论影响法律确定性的因素

唐敏杰

(莆田学院社会科学基础部,福建莆田351100)

论影响法律确定性的因素

唐敏杰

(莆田学院社会科学基础部,福建莆田351100)

大陆法系的传统理论认为确定性是法律的最高价值目标,但是法律实践的经验却表明由于受到法律语言的模糊性、法律的漏洞以及社会生活的多样等因素的影响,绝对确定的法律既不存在,也无法实现司法公正的,因此笔者认为法律解释是弥合追求法律确定性和实现司法公正之间矛盾的有效方法。

确定性;影响法律确定性的因素;法律解释

一、法律确定性的认识

在任何法律制度中,法律的确定性无疑都是法律人追求的重要目标。但“确定”在不同的法律制度中具有不同的意义。大陆法系独尊成文法,企图通过法典的普适性和确定性使法律获得安全和效率,实现对一般正义的追求。因为,大陆法系国家的法律理论是受理性主义支配的,认为根源于人类理性的国家成文法,必然是完整、清晰、逻辑严密的。因为,“理性不仅是正确的法之认识工具,也是其源泉。理性,人的理性!赋予人以自然律法。”[1](P78-79)

而普通法系则通常是依据更实用的观念来认识法律的确定性,并没有将其抬高到必奉信条的位置上。在普通法系国家,“确定”往往是通过制定法和司法判例的共同作用来实现的,并认为“确定”往往意味着僵化,它只是作为与“灵活”相对应的法律原则而存在。[2](P54-55)笔者认为,确定的法律规范固然有助于秩序的生成,但确定并不是法律的全部内容。如果现行的法律制度旨在实现一个公正的法律秩序,它就必须在众多相互冲突的利益和价值之间做出选择。因此,法律制度中不可避免的带有价值判断的成分,而一旦价值判断介入,法律就不可能像自然科学一样借助于主客体的模式来认识。因为价值判断从性质上来讲是主观的,它是建立在人们的思想感觉和期望的情绪上,其客观效力既无法用事实加以证明,也无法进行逻辑推论。同时,从法律规范的本身而言,也存在着诸多影响法律确定性的因素。因此,笔者认为确定性是法律所承载的众多的社会价值之一,它必须服从于社会生活的实际需要。

二、影响法律确定性的因素

法律规范是具有普遍约束力的行为规则,对人们的行为具有指引、评价和预测作用。确定性因此成为法律实现其作用的关键因素之一。法律的确定性意味着：第一,法律规范的可预见性,通过规定某种行为与特定法律后果之间的因果关系,人们可以慎重的设计自己的行为并预测这一行为结果的法律评价;第二,法律不得朝令夕改,必须具有稳定性,一旦法律设定了某种权利义务关系,就应该尽量避免对该规定进行不断的修改;第三,法律规范力求尽量清晰明白,避免规范的相互抵触,尽可能减少疏漏;第四,法律必须能为解决生活中出现的冲突提供合目的的解决方案。在以上关于确定性的四个构成因素中,法律能否为生活中的每一冲突的解决提供“唯一正确答案”,对法律的确定性具有至关重要的决定作用。因为,法律毕竟不是纯粹的纸面规则,法律要想实现其作用就必须走向社会生活,亦即法律只有在生活中才能获得自身的意义。从法学发展的历史来看,自有法学以来,多数法学流派对于法律确定性的否认,也是因为对法律能否在司法审判中提供“唯一正确答案”存在怀疑。如惹尼认为：“法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域”,[3](P145)以至于作为法律实证主义者的凯尔森也不得不承认,“法不是完整地存在于法律之中,以致能简单地借助形式逻辑地程序就可能被解释出来。法律给绝大多数寻找法律者一个活动空间,它必须通过一个基本的造法行为来完成”。[1](P176)

当我们将目光从规则层面转向适用层面上,我们就发现原本看似体系严谨、用语精确的法律在被应用于解决社会纠纷时却显得捉襟见肘。近几年来我国法院所审理的一些案件,出现了诸如王海诉北京华联商厦的消费者知假买假案、四川泸州的蒋伦芳诉张学英遗赠财产纠纷、证券投资者诉上市公司虚假陈述的证券索赔纠纷以及我国足球裁判接收贿赂是否可以视为“国家工作人员”以受贿罪论处等争论。这些条论都对法律的确定性提出质疑,使法官们不得不借助于解释为个案寻求答案,法律的模糊性开始表现。

