北极群岛水域法律地位的历史性分析＊

刘惠荣 刘 秀

(中国海洋大学法政学院,山东青岛 266100)

北极群岛水域法律地位的历史性分析＊

刘惠荣 刘 秀

(中国海洋大学法政学院,山东青岛 266100)

由于各国对西北航道的权属争议日趋激烈,加拿大北极群岛水域的法律地位也一再成为北极争端中的国际热点。在这样的国际背景之下,美加等国围绕北极群岛水域是否属于加国的历史性内水提出各自的官方主张。根据理论上对历史性水域法律地位和成立标准的界定,综合考虑美加两国立场,通过对历史性水域理论在北极群岛水域的适用分析可知,将北极群岛水域看作是加国的历史性内水具有一定的理论基础和实际意义。

加拿大北极群岛;北极群岛水域;历史性水域;西北航道

一、有关北极群岛水域法律地位问题的背景和争议

(一)北极群岛水域之争的国际背景

21世纪以来,北极争端逐渐升温。目前,对北极地区的争夺主要是北冰洋国家对北极海域以及尚未发现的岛屿的争夺,但世界各国尚未签订任何专门解决北极问题的条约,各国现阶段只能依据《联合国海洋法公约》暂时处理北极附近地区的资源开发、大陆架以及公海利用等事宜和争端。而地处北冰洋周边的美加等国近年来相继宣称其对临近的北极地区拥有主权,尤其是位于北美大陆北部的北极群岛及相关水域,这使得北极之争愈演愈烈。

北极群岛,又称加拿大北极群岛,是加拿大北冰洋沿岸众多岛屿所组成的岛屿群。南起北美大陆北缘,北至埃尔斯米尔岛(Ellesmere Island),占地约142.450万平方公里(550,000平方英里)。群岛由36,563个岛屿组成,其中包括94个主要的大型岛屿和36,469个小型岛屿。除了格陵兰岛,加拿大北极群岛几乎完全被冰覆盖,是世界上最大的高纬度北极陆地区域。众多的岛屿间零星点缀着大小不一的水域,这些岛屿及其间各部分水域的整体我们称为加拿大北极群岛水域。

该水域在北极地区甚至是全世界都极具军事、战略及经济意义,这是因为有“黄金水道”之称的西北航道从东到西穿越了整个北极群岛水域。一旦西北航道成为国际海运航线的一部分,将大大节省商业运输成本,并极大改变现有的贸易运输体系,商业利益十分可观。而且该航道也可能变成真正的“舰队高速公路”,从而成为世界强国海军舰队穿越北极群岛的一条极具吸引力的航线。所以,一定程度上说,控制了西北航道及相关的群岛水域便意味着控制了世界经济、战略的新走廊。若该水域是国际海域,则界定西北航道属于国际海峡,对世界各国开放就显得更自然、直接和合理;而如果北极群岛水域是加拿大的内水,加国政府对其享有完整的排他管辖权,则对西北航道的法律地位问题的解决有极大影响,且使问题变得更加复杂。因此,各国对西北航道的权属争议使得加拿大北极群岛水域的法律地位问题也日趋成为了国际热点。

(二)美加等国有关北极群岛水域法律地位的争议

加拿大认为北极群岛水域是其历史性内水,尽管未在任何立法和条约中明确表明,但在1969年曼哈顿号航行穿越西北航道的事件的官方评论中明示了这一点,而且同年加拿大前总统特鲁多在论及北极时声称:“加拿大以北的区域,包括岛屿和水域应视为我们自己的,这是国家的范围”。1970年加拿大外长在介绍其《领海与渔区法案》的修正案时指出,无论加拿大是否选择通过划定围绕北极群岛的直线基线来确立其对整个北极群岛水域的主权主张,加国对这些岛屿之间的水域的主权主张均不受影响。换句话说,加拿大对北极群岛水域的主权主张是基于其他根据,即“历史性权利”。[1]加政府第一次正式主张北极群岛水域是其内水是在1973年。随着1985年8月美国海岸警卫队的破冰船PolarSea从西穿过西北航道,有关加拿大北极群岛水域的法律地位的争端就正式爆发了。该事件发生后,加政府宣布了一系列立法和执行措施以加强对北极水域的控制,其中最具法律意义的就是1985年9月10日围绕整个加拿大北极群岛外缘建立直线基线的法令出台,从而为将所有北极水域视作其内水奠定了明确的理论基础。当下议院宣布这些措施时,加外交部长指出:“该直线基线确定了加拿大历史性内水的外部界限,加拿大的领水从该基线向外扩展12海里”。

