反垄断法中消费者损害赔偿权研究

2010-04-11王玉辉

河南社会科学 2010年2期

关键词：诉讼费用购买者反垄断法

王玉辉

（郑州大学法学院，河南郑州 450001）

反垄断法中消费者损害赔偿权研究

王玉辉

（郑州大学法学院，河南郑州 450001）

损害赔偿权是反垄断法中保障消费者利益的一项重要规定，反垄断法通过“间接购买原则”赋予消费者损害赔偿权的主体资格。为保障消费者利益，多数国家在损害赔偿中实行无过错责任，三倍损害赔偿或加征判决前利息的实际损害赔偿的惩罚性赔偿，并且在举证责任、诉讼费用等方面建立了有利于消费者权利实现的诉讼保障机制。

反垄断法；消费者；损害赔偿

一、消费者损害赔偿权的主体资格

反垄断法旨在维护市场有效竞争、保障市场机制健康发展，从而最终实现消费者利益最大化的立法宗旨现已被各国反垄断法所认可。在美国，芝加哥学派提出的将“最大实现消费者利益”作为反托拉斯法的唯一目标更是在里根执政后被严格执行①。但是，对于反垄断法所保护的消费者权益是经济学意义上的消费者福祉的增加②，还是具体的消费者权利；反垄断法对消费者权益的保护是一种间接保护，还是一种直接保护，在各国及其不同时期却有不同的选择。这些不同从根本上决定了消费者能否成为反垄断法损害赔偿的直接权利主体，能否获得直接的民事救济。

（一）肯定说

该学说认为消费者具有反垄断法损害赔偿权的主体资格，代表国家为日本、德国。在日本，消费者可以成为反垄断法损害赔偿的请求人并没有在《禁止垄断法》中明文规定，而是通过1977年“鹤冈油灯诉讼案”确立的③。东京高等法院在该案中指出：因不公正交易方法购买了高价商品的消费者应该是受害者。消费者因该违法行为支付了高额的商品价格，遭受了财产损失，虽然该种损害属于垄断行为产生的反射性损害（间接损害），但消费者也具备《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。对此，日本大多数学者认为，消费者享有反垄断法上的损害赔偿请求权，主要源于消费者权益属于反垄断法保护的法益④。在德国，2005年《反限制竞争法》修订前，反垄断法损害赔偿的请求人仅限于“违法行为特别指向的对象”，消费者不享有该项权利。2005年，为促进私人执行以及与欧盟竞争法相协调⑤，修订后的《反限制竞争法》第33条（1）将损害赔偿请求人扩展于“一切受影响的人”，包括竞争者及其他受违法行为影响的市场参与者。根据政府解释，受影响的市场参与者可以是终端的消费者⑥。另外，为了增强私人执行的威慑力，该法案引入了“限制转嫁抗辩”规则，规定违法者不得以其商品或服务被购买者转手而免于赔偿责任。

（二）否定说：美国的“直接购买者”原则

“直接购买者原则”是美国最高法院在Illinos Bricks v. Illinos案中确立的原则，即著名的“伊利诺斯砖块规则”。该规则规定，在反垄断案件中只有商品或服务的直接购买者才有资格根据《克莱顿法》第4条提起3倍损害赔偿，消费者等间接购买者不享此项权利。美国最高法院创设该原则，主要鉴于以下两方面因素：第一，间接购买者较难获取垄断行为的直接证据资料，并且间接损害事实与垄断行为间的因果关系证明极为复杂；第二，配合“转嫁抗辩”（passing-on-defense）禁止规则的合理运用，防止被告多重赔偿风险的发生⑦。

在美国，联邦法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时采取直接购买者原则，对原告资格予以严格限制；而在日本、德国，反垄断法损害赔偿的请求权人不仅包括直接购买者，还包括消费者等间接购买者。造成上述差别的主要原因在于，美国《谢尔曼法》实施3倍损害赔偿，该项制度极大地提升了消费者等受害人提起损害赔偿诉讼的积极性，从而导致美国反垄断法私人执行极为活跃。为了避免滥诉的发生，美国在赔偿主体资格方面做出了限制性规定。而日本、德国等国家实行实际损害赔偿，并且以往反垄断法以行政执行为主，损害赔偿没有得到有效运行，由此在原告适格方面规定较为宽松。不过，美国联邦确立的直接购买者原则使垄断行为的最终受害者——消费者无法寻求真正的权益救济，因此该原则在其创设之初即在美国各界广受质疑。