(一)法律的语言具有模糊性,并不一定能够精确的表达法律的内容

哈特认为,法律规则的语言具有开放性,语言并不是绝对精确周密的表意工具,在某些范围内(核心地带),语言是确定的,但超出一定范围,语言就具有不确定性(边缘地带)。而现代语言分析哲学更是认为法律语言是模糊不清的：一是法所调整的社会关系不同于有形的物体,有的往往只可意会,不可言传;二是语言本身具有模糊性,无法准确地将所要反映的事物准确的表达出来。因此,法律条文往往无法准确传递立法者的本意,词不达意的现象在法律文本中是不难发现的。

法律语言的模糊性主要体现在法律概念的不周延。所谓“概念”就是对事物的抽象,它既表明人的思维能力,又标示人的思维成果,认识的结果便形成了概念。尽管对它的把握有一个渐次准确的过程。然而一旦稳定下来,作为符号形式出现的时候,它的基本涵义就是明晰的、确定的。然而在法律中,大多数概念的内涵和外延是不清晰的。因为,法律概念不同于自然科学上的概念,它的生成不是立足于对客观外在实体的抽象。而是立法者为了实现立法的简洁、明了,在长期的实践中,借助于共通的价值评价和归纳的方法,将不同行为的社会效果归诸于特定的语词之下而形成的。因此,法律概念不是抽象——普遍的概念,而是类型概念、秩序概念,不能定义说明,它是开放的,不是封闭的。

因法律概念的不周延而产生的歧义,在法律中比比皆是。如我国《刑法》第263条第1项所称的“入户抢劫”,这里所指称的“户”是否包括牧民的帐篷或者渔民生活的渔船?此外,还有我国《婚姻法》第3条第3款所规定：“禁止有配偶者与他人同居”,这里所指的“有配偶者”应该如何界定,是否包括事实婚姻中的一方?“他人”是仅指异性,还是包括同性?“同居”应该如何理解,是否要以时间上的长短为标准,如果是,多久才构成这里所称的同居?此外,法律模糊性还表现在法律语言的不精确,如刑法中频繁出现的“情节严重”、“造成严重后果”、“造成重大损失”等。

(二)法律漏洞的存在

法律实践的历史证明,毫无漏洞的法律体系是不存在的。台湾学者黄建辉认为,法律漏洞是指法律体系上违反计划之不圆满性状态,并具有违反计划性、不圆满性的特性。[4](P13)笔者认为所谓法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密,从而造成法律适用的困难。法律漏洞存在与否必须满足两个条件：首先是法律对于某一行为或者现象缺乏适当的规定;其次,该行为或者现象本身需要并且能被法律所调整。法律之所以存在漏洞,其根源在于,第一,法律所调控的对象——社会关系具有复杂、多变的性质,由此决定了法律自发布之日起就必然与社会关系存在着一定的矛盾。法律不可能涵盖全部社会关系和人们的全部行为,不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活,加之客观形势的不断变化,必然导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙。第二,立法者的认知能力是有限的(或者由于立法者的疏忽等主观原因),通过文字表述的法律条文也是有限的,由此决定了法律规定本身总会有所遗漏、欠缺。第三,法律具有抽象性、概括性,它通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系,这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应,以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。[5](P282)第四,法律总是通过语言来表达的,而法律语言或多或少都具有不确定性,且法律制定于过去,但适用于现在并预设于将来,而实际上法律语言往往无法明确而统一地透过解释途径来包容新生事物。因此,法律漏洞是不可避免的。可以说,“法律漏洞的概念与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关。”[5](P282)

(三)社会的发展,使法律表现出时滞性

一方面,法律作为指引社会主体的行为准则而实际发挥作用,它需要稳定,能够为各社会主体所知悉和把握,一个法律制度如果完全没有稳定性,只能被视为应付一时之需的特定措施,就会因缺少一致性和连续性而导致社会主体法律信念的下降。另一方面,我们也必须认识到,立法者并非全知全能的“上帝”,他们不能幻想借由建立在过去社会实践经验基础上的法律,为未来的社会生活提供确定无疑的指引,因为生活关系不能被型塑为固定不变的部分,模具必须扩大或缩小。同时,“如同其他科学一样,法律科学不可能将所有的事情精确地规定下来;因为公布的法律必须是普遍地,诉讼涉及的却是具体问题”。[6](P74)因此,正如庞德教授所说：“法律必须稳定,但又不能静止不变。所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础,从而使某种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是,社会生活环境的不断变化,则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样,法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。”[7](P1)

