论排污许可法律关系

左平凡

(沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870)

作为一项制度，排污许可最早源于20世纪60年代末西方的环境管理强化时期，现已成为国际通行的一项环境管理基本制度。我国在1989年第三次全国环境保护工作会议中，正式将排污许可制度列为新五项管理制度之一，并自1992年起逐步在全国推行实施。虽然我国在主要环保法律法规中确立了排污许可制度，但总的看来，排污许可制度的立法滞后于实践，法律法规不能有效指导实践。国家环境保护总局办公厅2008年1月9日下发了《关于征求〈排污许可证条例(征求意见稿)〉意见的函》(环办函〔2008〕16号)，大力推进排污许可制度的立法研究[1]。十几年来，排污许可制度在我国的实施已显露诸多弊端[2]466-473。实践中的问题显示出理论研究的不足，首要应该解决的就是排污许可法律关系的定性问题。

一、单方管制说在排污许可管理上的缺陷

关于环境许可的性质，学界主要有赋权说、解禁说、验证说、复权说和核准说[3]108-167。这些学说的共同之处是将环境行政许可看作政府的单方管制行为，强调环境行政主管部门对许可证申领者单方面强制性、监控性的政府管制权力。在排污许可管理上，单方管制暴露出一些缺陷：

一是忽略了环境管理者对排污者合法经营权的义务与责任，同时忽略了在排污许可法律关系中作为第三者的公众的参与权。这种认识缺陷表现在立法上，导致排污行政许可法存在三方面的立法缺位，即对排污许可行为应承担的法律责任的缺位，在排污许可程序上公众参与和环境信息公开的缺位以及相应管理与监督机制的缺位。在实践中，单方管制已越来越暴露出其弊端：由于部门保护主义和地方保护主义，致使地方环保部门难以从全局上把握行政许可的设定，存在排污许可事项不明确、排污许可证管理与监督机制缺乏、信息公开不足、行政程序透明度不高、许可听证制度不完善、公众参与排污行政许可积极性不高、相对人合法权益得不到保障等问题。这些弊端严重影响排污行政许可的合法性和合理性，对排污行政许可的功能实现形成障碍，严重损害环境行政机关的公信力和公共权力的尊严，损害行政相对人的合法权益[4]1824-1827。

二是无法满足持续削减原则与企业技术秘密保护整合的要求。与开发许可、卫生许可、经营许可等行政许可不同，排污许可涉及持续削减，在发放排污许可证之前，环保部门需要核实企业申报登记的排污量，并且在总量分配时了解企业削减污染物的潜力。2007年10月23日，国家环境保护总局在其发布的《排污许可证管理条例(征求意见稿)》第一章第五条中明确规定了持续削减原则：国家鼓励排污者采取可行的经济、技术或管理等手段，实施清洁生产，持续削减其污染物排放强度、浓度和总量。削减的污染物排放总量指标可以储存，供其自身发展使用，也可以根据区域环境容量和主要污染物总量控制目标，在保障环境质量达到功能区要求的前提下按法定程序实施有偿转让[5]。无法忽视的是，在清洁生产促进方面，环境行政管理机关越来越需要寻求相对人的合作，传统的单方面命令管理已无法很好地实现持续削减的目标。这是因为，清洁生产要求制造工业在整个生命周期中不产生环境污染或环境污染最小化，达到资源利用率最高、能源消耗最低，因而，需要找到企业生产全过程中物料流失多、能源消耗高、原材料消耗高的环节和原因，再采取适当的技术和管理措施加以解决，否则从表面现象下手只是治标不治本。由于企业的生产工艺、设备、使用的原料等技术秘密受知识产权法保护，环境管理部门经常会基于这种原因而无法对生产全过程进行监管。另据资料显示，固定污染源产能及产业类型变动快速，平均2～3年内制程、产量及原物料用量即会产生大幅度变动(可达20%)，相较于许可证有效期的5年短了许多[6]45。因此，只有一个行业甚至企业的专业人员才可能清楚企业减排潜力的具体情况。显然，没有企业技术人员和管理人员的积极参与，靠单方面行政命令难以实现持续削减。

一项有生命力的环境保护制度必须满足合宪性要求，在进行企业环境管理的同时，必须尊重包括企业技术秘密权、商业秘密权在内的合法经营权，也就是说，只能在现有的法律框架内寻找排污许可制度设计的新模式。