二、损害赔偿责任的主观过错要件

民法中的一般侵权损害赔偿实行过错归责原则。而在反垄断法损害赔偿中，日本、韩国等许多国家均实施无过错原则。在我国台湾地区，“公平交易法”实行无过错原则，同时将主观过错作为责任加重的要件。如果不存在主观过错，适用实际损害赔偿；如果存在主观过错，法院则在3倍赔偿额的限度内酌情确定。在美国，反托拉斯法没有明确规定损害赔偿的过错责任原则，这主要在于美国认为，反竞争行为几乎全部属于故意行为。说违法行为是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所为，不符合产业经济学的理论与实践，甚至不符合日常经验法则⑧。不过，有些国家采取的也是过错责任原则，如德国。

在我国，《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。可见，现行《反垄断法》并没有对侵权行为人的主观过错予以明确规定。对此，我国《反垄断法》采取无过错责任更为适当。因为，在反垄断案件中，消费者较经营者在经济力、认知能力等方面多处于弱势主体地位，特别是在垄断协议案件中，共谋者多采取极其隐蔽的行为方式，消费者很难获取侵权行为者主观过错方面的证据。这样，如果实施过错归责原则，将会使消费者因举证不能而自己承担损失，从而有违实质公平。而无过错责任的公平性恰恰体现在不使无辜的受害人自己承担损失。损失一旦发生，就应当责令加害人承担损失，以使受害人的损害尽快得到恢复⑨。因此，从经济法对弱势主体予以倾斜保护的立法宗旨出发，我国应采取无过错归责原则，有效减轻消费者的举证责任，从而及时实现反垄断法对消费者弱势主体的权利救济，同时也在一定程度上抑制垄断行为的发生。

三、损害赔偿的范围及计算方式

（一）实际损害赔偿

以消费者受到的实际损害额为限予以赔偿，德国、日本、法国等国家采取该方式。该方式继承了传统民法理论的衣钵，以填补实际损失为主旨⑩。进入21世纪后，一些国家为了强化私人执行的威慑力，还在实际损害赔偿额之外加设了“判决前利息”制度，规定违法行为人除赔偿消费者的实际损害外，还须支付实际损害在判决前产生的利息。

（二）绝对3倍损害赔偿

该方式以美国为代表。在美国明尼苏达州、加州等采取间接购买者原则，允许消费者提起损害赔偿诉讼的各州，根据《克莱顿法》第4条给予消费者绝对3倍损害赔偿，法院不享有任何的自由裁量权。美国独创的绝对3倍损害赔偿，极大地激励了消费者促进私人诉讼的积极性，对垄断行为起到了较强的威慑作用。不过，美国的3倍损害赔偿并不包括判决前利息，由此有些学者认为其实际的赔偿效果只接近于实际赔偿。

