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国内基于法学视角的公共服务研究述评

2010-04-11曹剑光

湖南师范大学社会科学学报 2010年2期
关键词:公法行政法法学

曹剑光

(福建行政学院 公共管理教研部,福建 福州 350002)

国内基于法学视角的公共服务研究述评

曹剑光

(福建行政学院 公共管理教研部,福建 福州 350002)

我国学界当前从法学视角研究公共服务存在四条研究主线,但已有的研究成果总量并不丰富,研究成果总体上不成体系状态,大多缺乏深入分析论证等不足之处。应借鉴西方经验,多层次系统地研究:公共服务的法律制度体系问题,公共服务法治化的各种相关问题,公共服务发展过程中的公民基本人权保护问题,以及公共服务实践的发展是否会导致法学研究范式的转变事关法学研究方向的根本性问题等。

公共服务;法学视角;述评

公共服务涉及社会的方方面面,而现代社会的运转离不开法律的规范、引导。韦伯曾指出:法律,作为理性化的、“不考虑个别人及个别行为的”抽象规则,取代习俗成为整合社会的新纽带和新工具。越来越多的经济、社会乃至政治和道德问题,都开始求助于法律[1](P35)。随着社会的发展,公共服务越来越重要,日益影响人们的生活,公共服务逐渐纳入法学学者的视线,一些有卓识远见的法学学者并对此展开系统、深入的研究,并以公共服务为契机不断发展以行政法学为核心的公法学理论。

一、国内从法学视角对公共服务研究的主线

虽然相对于从经济学、公共管理学角度研究公共服务而言国内学者从法学角度对公共服务的研究较少,但仍可寻觅其踪迹,我国学术界从法学角度研究公共服务主要沿着以下四条主线进行。

1.主线一:“社会服务论”及“为人民服务论”研究

目前国内以行政法为基础进行的与公共服务相关的研究呈现出流派众多且多层次的态势,而占主流地位的有“社会服务论”与“为人民服务论”。

其一,为“社会服务论”。陈泉生提出“现代行政法的主要内容是服务与授权”,认为现代行政法实质上是服务行政法,它的价值取向在于维护社会正义,增进社会福利,实现法治社会,它的基本功能仍然是保障民权,但同时兼具服务与授权的功能;她对服务论进行界定——“为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利,法律授予其各种必要的职权,使其能够凭借该职权积极处理行政事务”[2]。崔卓兰也提出类似观点,认为在市场经济条件下我国的行政法应从以“管理”为目的到以“服务”为宗旨,从注重“权力”行使到注重“权利”保障[3]。这种服务论的法理基础吸收了狄骥提出的社会连带关系理论的相关论点,同时该理论本身也吸纳了以狄骥的“公共服务论”及福斯多夫的“服务行政”论为代表的西方传统公共服务理论的相关观点。此种观点较客观反映当今社会的特征,对我国目前行政法的发展具有重要影响作用,叶必丰将这种理论称为“社会服务论”[4](P218)。

其二,“为人民服务论”。此种理论基本是以我国基本制度为基础进行论述的,这种观点最早是应松年等法学家提出的。此种理论认为我国的性质是人民民主专政的社会主义国家,政体是“议行合一的人民代表大会制”,国家行政机关由人民代表大会产生、执行人民代表大会的决定,对它负责,受它监督。国家行政机关与人民代表大会的这种关系,实质是国家行政机关必须服从和执行人民的意志,完全彻底为人民服务这一本质的反映。人民委托行政机关管理国家行政事务,目的就是要行使行政机关为自己服务。我国国家行政机关与人民之间的关系,是一种提供服务和接受服务的关系,这一关系是我国行政法制建设的客观基础。“为人民服务应该是制定和执行行政管理法规的出发点和落脚点。任何行政管理法规都不应该违背人民的利益;某一种行政管理法规执行的如何,归根到底,要看为人民服务的实际效果。”[5]此种理论以我国基本政治制度作为理论的基础,具有更多的中国国情的特色,在我国有较强的影响力。叶必丰也认为“为人民服务论将服务作为我国行政法的价值观念是科学的”[4](P219)。但此种理论如何真正有效指导我国行政法律制度的发展,尤其是如何使行政法成为真正意义上的为人民服务的法方面仍需进一步研究。正如杨海坤、关保英所指出的“既然‘人民的利益是最高的法律’,那么,行政法的发展必然也是以人民利益的可持续发展为轴心的。问题是我们应该使‘应然’变成‘实然’,在中国真正实现这一目标,就需要宪政环境和全方位的法治。”[6](P5)

