这些问题又是如此的重要，“尽管人类对自然规律的认识在不断进步，这一问题仍然没有丧失其与当今社会的关联性和重要性，因为它不仅涉及所有的父亲，而且也涉及所有的母亲和儿童”[1]。在法律尚且不能应对的情况下，在处理纠纷时秉持相对正确的思路与态度，是法律学者及司法裁判者们都需要思考的问题。在这些纠纷中，比较典型的有“借腹生子”案件中生母不愿履行合同交付孩子的情况。我国法院也已开始对此种纠纷做出相应的判决。但笔者认为，纠纷的判决是个案的、简单的、不足的。我们需要从案件表面切入，对社会生活中一些更为复杂的问题作出探讨。为了这一目的，笔者选择了我国和美国两个类似的典型案件作为分析对象，以比较的方式由点及面，希翼得出更为切当的结论。

1 案件的基本情况及最后的判决

国内案件的基本情况：2005年12月，20岁的乡下姑娘陈红，以15万元的补偿金，同意替赵嘉及其妻“代孕”。可儿子生下来后，陈红却想留下孩子，不愿将孩子交给生父赵嘉抚养。为了争夺儿子的抚养权，陈红将赵嘉告上了南宁市江南区人民法院。陈红说，孩子是她和赵嘉的非婚生子；赵嘉说，孩子是他和妻子请陈红“代孕”所生。2008年9月11日，南宁市江南区人民法院审结了这起离奇的抚养权纠纷案，孩子抚养权判归生父所有。

国外案件的基本情况：该案发生在美国新泽西州，原告为William Stern（斯特恩），被告为Marry Beth Whitehead（玛莉）。玛莉为代孕母亲，30岁，已婚，为两个孩子的母亲。玛丽和丈夫理查德共同与原告斯特恩签订了正式的代孕合同，除同意为斯特恩夫妻生一个孩子外，还同意放弃与孩子之间的父母子女关系，在孩子出生后即将孩子的监护权交给斯特恩夫妻，终止自己的亲权。斯特恩夫妻付给玛莉1万美元作为劳务费。此后，玛莉通过人工授精接受了斯特恩的精子，生下一个女婴。婴儿问世后，玛莉发现自己对亲生骨肉产生了不可分离的感情，于是单方面撕毁合同，将孩子转移他乡。斯特恩雇佣私人侦探，3个月后才找到女婴的行踪，并诉至法院要求强制执行代孕合同[2]。

陈红一案的判决：法院认为，原被告签订的《代孕协议》明显违反公序良俗，当属无效。但是孩子已经出生，孩子的父母对孩子均有抚养权，由亲生母亲抚养孩子，对孩子的成长当然是有利的，但在孩子的父母必须分开的情况下，孩子只能确定由更有利于抚养孩子的一方携带。法官认为，陈红在孩子出生两年后仍自愿与赵嘉夫妻签订此协议，收取补偿金，将亲生儿子交由赵嘉抚养，可见其在孩子出生前和出生两年后对抚养孩子的意愿都未发生改变。对于赵嘉而言，其妻无法生育，他们迫切想要一个孩子，应当说，其抚养孩子、需要孩子的愿望远比陈红强烈。其次，从双方抚养条件来看，陈红属农村户口，在城市无固定居所和收入。赵嘉有住所，收入颇高，其父母也出具证明表示愿意提供住房和经济收入来照顾孙子，其妻亦表态愿意抚养孩子，抚养条件明显优于陈红。因此，为孩子的健康成长着想，应由赵嘉携带抚养孩子为佳。今后如陈红具备较好的抚养条件，或发现赵嘉有不利于孩子的行为，可以再请求变更孩子的抚养权。最终法院判决：孩子由赵嘉抚养至其独立生活止。

斯特恩一案的判决：案件中一审新泽西州法院认为双方签订的代孕合同是有效的，应该执行，并按子女最佳利益的原则，将孩子判给了委托夫妇。代母无权收养和探望女婴，委托方的丈夫享有单独的监护权，其妻则有权收养孩子。代母上诉。新泽西州高级法院认为，代孕合同无论从法律的角度还是公共政策的角度均属无效。法院认为，法律禁止贩卖儿童的目的是要阻止一切有可能损害孩子利益的事情发生。而终止代母的父母权利的条款是与有关法律的规定相违背的，该规定要求终止父母的权利须提交有关父母不适合担任亲权人的证据，例如有遗弃行为或有收养令。该合同还违反了本州的公共政策，即在孩子出生前，不考虑孩子的最大利益，只将监护权给予父母一方。法院认为，怀孕的权利并不能自然地赋予自然父亲和他的妻子以监护权。在庭审中法院注意到，代孕母亲和她的孩子之间关系十分融洽，孩子见到母亲后不愿分离。法院为了保护孩子的最大利益，推动当事人之间的沟通和合作，为他们指定心理医生进行咨询指导。法院很高兴地看到他们公开在一起讨论他们与孩子的关系，并达成谅解。最后，法院从孩子的最大利益出发，经与专家讨论后裁决，允许代孕母亲作为志愿者无偿代孕，并允许其改变主意不放弃亲权。孩子的生父享有监护权，孩子的生母享有探视权。

