中国式法治政府的湖南尝试

刘湘琛

自由裁量权不应是专制的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、遵循一定规范的权力。

——[英]科克大法官

权力到底应多大

“收”、“放”之间的世界级难题

2010年4月17日,关于规范行政自由裁量权的全国首部地方性规章——《湖南省规范行政裁量权办法》(以下简称《办法》)生效。一个星期后,推动该《办法》的核心人物——湖南省省长周强被正式任命为中共湖南省委书记。

在中央酝酿《关于规范行政裁量权工作的指导意见》的背景下,这个被媒体称为“关于行政裁量权规范的全方位改革”的《办法》,与此前的《湖南省行政程序规定》配套,是湖南大胆破解中国式法治政府难题的有益尝试,亦得到了中央的首肯。而湖南之所以敢于率先破题,无疑得益于周强系统的法学科班教育背景。

行政裁量权,是指行政机关在法定权限和法定职责范围内,自主决定处理行政事务的权力。它不是一种独立的行政权,而是寓于其他行政权力之中,包括行政决策裁量权、行政执法裁量权和行政监督裁量权。

对行政裁量权的规范,难就难在需要在“自由”与“控制”之间寻求合理的平衡。平常在人们的印象中,所谓好的单位就是行政处罚多,单位有实惠,个人又有油水,其实真正原因是自由裁量大,自由裁量权很容易使权力被寻租,导致腐败。

同时,面对这一难题的绝不仅仅只有中国政府,只要有政府的管理行为,就会存在行政自由裁量权,世界各国政府均需在“收”、“放”之间进行权衡与选择。当前,对政府行政执法诟病最多的一点,就是政府的行政自由裁量权过大,比如道路交通法第99条规定,机动车行驶超速的罚款从200元到2000元。再如按照有关法律,水利局可处1万元以上20万元以下的罚款,但罚多罚少由执法人员“视具体情况”自由裁量。最低幅度与最高幅度的比例达20倍之多,这往往为执法人员权力滥用和权力寻租提供了空间。

如何更好把握“收”、“放”的尺度?世界诸多国家都进行了长期探索。以美国为例,1977年至今,国会通过立法,在民用航空、地面交通、长途电话、银行、天然气等行业彻底废除或大大降低了行政管制,自由裁量权的空间大为缩小。而在继续保留行政裁量权的领域,如美国的环境监管领域,也改变了传统的以强制、处罚为主的刚性行政执法模式,转变为行政合同、行政指导、行政调解等方式,利用价格等经济机制的传导作用,实现社会整体福利的最大化。

由此可见,尽管行政裁量权在美国经历了由单纯的行政管理上升为追求个人利益与公共利益的共赢,但它始终围绕一个不变的基点——正当程序原则,即行政行为必须符合程序正当性的三个核心要素——通知,评论或听证,以及陈述理由。而当行政行为已成为现代社会不可或缺的一项重要内容时,引导政府朝着“小政府”、“有效政府”和“法治政府”的方向发展,以法律明确行政裁量权的程序和界限,不失为美国实践的成功经验。

把权力关进笼子里以程序为核心的法治约束

《湖南省规范行政裁量权办法》的最大亮点在于对于规范行政裁量权的世界级难题,给出了一种中国式的解读。在这个意义上,规范行政裁量权并不是消极的废弃,抑或单纯的控制,而是将行政裁量权置于法治框架之内进行疏导,使之有序、合理,实现个人利益与社会公共利益的双赢。

围绕着这一思路,此次湖南改革立足于行政机关自身对行政裁量权的自控,构建起以五项制度融为一体的规范机制,利用五个步骤将权力关进笼子里。

首当其中的是源头控制制度。其目的是为了清晰界定政府、市场和社会三者之间的范围,厘清行政职能的界限,以便从宏观上进行整体性的规范与把握。

在以往的操作中,行政审批、行政确认、行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收是行政职权的具体实施手段,内含大量的行政自由裁量权。改革开放以来,行政机关承担了大量管理市场与社会事务的职能,法律授予行政机关行政裁量权时,往往范围较广、权限较大。由于缺乏有效的制约和管理,极易导致行政裁量权的滥用。

为正本清源,《办法》第七条规定,行政机关在法定权限内起草地方性法规草案、制定政府规章和规范性政府文件时,应当严格控制和合理设定行政职权;对已经设定的行政职权,必须定期清理,及时修改或废止。第八条进一步规定,行政机关在立法授予行政职权时,应对行政权力的行使主体、条件、种类、幅度等要素作出具体、明确的规定,尽可能减少行政裁量权的空间。

控制源头之后,改革所迈出的第二步则是建立规则。湖南立规遏制行政自由裁量权滥用现象“钓鱼执法”“以罚代管”“多头检查”等行政顽疾将被终结。作出这样的规定,是为了让行政机关在执法过程中杜绝“钓鱼执法”,严禁行政机关设置“执法陷阱”,从而充分保障行政相对人的合法权益。