二、排污许可基本法律关系的重新认识

对于排污许可的法律性质，有人认为是一种用益物权[7-9]。本文认为，如果排污许可是物权，则意味着除非紧急情况下，任何人不得限制该权利的行使。而由于公共利益的需要、总量控制计划的改变以及持续削减原则的要求，对排污许可的限制应当是一种常态的行政行为，所以排污权不是物权。反之，应明确排污许可行政行为的法律性质是为公益的行政合同。环境保护的公益性决定了排污许可的行政性，而作为排污许可管理基本法律原则之一的持续削减原则决定了排污许可的契约性。

将行政权力和契约关系结合在一起的行政合同，是现代行政管理的重要方式。随着我国社会主义市场经济的形成、国家所有权和经营权的分离，行政机关的行政管理方式发生了很大变化，行政合同的运用日益广泛。目前，我国在国有土地使用权出让、全民所有制工业企业承包、公用征收补偿、国家科研合同、农村土地承包、国家订购、公共工程承包、计划生育等公共管理领域都运用了行政合同的管理方式。行政合同管理方式应该也可以进一步扩展到排污许可。

排污许可为公益的行政合同之法律性质是由排污行政许可的法律特点决定的，从内容、履行方式及不履行责任上看，排污行政许可都表现出环境公益合同的法律特征：① 其内容是为防治企业经营活动造成的超标污染以及持续削减污染，决定一系列相关的、具体的作为与不作为义务，包括前置性条件(如排污单位的建立是否符合环境影响评价法和国家产业政策，即排污者是否有合法身份)、日常管理性要求(如在生产经营过程中维护污染治理设施的正常运行，监测污染物的产生和排放情况，按期向环保部门报告，按期参加年检等)以及技术性要求(如排放污染物的浓度、速率、数量、时段、烟囱高度等参数)；② 以保护地区环境、防治环境污染为目的，具有公益性；③ 在必要而合理的范围(切实的污染排放标准)内；④ 基于协商形成合意，如前所述，环境管理机关只有寻求企业技术人员和管理人员的积极参与和合作，才可能使污染减排取得实实在在的成效；⑤ 要求许可证具有持续性、稳定性和司法强制力。

将行政合同管理方式进一步扩展到排污许可，通过环境行政合同明确行政机关主体和相对人的权利义务，使环境管理目标具体化，有利于环境行政目标的实现。这种转变既符合排污许可证管理的需要，又与《行政许可法》围绕建立有限政府、法治政府、透明政府、服务政府、诚信政府和责任政府的一系列制度与措施的改革相协调，体现出政府社会管理和公共服务职能积极从全能型、管制型向管理型、服务型、法制型转变的发展趋势。

三、重新定性排污许可法律关系的意义

1. 有利于适用合同强制性和相对性理论，强化排污许可制度的稳定性、持续性、权威性

在我国，存在着企业生产的持续性要求与排污许可证缺少延续性的矛盾，排污许可证往往根据国家的某个决定或政府特定管理目标的需要来发放，缺乏延续性、稳定性。由于目标的变化或计划的修改，排污指标也常常变化且下达往往滞后，行政机关的发证工作常常衔接不上，企业的排污许可证到期但新指标又不能及时下达的情况时有发生，而且排污许可证往往是一次性的，到期不再续发许可证。明确排污许可为行政合同的定性，可以适用合同强制性理论，许可合同既约束作为被管理者的排污方，也约束排污许可证管理方，除非公益需要或总量控制指标调整，许可合同不得随意变更或解除，从而有力地解决排污许可制度缺乏确定性、稳定性、持续性的问题。

明确排污许可为行政合同的定性，可以适用为公益合同第三人的相对性理论，从而解决排污许可制度缺乏权威性的问题。排污许可协议中第三人(社会公众)权益的相对性，要求第三人的环境权益不能超出该排污许可所能禁止的部分，如不能干涉合法颁发排污许可证和企业合法排污。如2008年9月美国法院判决的塞拉俱乐部案(Sierra Club v.Johnson)中[10]，塞拉俱乐部声称美国环保局必须反对向国王印染公司(King Finishing)发放排污许可证，因为佐治亚分局未就发放许可的有关说明向公众邮寄通知；塞拉俱乐部和环保组织“佐治亚森林卫士”还以佐治亚分局没有要求被许可人在评审期间向公众报告全部监测数据和提供全部相关资料违反了《清洁空气法》第五条所规定的对固定污染源许可发放的要求为由，要求美国环保局反对向国王印染公司等4家企业发放经营许可证，但被美国第十一巡回上诉法院驳回，理由是许可申请人的违法是初步的，许可的发放处于《清洁空气法》42U.S.C.§7661d(b)(2)条款所规定的行政自由裁量权范围内。