（三）酌定3倍损害赔偿

该方式以我国台湾地区为代表。根据该地区“公平交易法”第三十二条的规定，在违法行为者存在主观故意的情况下，法院可以在消费者损害额3倍的幅度内酌情予以确定。在我国大陆，《反垄断法》第五十条采取的是实际损害赔偿的方式，但该条没有对实际损害赔偿的计算方法作出规定，为此，应在今后立法中加以完善，并建立起具有惩罚效果的实际损害赔偿制度。首先，为了提高消费者提起损害赔偿的积极性，加大对垄断行为的抑制作用，我国应当引入判决前利息制度，建立具有惩罚效果的实际损害赔偿制度。因为，垄断行为除侵害消费者的私人权益外，还给社会上不特定的主体造成市场秩序上的损害。按照成本补偿原则，一旦发生社会成本的损害，在尽量弥补私人损失之余，还须使违法者承担惩罚性责任，使其支付高昂代价。惩罚性赔偿责任在维护私人利益之余，防止了垄断行为的再发或多发，维护了社会公共利益。为此，我国应在现有规定上引入判决前利息制度，在计算损害赔偿数额时从损害产生之日起对违法者加收判决前实际损害滋生的利息，并通过相关法律明确规定该利息率的计算应当在基准利率（如现行利息率0.72％）的基础上加征百分之几。这样，高额的利息率乘以较长的利息存续时间（垄断案件诉讼时间较长），对垄断行为加收的判决前利息就变得相当可观，在一定程度上也会起到3倍损害赔偿的惩罚性效果。其次，为了便于消费者计算赔偿数额，提高赔偿效率，应以违法行为人获取利润为基准确定赔偿数额。损害赔偿额的确立基准有两种方式，一种为侵权者的获利，另一种为消费者的实际损失，即“垄断行为下的商品价格与假定市场价格间的差额”。若采取后一种方式，消费者需要对假定的市场价格予以证明，但是假定市场价格的计算需要大量的经济数据，消费者很难完成该证明。而侵权者获利的赔偿基准可以有效解决假定市场价格证明难的困境，从而保障消费者权益及时得到救济。

四、损害赔偿权的诉讼保障机制

（一）减轻消费者违法事实的举证责任

为了便于消费者实现赔偿权益，很多国家建立了减轻消费者违法事实举证责任的制度，赋予反垄断法执行机关决定中认定的违法事实在消费者损害赔偿诉讼上具有一定的效力，对法院具有一定的影响力。从各国规定来看，主要有两种模式：一种模式以德国为代表，该模式认为反垄断法执行机关决定所认定的违法事实对法院具有拘束力。另一种模式以日本为代表，认为执行机关的决定不可直接拘束法院，但却可以推定违法事实的存在。根据日本《禁止垄断法》第80条之规定，学界通说认为，公正交易委员会对违法事实认定只有“在有实质证据足以证明时”，方能对法院具有拘束力。

日本、德国承认反垄断法执行机关决定中认定的违法事实对法院具有一定的拘束力，主要还是基于这些国家竞争法执行机关享有“准司法权”及行政处罚“准司法程序”的制度设计。在我国，反垄断法执行机关为普通的行政机关，因此，不能完全照搬国外举证制度的程序设计。我国反垄断法执行机关的决定可否对法院产生拘束力，应当从以下几方面考量：首先，从我国反垄断法执行机关享有的职权及司法独立的角度，任何机关均不能干预司法，执行机关认定的违法事实不能当然对法院产生拘束力。其次，反垄断法执行机关作为专门机关，其对案件的调查具有一定专业性，同时其决定乃通过正当程序作出，违法事实的认定具有一定的科学性。因此，从节约诉讼成本的角度，可以承认执行机关认定的事实对诉讼具有一定的影响力。再次，消费者在认知能力、经济力等方面弱于垄断行为人，并且取证、举证较为困难。从对消费者倾斜保护的角度，应当减轻消费者的举证责任。由此，为了实现实质公平和节约诉讼成本，可以推定执行机关认定的违法事实存在，视同消费者举证。同时为了保障司法正当性，赋予垄断行为人反证的权利，法院在执行机关认定的违法事实（消费者举证）和被告反证间居间判断。如果没有实质性证据证明反垄断法执行机关认定的违法事实不存在，即可认定违法事实存在。

（二）法院在损害额度方面实现职权探知

为了保障消费者损害赔偿权的有效实现，法院在损害的举证方面应发挥积极作用，实行职权主义。在普通的民事诉讼中，法院实行当事人主义的审判模式，诉讼程序的启动、终结以及诉讼资料的收集由当事人完成，法院仅居间裁判。但是，反垄断法损害赔偿诉讼不同于一般民事诉讼，原告一方多为消费者等经济上的弱者，他们很难与实施垄断行为的经营者相抗衡。因此，从实现社会实质公正的角度出发，法院应当在损害的举证方面发挥积极作用，实行职权探知，确定垄断行为产生的损害额度。对此，日本《民事诉讼法》第248条就作出规定，法院在反垄断法损害赔偿诉讼中应发挥积极作用，在确定损害额度方面，充分利用反垄断法执行机关的专业水平，尽快就因垄断行为产生的损害金额向执行机关征求意见，从而确定损害赔偿额度。