2 案件的基本法理分析

这两个案例存在着极大的相似性：其中的孩子都携带了其怀孕母亲的基因，当事人都事先签订了代孕协议，都在协议中约定过收取酬金并移交孩子，两个母亲都在孩子出现后对孩子产生了亲情，都有将孩子转移他乡的经历。在法院判决中也都不约而同地对代孕协议的效力进行了否定，并都以孩子的最大利益原则为依托来处理案件。最后的审判结果都将孩子的监护权赋予给了委托人中的丈夫一方。两个案件的不同则在于怀孕方式的选择。中国案件中，孩子是经由其父母婚外性行为的方式而出生，而美国案件中孩子是其生母通过人工授精的方式经由医师处置接受委托人的精子而出生。前一个案件，我国法院的判决与新闻媒体的报道中也都使用了“代孕”字眼，但实质上，该案是民间典型的不孕夫妻“借腹生子”的情况。而美国案件则是典型的基因型代孕。

两个案件的判决看上去也有很大相似性，但是若再仔细深究，最后的结果却有着本质的区别。美国案件在处理过程中，在对孩子及其孕母之间的关系考察之后，指出孕母并不必然地因为曾在代孕协议中表达的意愿而失去与孩子的关联，而孩子的生父及其妻子也并不必然地因为该协议而享有孩子的监护权。孩子监护权的确定必须要真正建立在孩子的成长利益基础上。很明显，在孩子与孕母有基因上的联系，孕母也有与自己孩子保持联系意愿的前提下，如果法院硬性地割断了孩子及其生母之间的联系，这对孩子及其生母都会产生极恶的影响，而这与该国家庭法的导向是相违背的。因此，美国法院在确定了孩子生父监护权的同时，赋予孩子生母以探视权。而我国的案件却根本没有提及这一点。尽管法官在判决中写到“今后如陈红具备较好的抚养条件，或发现赵嘉有不利于孩子的行为，可以再请求变更孩子的抚养权”，但我们稍微用脑都能思考到，只要孩子的生父及其家人有心躲避陈红，那么陈红几乎无法实现再见到孩子的愿望。法院的这一笔基本是安慰性质的。笔者猜测，是法院有意识地回避了孩子生母探视权的问题。这一差别看上去很微小，然而巨大的不公平却潜藏其间。

笔者赞成斯特恩案的最后判决结果，并认为这个结果才更为正确地揭示了目前这类复杂的新型案件的应有走向。在父母子女关系中，监护权是最为重要的权利。而对于没有监护权的父母一方，探视权是其作为父母应该享有的最基本权利，子女享有与自己不同居父母的被探视权才符合子女的最大利益。在离婚案件中这种权利只有在当探视有可能会危害子女时才能够被否定。如果不存在这些特殊情况，那么法律必须要设置一定的措施来保障该权利的行使与执行。法律规定的基本理由是为了保障子女的最大利益，让子女不因父母的分离而缺失被爱及被想念的权利。任何东西都不能比孩子知晓自己的血缘与身份以及获得亲生母亲的被爱与被想念的权利更为重要。无论是国家、政府还是个人，都没有权利随意地剥夺一个孩子的以上权利。这一原则在国外人工生育纠纷中已经逐渐得到大多数国家法律上的承认[3]。

3 特殊类型案件对子女最佳利益原则的贯彻

应该说，两个案件中的每个判决都主张了孩子的最大利益。但很明显，由于在内涵上缺乏清楚地界定，所以对该原则的理解存在偏差。这种偏差看上去很小，但是最终在个案结果上的不公平以及其对社会观念的导向都将会产生极大的不同。笔者认为，国内的法官在处理案件时仍然带有两分法的简单观点。这种思维方式影响到了他们对子女最大利益原则的理解。判决看上去让孩子得到了较为良好的生长环境，然而却从本质上剥夺了孩子有权得到其基因母亲的探视、照顾等权利。我们承认，陈红一案不是普通的抚养权纠纷，我们也不主张人们通过“借腹生子”这种方式来解决无法生育的困境，但是当矛盾已经出现后，能否顾及到其中所有人的利益，尤其是弱势者的利益才是更为正确的做法。而陈红案中的两个最大的弱势者（即孩子与生母）的利益却将受到几乎无法扭转的忽略及伤害。这个判决是令人唏嘘的。笔者身为女性，行笔至此，深感疼痛。个案也许已经无法纠正，但不希望再看到类似的情况出现，那是法律的悲哀。正因为如此，我们有必要对子女的最佳利益原则在新型复杂的案件中作重新的考量。