2.主线二:“服务行政(给付行政)”与“非强制行政”研究

现代行政法的重要特点是从纵向管制行政(带有浓厚国家强制力色彩)向横向服务行政、非强制行政转变,我国也不例外,对此的研究也成为当代行政法学研究的热点问题。

首先,服务行政成为行政法学及行政学领域学者共同关注的主题。自上世纪九十年代中期以来,“服务行政”日益在我国行政法学及行政学领域成为热门主题,相比较而言行政法学领域对服务行政的研究更早些,1994年郭润生、张小平就提出“给付行政”又称“服务行政”或“福利行政”,它是指国家作为给付主体,通过提供资金、物质及劳务上的救济与服务、保障公民基本的生存、生活权利、或帮助促进公民获取经济利益,并且以维持增进社会的公共福利为直接目的的公共行政[7]。1995年陈泉生也指出,服务行政是现代行政法学的重心[2]。而在行政学领域对服务行政深入研究的代表性学者是张康之,其研究的重点是服务行政的模式建构及在构建“服务型政府”方面,他提出,“服务行政”是公正的行政、为人民服务的行政、能力本位行政、社会本位行政、超越民主与集权的行政、自律和道德的行政;在功能方面,“服务行政”具有限制政府规模、培育成熟的社会、促进人的全面发展、促进独立的行政人格生成等功能[8]。

程倩提出“对于行政法学的研究者来说,‘服务行政’是被作为行政法的理论基础和基本理念而提出的;对于行政学的研究者来说,‘服务行政’的概念则意味着找寻各种不同于计划经济条件下管制行政的模式,前者是一种理论取向的,而后者则是现实取向的,这是两种不同的学术取向。”[8]实际上我国学界从行政法学的角度研究服务行政最初基本吸收了德国法学家福斯多夫的“服务行政”的相关观点,并的确是从行政法学的逻辑起点的角度切入的。但是,随着研究的深入,结合中国当前的法律制度从法学的视角一方面继续沿着行政法(公法)发展变革的方向进行研究,典型的如袁曙宏提出的“通过公法的变革优化公共服务”;另一方面,结合行政法的一些基本原则、制度对服务行政进行操作层面的研究,典型的如:黄学贤提出的“给付行政必须受法律保留原则的支配”的观点[9];以崔卓兰为代表的学者对服务行政在具体法律制度上的体现——非强制行政的研究及以柳砚涛为代表的对行政给付的研究等。不可否认的是无论哪一层面从法学角度对服务行政的研究均越来越具有现实倾向,其与从行政学角度对服务行政的研究呈交融的态势,在许多方面界限日益模糊。

其次,对服务行政在法律层面推行的基本手段——非强制行政的研究。1995年陈泉生曾指出现代行政法的主要特征之一是“广泛采用非权力方法”,她认为,由于这些非权力方法多具有简便性、温和性和稳当性,比较注重相对人的意志,它们既便于实现政府的意图,同时又为相对人保留了一定的自由,从而使国家与人民的关系更趋于平等[2]。而对非强制行政进行长期不懈研究的国内学者主要是崔卓兰,她是最早界定非强制行政行为的学者之一,同时对非强制行政行为性质、研究的重要意义、立法原则、表现形式等作了深入、细致的研究[10][11]。崔卓兰指出,非强制行政是服务行政推行的基本手段,强调服务行政就意味着政府行为尤其是行为方式的改变,行政资助、行政信息服务、行政指导等最为常用的行政行为,与传统的行政行为相比其共同而显著的特点是行为的强制色彩淡薄,这是对以强制为特点的传统行政模式的巨大突破[12];认为非强制行政对提升政府服务的质量与品位具有多方面的意义[13]。

此外,李晓明的博士论文《非强制行政的法理学思考》、余凌云专著《行政契约论》、莫于川关于行政指导的系列论述及孙红梅等对行政调解的研究等成果对非强制行政的具体表现形式行政合同、行政指导、行政调解、行政奖励等进行了深入研究。上述法学学者对非强制行政的研究不仅丰富了行政法学的理论,还为服务行政理论在具体法律制度层面的运用起到积极作用。

3.主线三:公共服务发展与公法、私法变迁的相互关系研究

上个世纪七十年代末开始在西方掀起的新公共管理改革的浪潮中一个重要的内容是“政府充分利用市场和社会的力量,推行公共服务市场化和社会化”[14](P114),这种改革在法学领域引起了传统的公法与私法的变迁。我国改革的理论与实践在诸多方面借鉴西方改革,因此,因公共服务的发展引起的传统的公法与私法的变迁的问题同样在我国存在着,一些法学学者对此进行了深入研究。