加拿大北极群岛直线基线宣布不久,来自美国和欧共体成员国的抗议就接踵而至。美国认为加国的主张在国际法上没有根据。美还坚持认为,由若干海峡连接而成的北冰洋航道,连接着大西洋和太平洋,属于“用于国际航行的海峡”,而并非如加拿大依现在的划分方法所确定的“整条航道及其所在的群岛水域均属于其内水”。美国前驻加拿大大使保罗·切卢奇声称,美国并不质疑加拿大对其北极岛屿拥有主权,但对西北航道及群岛水域的法律地位问题仍坚持不让。欧盟的照会指出:“成员国承认在特定情况下划基线的目的,非地理因素也可能与基线的划定有关,但目前的基线事实上并没有法律依据。其成员国不能承认历史性所有权作为按照该法令所划直线基线的依据的有效性,但可保留根据国际法在该水域内行使其权利”。显然,该抗议既针对直线基线,又针对历史性权利。但这些抗议并未阻止加拿大继续其历史性水域的主张。1987年加拿大重申:“加将决心对北极群岛的历史性内水行使全部主权,并准备在必要的时候诉诸国际法院,且内水的范围已被1986年1月1日生效的直线基线划定”。该声明表明加拿大内水的唯一法律基础就是“历史性权利”。

可见,在激烈的北极权益争夺的国际大背景之下,有关加拿大北极群岛水域的争议主要围绕在该水域是否构成历史性水域并具有和内水相同的法律地位问题上。本文拟通过对历史性水域基本性质及构成要素的界定,从而对历史性水域理论在加拿大北极群岛水域的适用予以分析并得出结论。

二、历史性水域相关理论的梳理与分析

(一)历史性水域的概念界定及理论起源

加拿大认为基于历史原因,北极群岛水域是历史性水域。历史性水域是指那些根据国际法所规定的一般规则不应被确立为内水,但却依据沿岸国的历史性权利和各国对此项权利的默认而确立为内水的海域,包括海湾、海峡和群岛中的水域。[2](P59)所以,历史性水域是一个包含着历史性海湾并具有更广泛内容的概念,而历史性海湾是历史性水域最主要的内容。

历史性水域理论源于历史性海湾理论。而历史性海湾理论是为了保护那些与周围的陆地领土紧密相连且传统上就被看作是主张国领土一部分的大海湾,这些海湾对该国的经济和国家安全至关重要。随着与海洋划界有关的规则的发展,依据历史性权利主张海湾主权的想法被扩展应用到其他临岸海域。历史性海湾和历史性水域的合法性得以承认是在1958年第一次海洋法会议上,相关条款构成了领海划界一般规则的例外,如24海里规则和等距离规则均不适用于所谓的历史性海湾。

(二)历史性水域的法律地位

历史性水域具有与内水相同的法律地位,这个观点被普遍接受。

1923年,塞西尔 ·赫斯脱(Cecil Hurst)认为:从基线起向内分布的所有水域是国家的水域,并形成了该国的领水。1951年英挪渔业案解释和适用的习惯法认为:历史性水域通常被看作内水并不意味着否定了其历史权利的存在,被直线基线包围的所有水域具有内水的地位。历史性权利导致的是内水地位的成立,无论这些水域是否具有海湾的结构和形态。内水的地位意味着沿海国的主权是完整的,其在法律上与陆地是相同的。[3](P7)1958年和1982年海洋法会议所涉及历史性水域的普通条款规定:在相对或临近的海岸间进行领海划界所使用的等距离规则不适用于那些须依据历史权利确定法律地位的海岸。使用该规则仅可确定海岸间领海的外部界限,但例外是若因历史权利划界,则很容易突破原来的界限。1962年联合国秘书长吴丹声称,历史性水域的法律地位理论上依据主要是主张国作为权利主张基础的主权行使的范围——是在内水范围内行使还是在领海范围内行使,即无害通过权在上述水域是否被承认。1964年加拿大《领海与渔区法案》(Territorial Sea and Fishing Zones Act of Canada)中对内水的定义具体表现如下:“内水是领海基线以内向陆地方向的所有海域”。[4]然而内水的地位不是划直线基线划出来的,而是历史性权利予以证明的,直线基线的划定只是对该历史性权利的巩固,可见内水概念的宽泛足以包括历史性水域。