建立规则解决了是否合法的困扰,而接下来的程序控制则为了确保行政机关的高效运转。各国法治政府的实践证明,加强对行政权力的程序控制,不仅能有效防止权力滥用,同时可以继续保持行政机关的高效运作。而湖南出台的改革,采取了实体法与程序法相结合的方式规范行政裁量权。

利用这种办法,将行政裁量权程序控制分为外部程序控制和内部程序控制。其中外部程序包括回避制度、公开制度、告知制度、听证制度、证据制度、期限制度和说明理由制度。而内部程序制度指的是行政机构内设机构之间办理某一行政事务的职责分工和具体步骤、方式、时限等制度,包括行政机构的内部职责分工和内部行政程序。

建立规则之后的第四步为行政裁量基准制度,目的在于有效防范行政机关的恣意,保障行政裁量权的合理性。基准制度可以使行政机关依据立法者意图以及比例原则等要求并结合执行经验,按照裁量涉及的各种不同事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化,并设以相对固定的具体判断标准。这一制度的建立,能够明确执法的标准,细化法律条文,使相关行政管理行为具有可预测性,并为司法审查提供有益的参考。

五项制度的最后一步是裁量权案例指导制度,其遵循的先例是英美法系,此举借鉴了国外的先进经验。其基本含义为,在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力,具体表现为上级法院的判决对下级法院的案件、同级法院以前的判决对以后的案件有约束力。

案例指导制度的公正公平性表现即为同等情况同样处理,因此,行政机关理应遵循自己先前做出的行政决定。而之前,我国行政法领域尚未确立先例原则,也没有仿照英美法系建立案例指导制度。为解决实践中“同案不同罚”、“同事不同办”等行政不公现象,湖南所推行的办法积极探索,大胆创新,确立了这一案例指导制度,也是改革的巨大亮点。

规范行政裁量权《行政程序规定》的助推器

湖南省政府发布了《规范行政裁量权办法》,这虽然只是一部地方规章,却引起了国内外舆论的密切关注。人们注意到,两年之前,也是在湖南,省政府出台了中国第一个地方性行政程序规定,它在我国《行政程序法》由于各种利益阻挠而千呼万唤难出来的社会背景下勇猛破壳,堪称经典。

这部规定以“公民享有更多程序权利,政府承担更多权利义务”为立法思路,目的在于依法行政,让权力在阳光下运行。外界普遍认为,该规定强化对公民权利的保障,在本质上是对政府公权力的约束,并由此提高政府在公众心目中的形象与公信力。

以“程序正当”的要求为例,实践中由于缺乏统一的行政程序法,近年来包括上海的“钓鱼执法”事件,受到公众普遍质疑。舆论认为,很大原因在于没有统一的行政程序法对非法证据予以排除。此外,学术界也认为,各类腐败案件频发,与正当法律程序的缺失密切相关。

北京大学法学院姜明安教授以国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿案为例指出,在近10年的时间内,郑利用职务便利,为药企在药品、医疗器械审批谋取利益,实质上是与正当法律程序缺位相关。姜明安在不同场合指出,如果这些审批、许可的项目必须程序公开,经过听证或者论证,听取相对人(其他申请的药企)的意见,而一旦项目与郑筱萸有利害关系时,他必须回避,则如此严重的腐败案或可避免。

湖南省首开全国先河,全方位推进行政裁量权规范改革,主动为自己的权力设限,标志着湖南在推进法治政府上迈出了新步伐,意义重大。

正如专家学者和观察家们所认识到的那样,《湖南省规范行政裁量权办法》,和此前已经顺利实施的《湖南省行政程序规定》相结合,构成了湖南省地方各级政府体系自我规范、自我约束、自我加压、依法行政的两座基石。以它们为标志,一个权力清晰、程序规范、行事透明、监督有力的地方政府展现在面前。

在这个意义上,《湖南省规范行政裁量权办法》正是《湖南省行政程序规定》的一个配套性规定。因为随着现代社会经济和技术的迅速发展,政府组织调整社会生活的功能和权限不断扩大,行政机关享有的自由裁量权也随之增加。甚至可以说,现代行政主要表现为“自由裁量”行政。而《湖南省规范行政裁量权办法》正是与《湖南省规范性文件管理办法》和《湖南省实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉办法》一起,成为对《行政程序规定》起支架性作用的三部重要政府规章。

三位一体模式的湖南行政改革的最大的亮点,是改革通过各种配套规章予以具体规定,并环环相扣。在序上设卡,从源头上收权,行政裁量权的自由空间压缩到了最低,既保证了依法行政,又体现了一视同仁,公平合理。

湖南之所以能率先走一步,妙招频出,正是政府和主要领导的高度重视,敢于“缚住自己的手脚”,主动为自己的权力设限。首次“吃螃蟹”的湖南省,将自由裁量权纳入统一、法治的轨道,为全国规范容易被滥用的行政裁量权提供了重要的借鉴。

(作者单位:湖南师范大学法学院)