2. 有利于适用为公益的第三人合同理论，增强排污许可程序的公开性

我国现行排污许可证立法中的程序性内容相当不完善，公共利益保护机制尚未建立起来。由于行政机关的活动在传统上不重视程序正义、不重视公众参与和相对人利益的保护，目前排污许可证发放仍缺乏公众异议程序，异议没有相应的反映途径。2007年10月，国家环境保护总局在其发布的《排污许可证管理条例(征求意见稿)》第十五条(审批程序)中规定：环境保护行政主管部门应当自受理排污许可证申请之日起20日内依法作出颁发或者不予颁发排污许可证的决定，并予以公布；作出不予颁发决定的，应书面告知申请者并说明理由。第十六条(信息公开)规定：环境保护行政主管部门应当将审查和颁发排污许可证的情况予以公告，并定期将污染严重者的主要污染物排放情况向社会公布，接受公众监督。

可见，以上条例仍未对环境行政主管机关应在作出排污许可决定前听取排污单位、与排污有切身利益关系的利害关系人以及社会公众的意见作出规定，同时，公众在对相应环境信息不知情的情况下也很难进行利益表达。国家环保总局1999年颁布的《污染源监测管理办法》是目前为止对污染源监测工作最全面的规定，从其内容可知，污染监测结果和数据只为政府部门执法和管理所用，公众根本无法获得及使用。

明确排污许可为行政合同的定性，可以通过为公益的第三人合同理论的适用，解决环境许可程序上公开性不够的问题。根据合同法的基本原理，虽然公益合同的债务履行对象和请求对象仍是特定的(如排污许可证的义务履行对象和请求对象是特定的污染企业和政府环境主管部门)，但是国家基于政策或法律的考虑对可能在这类合同中出现的第三方受益人通常会予以承认，因此，许可证的发放必须尊重公众的参与权，其前提当然是环境知情权。

3. 有利于适用为公益合同的相对性理论，加大排污许可监管的执行力度

在我国现行排污许可管理过程中，执法机构对排污许可的实施情况缺乏经常有效的监督，对无证排污和超标排污的现象未能及时纠正，对违法行为不予处罚或处罚太轻，导致排污许可证对持有者的约束力不强，进一步削弱了许可证的权威性。明确排污许可为行政合同的定性，可以通过为公益合同第三人理论的适用来解决这个问题。排污许可协议中的第三人(社会公众)权益的相对性表现在，即使排污许可协议变更或修改(包括执行限期治理决定)也不得影响公众的环境权益。这一法律特点可以用于解释目前《条例》在排污许可证出租、出借、擅自转让等方面的规定，明确在限期治理期间企业超标排污的法律责任。

首先，排污许可为行政合同的定性，为限期治理法律制度的完善提供理论依据[11]。限期治理与排污许可证制度密切相关，可以看作是对原排污许可的变更：政府与污染企业之间存在着排污许可协议，政府同意污染企业在保证限期治理的前提下，免予关停企业或提供其他优惠，而企业拥有选择或是接受被关停并转、经济处罚，或是进行设备改造或更新以及选择技术处理方法的权利；企业严重超标排污则视为根本违反合同，此时政府有权解除排污许可协议，并追究企业的法律责任。限期治理应以双方协商而不是单方强迫的方式达成。

将限期治理定位为附条件的环境公益合同的理论意义在于：① 将惩罚性行政罚款与非惩罚性限期治理两种不同的法律责任区别开来。② 非惩罚性限期治理定位于对企业经营权、企业排污权与企业在环境保护方面的社会责任三者之间的关系进行协调处理，有利于实现环境保护法律规范与环境公共政策的相互补充。③ 与政府单方面管制措施的定位不同，这种定位可以借助为第三人利益合同理论、预期违反合同理论、根本违反合同理论和公众环境权理论，为将公众环境参与权从环境影响评价扩大到限期治理提供理论依据，有利于避免适用限期治理过程中权力部门的寻租行为，调动公众的环保积极性，降低环境管理的经济成本并取得更好的实施效果。

认定限期治理法律性质的现实意义在于：① 符合行政法治谦抑性原则，有效降低环境执法成本。协商机制给愿意合作的企业一个自我改正的机会，使其有机会选择更经济的环境守法行动，而合作行为又可以降低其违法行为应受处罚的程度，从而减少企业守法成本，促进企业自觉守法，避免因环境标准机械适用可能带来的环境执法僵化，有利于建设和谐社会。② 明确限期治理的非惩罚性，有助于促进违法企业主动与环境管理者磋商并达成治理协议。环境治理的协商机制方法灵活，能够有效地调动企业的环保积极性，有利于促进企业在环境标准之外超额完成污染物减少和能源节约的指标，提升企业的竞争力。