(三)历史性水域的成立标准

1962年3月9日,国际法委员会为联合国秘书处所准备的研究文件“关于历史性水域,包括历史性海湾的法律制度”中指出了一国取得历史性权利的水域应具有三个要素:主张历史性权利的国家应对该水域行使权利;该权利的行使应是连续的且经过了一个相当长的时间,并实际上已发展为惯例;同时为各国所默认。[3](P57)有的学者还增添了一个条件,即对历史性权利的证明是基于经济、国家安全及重大利益上的需要或类似理由而主张的。目前,各国学者虽有不同的主张,但在历史性水域的形成条件方面均承认须具备两个要件:一是沿岸国已长期将该海湾作为其内海而行使主权;二是其他国家长期明示或默示承认该项控制的事实。而本文认为历史性水域的成立需要满足以下六个要素:[5]

1、国家对水域行使排他性权利

主张某水域是历史性水域,是对沿海国认为是其领土不可分割的一部分的海域进行权利主张,而在该区域行使的管辖权与在领土的其他部分行使的管辖权本质上是一致的,即完全的排他性权利。沿海国对这些领域外国船舶的排除扩大了基于航海利益制定的规则的通常范围,很明显是证明国家意愿的行为,但这并不是唯一可以证明沿海国行使主权的行为。禁止外国船舶进入并使它们受制于某些限定性条件已被国内立法采用,所以该沿海国的意愿或要求须通过行为来表明,而不只是口头声明。如果沿海国的法律或规则未被外国船舶的行为所挑战,那么主张主权所需的有效控制、排他控制的保持行为是不必要的。

2、长时期地使用和通行

1982年,国际法庭指出“历史性权利意味着长期使用”。通行时间的长短决定了沿岸国对该水域的使用是否长期、是否充分。依据习惯的形成,只有实施了一定时期的有效控制并形成了历史性权利之后才可以计算出通行时间的长短。具有法律效力的使用所需要的时间长短会受到其他国家的态度、主张国的政治力量等诸多因素的影响。可以说,有效控制持续得越长,法律权利就变得越坚固。虽然在国际法理论界对于何为“长期地有效控制”和“长期承认”并无统一的观点,但在各国实践中,已有许多有关该理论的适用。

3、外国的默认

沿海国对该片水域的排他权力的行使和有效控制须得到那些受历史性水域主张影响的国家的认可,所以在历史性权利形成之前某些形式的默认是必要的。而对于默认是否需要采用确定的形式,理论上有两种观点:第一种观点认为默认是对沿海国涉及海域的主权的同意或承认,这些同意和承认必须来自那些受该权利主张影响的国家。其代表人物菲茨莫里斯(Fitzmaurice)指出:“默认无需外国采取积极的行为,历史性权利理论设定了一种沉默,即该默认是由案例事实和各国的不作为、容忍产生的”;[6]第二种观点认为其他国家不予保护并保持沉默对主张国行使主权并形成历史性权利是足够和充分的。其代表人物波尔昆(Bourquin)认为:“‘这些国家的默认是必须的’这个说法是错误的,即如果这些国家的反应与和平的、持续的主权行使相违背的话,他们将不被赋予任何历史权利”。[7]

4、法律上有效的保护

沿海国须对该水域实施了长期的、在法律上认定是有效的保护。其核心要素是主权的行使和宣示,至少要满足“和平、实际、充分、持续”的基本要求。考虑到有效保护的历史作用,该保护必须是真实的,且与保护国的一些有力的、为促使历史性权利形成的措施相一致。保护若要有效,必须通过合理合法的方式,还依据侵犯程度和违反权利的性质等因素。保护有效的程度依赖于以下几个因素:保护国的利益、地理情况、政治力量和“保护国并非唯一的保护者”的事实。