三、法律发展的路径

那么,我们应当如何弥合由于社会生活的多样性与法律的相对稳定性和抽象性之间的矛盾?为了调和法律同社会发展之间的缝隙,梅因提出了三个有价值的命题：“法律拟制”、“衡平”和“立法”。所谓“法律拟制”,“是要用以表示掩盖,或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已发生了变化”。[8](P16)“衡平”则是指法院在解决诉讼时,根据公平正义原则进行裁判。即当实证法的适用造成个案的不公正时,法官可以基于一切法律应该遵循的原则,对实证法进行修正,以实现个案的公正。而立法亦即法律的制定是指,法定的国家机关,依照法定的职权和程序,创制、认可、修改或者废止法律和规范性法律文件的活动。在此,梅因实际指出了两种法律发展的方式,一是通过立法机关的立法,来使法律不断适应社会生活变化的需要,二是借助于司法审判,法官通过法律解释赋予法律以新的含义,使之迎合不断变化的社会需要。

实行成文法的国家的法律理论一般认为认为,法律欲满足社会生活的实际需要,就只有借助于不断的立法。尽管我们不否认科学的立法对于一个社会的重要意义,如现代社会所出现的授权立法、专家立法,通过开放性讨论程序广泛听取社会公众的意见,加强立法监督等立法技术与手段,对于提升法律文本的确定性无疑具有重要作用。但是立法毕竟是复杂而繁琐的,隐藏于立法背后的是社会利益的整合,因此,立法也必然是一个审慎的过程。它也绝对不会因为个案当事人得不到现行法律制度公正的保护而轻易开启。因而它在弥合社会实际需要和法律稳定性之间矛盾的作用是具有局限性的。

首先,如果因为个案的公正而立法,必然导致经常性的立法工作,这与法律的朝令夕改在本质上并无多大的区别,其必然破坏法律的稳定性、连续性和可预见性,而让社会主体无所适从。其次,社会的需要和社会的意见常常是或多或少走到法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。亦即,成文的实证法往往无法全面满足社会生活的实际需要。其结果必然是,解释紧随法典之后,修正紧随解释之后,这一工作将永无尽头。第三,“如果立法替代了法院的创造活动,那么每一次开庭,立法委员会必定站在我们的后面,成为一个‘超级法院’(supercourt)。如果我们用立法委员会的反复试验(processof trial and error)替代法官的反复试验,前者只会从各种需求中间挤出一些闲暇来应付这一过程,而后者却将此作为毕生的事业。即使我们相信业余爱好者比行家更智慧,但等他们发现疾病、作出救济的决定,对当事人而言,也可能为时已晚。”[9](P219)因此,我们需要法官的创新工作,他们可以更好地逐案调整法律,使之不断适应变动不居的生活事态。

在理想与现实矛盾的情况下,大陆法系国家的立法者根据社会需要不断地修改、废除旧法,制定新法。在法典中提高条文的概括性,诸如使用“善良风俗”、“公共秩序”等高度抽象的概念而使得法典法在一定程度上成为可由人调适的规则体系。

从大陆法系国家的司法实践看,无论是法国,还是德国,法官在调和法律的稳定性和灵活性之间的矛盾发挥着主导的作用。如法国的侵权法,几乎完全是法院按照《法国民法典》第1384条：“任何人不仅对自己行为所造成的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害,均应负赔偿的责任”这一规定,作了扩大解释而发展出来的。在1925年的让德尔诉卡勒理·拜尔福戴斯案的判决中,法国最高法院确认,《法国民法典》第1384条第一款确立了责任推定制度。在德国,法院司法所发展的诸如“情势不变条款”、“交易基础消灭”、“与事实真相不符”、“失效”等概念,修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵硬性。[10](P36)可见,德国的法律也正是通过法官的解释,在司法活动中借助于适用诚实信用原则,根据不断变化的社会一般伦理价值,解决法律疑难问题。

基于以上的分析,笔者认为,必须让法律解释在解决法律确定性和正义多样性之间的矛盾中发挥主要作用。

[1]〔德〕阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流,译.北京：中国政法大学出版社,2002.

[2]〔美〕约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东,禄正平,译.上海：知识出版社.1984.

[3]〔美〕E·博登海默.法理学——法哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,1999.

[4]杨解君.法律漏洞略论[J].法律科学,1997,(3).

[5]〔德〕Karl Larenz.法学方法论[M].陈爱娥,译.台北：五南图书出版公司,1985.

[6]〔美〕本杰明·卡多佐.法律的成长——法律科学的悖论[M].董炯,彭冰,译.北京：中国法制出版社,2002.

[7]〔美〕罗斯科·庞德.法律史解释[M].曹玉堂,杨知,译.北京：华夏出版社,1989.

[8]〔英〕梅因.古代法[M].沈景一,译.北京：商务印书馆,1959.

[9]〔美〕A.L.考夫曼.卡多佐[M].张守东,译.北京：法律出版社,2001.

[10]董茂云.大陆法系法典法与普通法系判例法地社会适应力比较[J].法学家,1998,(4).

唐敏杰(1973-),男,法学硕士,莆田学院社会科学基础部讲师,主要从事法理学研究。