（三）反垄断法执行机关的协助义务

反垄断法损害赔偿诉讼具有活化反垄断法实效性、补充反垄断法执行的功能。所以，反垄断法的执行机关对消费者提起的损害赔偿诉讼应当负有协助的义务，以最大限度促成消费者损害赔偿权的实现。具体来看该义务体现为：（1）在损害赔偿诉讼提起前，如果消费者向执行机关请求相关资料，执行机关有义务将决定书等副本提供给消费者。（2）提起诉讼后，法院可以要求执行机关协助转交垄断行为相关的文书资料。（3）执行机关应发挥专门性作用，应法院之要求，努力减轻原告的立证负担，特别是在损害（额）和因果关系等的立证中，执行机关的意见和审查资料阅览权将会给消费者很大帮助。

（四）降低消费者诉讼风险的诉讼费用制度

在反垄断案件中，由于诉讼标的额较大，消费者往往鉴于高额的诉讼费用怠于行使诉权。为此，各国纷纷建立了降低消费者诉讼风险的诉讼费用制度。在德国，诉讼费用一般先由原告预先支付，最终由败诉方负担。但在垄断案件中，为了减轻消费者等原告的诉讼费用风险，《反限制竞争法》第89条规定如果消费者能够证明目前基于全部争议金额支付的诉讼费用严重危及其经济地位，法院可以根据消费者的经济状况对诉讼费用予以调整，允许消费者按部分争议金额支付。若原告败诉，按部分争议金额支付被告的诉讼费用；若胜诉，则可以要求被告按照全部争议金额支付诉讼费用。在美国，不论诉讼结果如何，诉讼费用一般由当事人双方各自负担。但《克莱顿法》为了降低反垄断案件原告的诉讼风险，规定了单方诉讼费用规则，该规则规定如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已支付的诉讼费用；如果败诉，则不承担被告支付的诉讼费用。在我国，民事诉讼法及反垄断法并没有对此作出特殊规定。为此，为了促进私人执行，实现对消费者的倾斜保障，作为成文法系传统的我国，可以借鉴德国规定建立降低消费者诉讼风险的诉讼费用制度。

注释：

①参见Speech at the UCLA Law First Annual Institute on US and EU Antitrust Aspects of Mergers and Acquisitions of February 28，2004，“Convergence in EU-US antitrust policy regarding mergers and acquisitions：an EU perspective”。

②在美国，传统观点认为反托拉斯法所保护的消费者利益实质上是指消费者在有效市场竞争中应当享受到的消费福利的增加。参见John Vickers，（27，June 2001），Competition Policy and Innovation，a Speech to the International Competition Policy Conference，Oxford，Office of Fair Trading。

③《判例时报》1986年第863号，第20页。

④田中诚二：《独占禁止法》，劲草书房2005年版，第950页。

⑤欧洲法院在Courage v.Crehan案中，判决任何因反竞争协议或行为受到损失的人都有权要求损害赔偿。

⑥王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第160页。

⑦转嫁抗辩禁止规则规定违法行为人不得以直接购买者将过高的购买价格转嫁给下游经营者或消费者为由提出抗辩，从而免于赔偿责任。

⑧李国海：《反垄断法损害赔偿制度比较研究》，《法商研究》2004年第6期，第28页。

⑨王利明：《论无过失责任》，《比较法研究》1991年第2期，第48页。

?郭毅：《垄断损害赔偿制度与民事损害赔偿制度的分野》，《中国农业银行武汉培训学院学报》2009年第3期，第72页。

责任编辑韩成军

（E－mail：hcj2020＠126.com）

D9 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

1007－905X（2010）02－0109－03