5、重要利益

对历史性海湾主张权利时,需要考虑地理因素、当地常驻民的重要需求以及国家安全等因素。如苏联在1957年的彼得·格莱德海湾(Peter the Great)案中主张权利时引用了海湾特殊的地理特征和特殊的经济、防御意义两个因素。沿海国通常引用“重要利益”支持其对历史性水域的主权主张,沿海国与该片水域之间须形成长期且紧密的重要利益关系,如航海、防御、国家安全、领土统一、商业利益等。可见,这片水域不仅有利于国家领土的完整,而且对于国家安全和经济利益都有一定的重要意义。

6、举证责任

该点既是历史性水域的成立条件,也是其特征,即沿海国须对其在该水域的历史性权利予以证明。如果依据直线基线理论等一般规则来主张水域主权,则主张国无需承担任何举证责任;而若对历史性水域主张的专属性受损于取得海域主权的一般规则或作为其例外,则主张国需承担证明他们对那些水域具有历史性权利的责任。换句话说,一国无需承担举证责任,是因为其主张以权利的历史性巩固(historic consolidation of title),如“直线基线理论”为基础;一国要承担举证责任,是由于其主张以历史性权利(historic title)为基础。

三、历史性水域理论在加拿大北极群岛水域的适用

历史性水域理论已经在美国主张特拉华海湾(Delaware Bay)和切萨皮克湾(Chesapeake Bay)的历史性权利,主张彼得海湾(Peter Bay)为历史性内水,以及前苏联主张西伯利亚海域(Siberian Sea)是其历史性内水的实践中得到了成功的适用。而对于该理论在北极群岛水域的适用,从加拿大的立场出发,基于历史原因,将北极群岛水域界定为加拿大的历史性水域,并具有其内水相同的法律地位,是具有一定的理论基础的,且已经得到了国际公认和国际习惯法的认可。但美国的反对理由却是加拿大并未证明其在相当长的时间内对北极水域行使了专属管辖,也未获得其他国家,特别是受其主张影响的国家的默认。因此,从两种相对的立场出发,笔者将对历史性水域理论在加拿大北极群岛水域的适用进行以下几个角度的分析:

(一)从权利巩固的角度看

北极群岛最初是由英国发现并管辖的,当时英国的官方探险发现了大西洋和太平洋之间的通道,而且其占有的北极群岛当时被限制解释为“陆地”。1880年加拿大从英国手中取得北极群岛的主权后,便采取了许多措施来强化对这些岛屿的主权,同时还加强并确保了对群岛水域的控制,特别是在群岛的东侧。大部分的措施意在保护当地居民及其生活所依赖的海洋环境。如:1906年修改《渔业法》,要求捕鲸者在哈德逊湾(Hudson Bay)和北纬55度以北水域,及兰开斯特海峡(Lancaster Straits)捕鲸时须事先获得许可;1922年建立了东北巡逻队(Eastern Arctic Patrol),目的是强化其对这些岛屿的主权,巡查水域的同时实施狩猎法规,偶尔也扩展到水域的西侧;1926年创设北极群岛保护区(Arctic Islands Preserve),包括北纬60度以北,西经60度和西经141度(扇形理论所确定的加拿大北极地区的范围界限)两条经线之间的所有陆地和水域,以保护土著居民和野生动物;1955年建立西北领土法院(Territorial Court of the Northwest Territories),对北纬60度以北的加拿大领土,包括海冰,进行专属管辖;1957年建立远程早期预警系统(Distant Early Warning),对美国船只在北极群岛水域的航行进行一定程度的控制;1970年出台了《北极水域污染防治法规》(AWPPA),以保护脆弱的海洋环境和因纽特人传统的生活方式,它不仅适用于北极群岛以外的100海里宽的带状水域(主要是公海,但不包括北极群岛和格陵兰岛之间的区域),而且适用于组成该群岛的各岛屿之间的水域;1977年制订了北极加拿大航行制度(NORDREG),目的是保证其所有北极水域内安全迅速的海上运输并保护北极环境;1978年通过《加拿大渔区(第6区)命令》,在北极水域建立200海里的渔区。美欧等其他国家在此方面并无相关的法律规定,可见,这些措施均已充分表明了整个北极群岛水域已被加国行使了国家权力的排他管辖。