其次，排污许可为行政合同的定性，为企业环境信息公开制度的完善提供新的法律依据。明确了排污许可为行政合同的定性，可以借助合同法诚实信用、协商一致以及合同相对性等基本理论，建立企业环境信息公开中善意公开、法定公开与协议公开相结合和区别公开的基本原则，使环境信息公开协议的法律效力成为企业环境信息公开强制力的来源，从而有利于环境监测制度、环境档案制度和现场检查制度的顺利实施，并为以司法保障企业环境信息公开提供理论依据。

(1) 确立企业环境信息的善意公开原则。美国法律明确规定，只要企业在生产过程中排放对人体有害的气体或元素，就必须公开详细的污染排放信息，而我国还没有这样的硬性规定。在中国，现有13家设立了生产型工厂的全球百强跨国公司以环境信息公布方面“完全遵守当地法规”就是体现“在全球和中国执行同样的标准”为由，没有主动向公众公开污染物排放信息，而在其本国或其他国家却主动公开了这些信息[12]。明确排污许可为行政合同的定性，就可以将合同法诚实信用的基本原则运用于企业环境信息公开，确立企业环境信息善意公开的基本原则。不允许以商业秘密为由不公开涉及公共利益的环境信息已成为公认的法律原则，如在REACH(《欧盟化学品注册、评估、授权与限制法规》)中，商业机密已不再是“挡箭牌”，并不是企业申请的所有保密信息都会得到欧洲化学品管理局批准，对于某些涉及公共利益的信息，如化学物质的特性、生态毒性、危害性以及安全使用信息“不得认为是机密的”，同时，化学品管理局应向社会公布这些非机密信息[13]。我国对企业信息公开问题进行立法，可以将故意隐瞒应公开的企业环境信息、虚假公开企业环境信息(包括虚假公开排放污染物的种类和数量)以及在企业排放信息的公开上执行双重标准的行为视为恶意隐瞒环境信息，并引入合同法中欺诈性隐瞒的概念，从而明确恶意隐瞒者应承担的法律责任。

(2) 确立企业环境信息法定公开与协议公开相结合的原则。明确了排污许可为行政合同的定性，可以将合同法自愿协商的基本原则运用于企业环境信息公开，确立企业环境信息法定公开与协议公开相结合的基本原则。目前，除少数污染严重被纳入黑名单的企业外，我国对大多数企业还没有切实可行的环境信息公开方面的法律规制。2008年8月20日，《沈阳市环境保护信息公开办法》(以下简称《办法》)正式实施，沈阳市也由此成为第一个针对国家环保部2008年5月1日颁布的《环境信息公开办法(试行)》出台实施细则的城市。《办法》为沈阳市民提供了很多获取环境信息的渠道，公众可以据此依法申请、获得环境信息，使公民参与环保监督成为可能。《办法》规定，排污超标及签署了《沈阳市污染物总量减排目标责任状》的企业，必须公开企业主要污染物名称、排放总量、超标总量等情况，其余企业则采取自愿公开的方式[14]。如果对大多数企业实行企业环境信息协议公开与法定公开相结合的政策，一定能够取得更好的效果。当然，协议的基础应当是遵守法律法规。

(3) 确立企业环境信息区别公开的原则。这是合同相对性理论在企业环境信息公开上的运用，通过区别公开来贯彻国家的产业政策。区别公开体现在：① 对政府主管当局和公众应有所区别；排污申报的内容多于公开的内容，因为公众有权了解的是可能产生环境污染、破坏或健康损害的企业环境行为。② 污染程度不同的企业公开方式有所不同，列入黑名单的企业与合法排污的企业其公开强制性不同。③ 不同性质的企业公开方式也应有所不同。各国企业信息公开制度均体现了区别公开原则，20世纪70年代发达国家就开始对化学品进行立法管理，将法规实施时已经在本国商品化制造或进口的化学物质定义为“现有化学物质”(existing chemicals)并列入《现有化学物质名录》，将法规实施之后首次引入市场(制造或进口)的化学物质定义为“新化学物质”(new chemicals)，并对这两类化学物质实行不同的管理。自TSCA(Toxic Substances Control Act)法案实施以来，美国对新化学物质实行事前制造告知(PMN)制度，并要评估其对人体健康和环境的危害性和暴露的可能性；已列入《现有化学物质名录》的现有化学物质无需与首次进入市场的新化学物质一样办理注册手续，但需报告其制造或进口的数量，根据数量范围还需要报告化学物质的指定用途和可能受暴露的工人数目等信息，必要时可能还要进行有害性试验和评估[15]。REACH则要求按量实施分期和非分期注册，要求每年大于1吨的物质生产商或进口商提供数据进行注册[13]。在TSCA和REACH制度中，都规定以下物质可以全部或部分免除注册：少量制造或进口的化学物质、自然存在的化学物质、用于研究开发的化学物质、用作合成其他化学物质的组成部分、已被其他法规所涵盖的化学物质[15]。