子女最佳利益原则（the best interests of the child）系晚近发展出来的理论，在亲子关系中逐渐受到重视，已成为规范亲子法的中心思想和最高指导原则。1990年9月联合国《儿童权利公约》生效。根据公约的规定，儿童从保护措施的消极“客体或对象”成为权利的积极主体。对儿童的保护不能是一种恩赐或怜悯。家庭法中监护制度的性质也发生根本性的转变，从以父母权利（权力）为主导到以儿童权利为主导。其中，儿童的最大利益原则是公约的基本性原则。但必须承认，公约对儿童最大利益原则的基本内涵没有作清晰界定。在现阶段下，新型的辅助生殖技术的出现给该原则又带来更新的冲击。如何理解这一原则的基本内涵成为我们必须要正视的问题。

这一原则在我国的司法实践中也基本上得到了大多数法官的支持。这是我国法律的很大进步。但是对这一原则内涵的理解是有出入的。我国学者王洪指出，我国的立法与学界的研究对子女最佳利益原则并未予以足够的重视与关注，“子女最佳利益原则作为现代亲子法的最高指导原则和终极规范价值，……国内学者对该原则的研究主要还集中在离婚后子女监护方面，对于父母子女关系的成立基本尚未涉及，以致有关身份确立规则（比如婚生子女推定与否认，非婚生子女的认领等）方面的理论学说大大落伍于外国家庭法”[4]。笔者同意该观点，并补充认为，在普通家庭的父母离婚后涉及到监护权的确定时应该运用该原则在司法实践中已经没有太多争论，但当特殊类型案件出现时，司法裁判者是否能够跳离传统的一些束缚，结合社会的发展变化，对这些案件作出前瞻的观察则更是一个巨大的考验。陈红案件不是普通的离婚案件，孩子的生父生母不仅现在不能，将来也不能存在于同一婚姻关系当中，那么，此时对子女最佳利益原则的理解和运用就不能作简单的类同化思考，必须要作深层的延伸。

我们承认，在陈红案中，由其生父来监护孩子的判决是正确的，这有利于孩子的健康、教育与成长。但是，这不能成为剥夺孩子生母探视权的理由，除非孩子生母主动放弃。对儿童来讲，照顾者的物质条件当然极其重要，但是对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。而父母经济之优劣则非考虑的因素。在精神方面，知道自己的血缘传承，并有亲生父母的探视，感受亲生父母的爱与想念是儿童最基本的权利。“政府应设法使儿童能够尽量于原出生家庭中获得最妥适的照顾，努力促进儿童健康与安全的成长环境”。无论父母是否离婚，儿童都应该有权利得到来自于具有血缘关系的亲生父母的照顾。笔者认为需要将这个解释扩展到类似于陈红一案等特殊案件。同时，笔者不赞同判决中所列举的理由，孩子生父的妻子或者祖父母是否能够给予孩子较好的照护并不能作为忽略孩子生母探视权的理由，法律尊重孩子的被探视权的重要理由是因为这是儿童应该享有的最基本权利。

20世纪末期以来，子女监护事件的复杂性及争执的激烈程度都使其本身逐渐成为法官颇感棘手的问题之一，而涉及到了婚外性关系或者人工生育等性质的新型案件则必然更加复杂，这要求司法裁判者对社会的发展要有更深入的认知。正如澳大利亚法学家维拉曼特所指出的，人们需要更进一步理解家庭法。“事实上的关系正在迅速地失去蒙受不道德的恶名的耻辱。非婚生的羞辱也在迅速消失”[5]。现实生活的复杂与演变也将远远超出法律的设定。这个过程中，家庭将逐渐更加地多元化，多父母家庭不应该再被简单地当作社会的异端而被另眼看待。传统的亲子观念、监护观念等都需要进行新的审视，对传统的家庭模式有可能逐渐出现的变化也要有一个逐渐接受的过程。这所有的变化都要求人们尤其是司法裁判者在需要作出相应的价值判断时，必须结合社会的发展来作更为前瞻的观察，而非简单的否定或排斥。

[1] 王洪.从身份到契约[M].法律出版社，2006.164.

[2] 夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].中国政法大学出版社，1998.122-124.

[3] 王洪.从身份到契约[M].法律出版社，2006.200.

[4] 王洪.从身份到契约[M].法律出版社，2006.224.

[5]（澳）维拉曼特.法律导引[M].上海：上海人民出版社，2003.21.

D923.9

B

1000-2715（2010）03-0302-03

遵义医学院院博士启动基金，项目编号为：ZYF-265。

王福军

2010-04-10]