(二)从时间效力的角度看

在1880年转移北极群岛主权之前的300多年,英国探险者和捕鲸者就发现并“访问”了所有加拿大北极群岛。而美认为时间的起算应从加拿大1973年首次官方正式主张其北极群岛水域为其历史性内水时计算,即未达到时间要素“长期”的要求;且英国和加拿大探险队实际上并未曾确实占领过北极水域的任何部分,特别是西北水道,所以说不能算是“有效占有”、“有效控制”。加国却不以为然,认为其是可以从英国之前所进行的所有探险活动中受益的,也就是说这些活动可以作为加拿大历史性权利的前身。[8]而且1880年加拿大继承了北极群岛后不久就开始对其北部探险,目的是巩固权力并行使控制权,尤其针对捕鲸船;1897年韦克厄姆(Wakeham)出于主张主权的目的对弗罗比舍海湾(Frobisher Bay)和坎伯兰海峡(Cumberland)进行探险,并采取了必要的预防措施以告知国内外加拿大的法律,尤其是习惯法必须遵守;1903年马士基低(A.P.Low)基于侦察、巡逻、探险、建立权威的目的对哈德逊海湾(Hudson Bay)及其北部进行探险,并正义地、和平地执行渔业法。1904年到 1905年,穆迪(J.D.Moodie)对哈德逊海湾(Hudson Bay)巡逻,建立分区的警察总部;加拿大对兰开斯特海峡(Lancaster Straits)和临近群岛区域正式行使国家权力的时间至少可以追溯到1906年。同年加拿大适用渔业法修正案颁发捕鲸执照并收取捕鲸款。如此的探险、巡逻、捕鱼和保护环境的官方行为经历了一战、二战并持续到现在。因此加拿大对北极群岛水域的控制、使用和保护在一定程度上是有效的、和平的、实际的,其时间是长久的、持续的、充分的。

(三)从一般容忍的角度看

1970年美正式反对加扩张至12海里领水的行为,同时反对《北极水域污染防治法规》(这是唯一有记录的美国对加拿大行使国家权力的抗议),这使得加拿大提高了针对在群岛水域航行的所有船舶的污染防治标准。而且由于无国际法基础,且为单方的扩大行为,所以针对加国的主张,美不接受,也不默示承认。加拿大未能使得所有外国船舶进入西北航道前都必须获得其许可,特别是美国船舶,但也有证据证明外国捕鲸船遵守了加拿大的法律。虽然在加拿大划定其历史性水域的范围后,美国、日本和欧共体成员国不仅立即提出了抗议,还不断重申他们的主张,更有甚采取了一系列的行为措施以支持他们的立场,如美国在北极群岛水域建立了气象观测站等等;虽然抗议不断,但现阶段美国等外国船舶进入西北航道航行或捕鱼,还是必须得到加国政府的事先许可;而且尽管加拿大允许美国在其某些北极群岛上建立气象观测站,但美国海军也须提前获得通行许可。不仅如此,1970年《北极水域污染防治法规法》(AWPPA)的有效性已被《联合国海洋法公约》的第234条确认,即“沿海国有权制定和执行非歧视性的法律和规章,以防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染,这种区域内的特别严寒气候和一年中大部分时候冰封的情形对航行造成障碍或特别危险,而且海洋环境污染可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱。这种法律和规章应适当顾及航行和以现有最可靠的科学证据为基础对海洋环境的保护和保全”。另外,《保护世界文化和自然遗产公约》要求当事国采取适当法律、科学、技术、行政和财政措施保护“从科学、保存或自然美角度看具有突出的普遍价值的天然名胜或明确划分的自然区域”。加拿大1976年成为该公约当事国,因此有义务对兰开斯特海峡(LancasterStraits)等水域采取预防性措施。1980年由国际保护自然联盟(International Union for the Conservation of Nature)通过的“世界保护战略”将北极水域定为优先保护区域,因为恢复北极环境需要很长时间。此外,联合国世界遗产项目(World Heritage Program)建议将兰开斯特海峡定为世界遗产区域。总之,加拿大有权决定应当采取何种具体措施来对其北极群岛水域加以控制和保护。所以实践表明,加国对北极群岛水域的控制事实已经得到了包括美国在内的绝大多数国际法主体一定程度上的承认和默许。