4. 可以为企业达标排污损害责任的溯及既往提供法理解释

由美国国会制定的《1980年环境综合治理、赔偿和责任法》(Comprehensive Environmental Response，Compensation and Liability Act of 1980，以下简称CERCLA)规定，危害废物场的所有人(无论过去的还是现在的，包括产生或转移、拥有废物的个人或公司)应承担清理危害废物场的费用，即使有害废物产生于30年前或更久远，并且即使排污行为为当时的法律所允许，仍应为之负责。在1996年的美国诉欧林公司(United States v.Olin Corp.)一案中，欧林公司排污是在CERCLA生效的1980年12月11日之前，但被要求根据CERCLA承担清理危害物的费用。亚拉巴马州法院判定CERCLA不应溯及既往地适用，欧林公司不需要承担治理污染的费用。但是，第十一巡回上诉法院推翻了州法院的判决，认为议会明显有使CERCLA针对其实施之前的行为生效的意图。本案中，由于环境保护组织的敦促和法院的默许，CERCLA溯及既往地施加严格、共同和多元的责任给那些甚至完全是合法排污的企业，此后许多企业因为不堪治理污染的重负而破产，反对该法溯及既往之声不断。由此，针对CERCLA溯及既往实施的合宪性在美国产生了很多争议。一些观点认为，CERCLA属于宪法禁止的溯及既往的法律，这一观点得到很多学者的认同：“这是有道理的。这一法律溯及既往的性质，伴随着严格的、连带的、多数的债(责任)，使得认为CERCLA溯及既往是惩罚性的(刑罚的)观点成立。如果是惩罚性的，则暗示该法属于宪法禁止的溯及既往的法律。”但是法院却支持国会的立法，认为CERCLA并不违宪。究其原因，孙小红博士认为主要是由于该法涉及环境保护的重大公共利益，公益衡量阐明了行政法与经济法可以溯及既往的最主要理由[16]136-137。

本文认为，明确了排污许可为行政合同的定性，合同第三人(社会公众)权益的相对性理论就可以为CERCLA的溯及既往提供法理解释。根据该理论，排污许可协议的设立应该并不能减损公众原先所享有的环境权益，第三人对许可协议当事人的不当环境行为享有损害索赔的权利，所以，许可方的许可不能成为合法排污方不承担清理危害废物场费用的依据，甚至当合法排污方无力承担该费用时，作为许可方的国家要承担连带责任。因此，超级基金法确立了严格的、有追溯力的、连带的民事责任以及由造成危险物质泄露者承担全部清理和恢复责任的制度，向基金请求赔偿损失者首先要向责任人提出请求，如果得不到满足则可以向基金提出，然后基金就这一请求向责任者进行追索；如果责任者不明，例如有害废物处理场所已经被遗弃，则由基金承担这一费用。在组成超级基金的“有害物质信托基金”(又称“有害物质应急基金”)和“关闭后信托基金”中，占初始基金总额13.8%的“有害物质信托基金”来自联邦拨款，其余86.2%来自对生产、进口有害物质的石油、化工等行业征收的专门税，这也反映了国家的连带民事责任。

5. 可以在排污许可制度中运用情势变更原则

明确了排污许可为行政合同的定性，还可以借助合同法理论中的情势变更原则解决排污许可的法定变更问题。情势变更原则在为公益的排污许可合同中的适用主要有两方面：一方面是对合同被许可方权利的限制性变更，如环境应急措施的执行，或在发生重大污染事故采取紧急措施的情况下，企业环境信息公开的内容可能较原协议有所改变。另一方面是对许可方权利的限制性变更，如在世界金融危机爆发的情况下，既定限期治理项目的合同效力应区分为商业风险下合同效力的坚守和情势变更下合同效力的变更[17]，并应以是否构成对社会公益的损害或威胁为衡量标准，因此，这类治理项目可以临时取消而不能撤销。

综上所述，采用行政合同的法律手段对排污许可进行管理，体现了“非强制性行政能够把环境行政目的的权威性和行政过程的开放性、灵活性整合到一起来设计行政手段，通过手段的优化配置，使行政权的运行受到更小的阻力，更富有效率”[18]的优越性，而借助合同法的基本原则和基本理论，也可以为解决排污许可制度在我国实施过程中显露出的诸多弊端提供丰富的理论资源。

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