(四)从重要利益的角度看

从加国的历史实践分析可得,加拿大对北极群岛水域存在着至关重要的利益,至少包括三种:首先是国家安全利益:基于西北航道特殊的法律地位及其在军事、经济、战略上的重要意义,如果加国政府不能加以控制的话,其国家安全所存在的危险就会凸显,因此加拿大不断声称其北极水域是历史性内水、西北航道不是用于国际航行的海峡,并采取了一系列的措施和政府行为对其主张予以支持和巩固;其次是居民利益:因纽特人是其土著居民,北极群岛水域丰富的自然资源和舒适的居住环境对他们的日常生活有着极其重要的影响,并支持了他们的历史性区域利益和需求;再次就是环境利益:在全球气候变暖、北极冰层融化致使西北航道通航所暴露出了巨大的权益诱惑的同时,北极环境也在影响着全球,将西北航道及其所在北极群岛水域的环境保护问题交给加拿大一国管辖要比交给国际社会共同处理要更为直接和有效。可以说,此利益关系的存在和持续在国际上是普遍认可的。因此充分考虑上述各方面的因素,将北极群岛水域界定为加拿大的历史性内水,无论是在理论上还是实践中都有其成立的基础和意义。由于我国尚处于发展中国家,且为非北极圈内八国,国力的薄弱、地理位置的不利致使我国无法充分参与甚至是无法参与北极核心事务,尤其是在北极群岛水域的权属争议上更是无发言权。但这不表明我国将放弃在北极地区及其群岛水域的相关权益,所以关于此争议问题我国应当继续给予高度关注。

[1]Ian Townsend Gault,the International Legal Context of Petroleum Operation in Canadian Arctic Waters[A],The Canadian Institute of Resources Law.1983:57.

[2]屈广清.海洋法[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[3](英)詹宁斯·瓦茨.奥本海国际法(第1卷第2分册)[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.

[4]Donat Pharand.Canada’s Arctic Waters in International Law[A],Studies in Polar Research[C].University of Ottawa Press,1985:111.

[5]Donat Pharand.Canada’s Arctic Waters in International Law[A],Studies in Polar Research[C].University of Ottawa Press,1985:97-106.

[6]Fitzmaurice,the Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-1954[A],General Principles and Sources of Law[C],30B.Y.I.L.1,1953:30.

[7]Donat Pharand.Canada’s Arctic Waters in International Law[A],Studies in Polar Research[C].University of Ottawa Press,1985:99.

[8]Donat Pharand.Canada’s Arctic Waters[M].Cambridge:Cambridge University Press,1988:113.

Abstract:As the dispute of ownership of the Northwest Passage is growing more and more intense,the legal status of the waters of the Canadian Arctic Archipelago has become an international hot issue in the Arctic dispute.In this international context,the United States and Canada and other countries have made their respective official claims as to whether the waters of the Canadian Arctic Archipelago belongs to the historic internal waters of Canada or not.In theory,considering both the definition of the legal status and the establishment of standards of the historic waters,and the positions of the United States and Canada,we can see that the waters of the Canadian Arctic Archipelago being the historic internal waters of Canada has some theoretical basis and practical significance after analyzing the application of the theory of historic waters in the Arctic waters.

Key words:Canadian Arctic Archipelago;the waters of the Arctic Archipelago;historic waters;Northwest Passage

责任编辑:周延云

A Historical Analysis of the Legal Status of the Waters of the Canadian Arctic Archipelago

Liu Huirong,Liu Xiu
(School of Law&Political Science,Ocean University of China,Qingdao 266100,Shandong,China)

DF969

A

1672-335X(2010)02-0001-05

2009-01-05

国家社科基金“海洋法视角下的北极法律问题研究”(08BFX081)

刘惠荣(1963- ),女,山东济南人,中国海洋大学法政学院教授,博士生导师,主要从事国际环境法研究。