首先,实践中公共服务发展对传统的公法、私法影响的研究。由于我国的行政法较多地借鉴了大陆法系的传统理论,故一直以来公法与私法的二分法对我国理论与实践的影响很大。而现实中公共服务的发展宣告了传统公法与私法二分法理论的危机。高秦伟提出,由于目前存在“以私法方式实现公法任务”及“公法对私法的渗透”的“公私法交融”的形态状况,因此不能再过分强调传统的二分法,应打破传统的囿限,努力发展行政法[15]。柳砚涛、刘宏渭也提出,公法私法的融合趋势、弱权力和非权力行政领域的出现、行政权力权利化和职责化、平等型行政法律关系的生成和拓展等因素,导致作为传统公法的行政法正逐步嬗变为集公法私法于一体的法律部门[16]。

其次,公共服务的进一步发展对公法、私法的变革的要求的研究。在此方面论述具有代表性的是袁曙宏、宋功德,他们提出“通过公法变革优化公共服务”、“公共服务将是公法研究的永恒主题”及“解决公共服务的供求矛盾、理顺供求关系主要依靠公法”等重要观点。他们认为:其一,公法应通过拓展公共服务范围来全方位回应公众合理的公共服务需求,为优化公共服务提供基础;其二,现代公法应当为公共服务确立起基本原则,以便为优化公共服务奠定基调;其三,现代公法应当分别授权各类公私组织提供相应的公共服务,建构一种公私合作的公共服务模式;其四,应当重塑公共服务程序;其五,应当完善公共服务配套公法制度[17][18]。

相关学者的上述研究尤其是袁曙宏、宋功德提出的从公法角度研究公共服务是目前国内从法学角度对公共服务的比较全面、深入的研究,这些相关科研成果一定程度上改变了“公共服务研究主题长期徘徊在中国公法学边缘”,“公法学疏于问津公共服务主题与公共行政学聚焦公共服务研究形成鲜明对照”的状况,并且从法学的角度科学论证了将公众合理的公共服务需求确认为公民应当享有的公共服务权利,政府应当承担必要的保障公共服务供给的法定职责及从公法角度推动公共服务供求关系实现平衡等观点,对于从法律制度上保障公共服务在我国健康发展,促进相关公共服务立法的发展等起到重要作用。

4.主线四:具体法律制度层面对公共服务的研究

目前国内公开出版、发表的涉及公共服务法律制度的专著、论文总量不断增加,但一般都是针对公共服务某些具体领域具体法律制度或公共服务某个环节的法律问题进行的研究,相关科研成果状况概括如下:

目前国内对西方公共服务法律制度的介绍主要分散在一些学者对西方国家的行政法律制度的介绍论述中间或有些介绍,如王名扬所著的《法国行政法》中有对法国的公务法人、公务活动等内容详细介绍;其所著的《英国行政法》、《美国行政法》、张越所著的《英国行政法》、于安所著的《德国行政法》及国家行政学院出版社1999年推出的“当代国外行政改革丛书”等均对西方公共服务法律制度有所涉及。

在对公共服务的具体领域(尤其是最具代表性的社会保障、医疗卫生及文化教育领域)的研究方面,由于我国目前在这些领域内法律制度尚不完善,相关改革还正如火如荼地开展着,且这些领域的改革关系到全体民众的切身利益,因此对这些领域的公共服务的研究成为一段时间来的理论界讨论的热点问题。其中,如何学习西方发达国家在这些领域的先进法律制度并结合我国国情构建具有中国特色的相关法律制度以保证我国相关改革的正确性成为法学界研究的重要主题,对此有大量专著、论文公开出版、发行。比较具有代表性的如董保华等著的《社会保障的法学观》、邹根宝编著的《社会保障法律制度——欧盟国家的经济与改革》等。此外,国内学者还对西方发达国家的政府采购法、公共服务特许制度、行政合同方面法律制度进行研究。

国内学者从法学视角对公共服务所进行的研究有代表性的还有:对公共服务中程序问题、损害赔偿问题的研究[19][20];遵循公共服务取向以推进依法行政、建设法治政府的研究[21];服务型政府建设中的行政法逻辑、依据、保障等方面的研究[22]等等。

二、目前研究的不足之处

虽然短短几十年时间我国学者基于法学视角对公共服务的研究取得一定成就,但不可否认的是,我国目前的研究还远未达到成熟、完善的程度,还存在诸多的不足之处,从法学视角研究公共服务还有非常广阔的空间需要学者进一步深入探索、开拓。

首先,研究成果总量并不丰富。公共服务属于典型的跨学科的问题,从本世纪初开始,尤其是2002年底中国共产党第十六次代表大会第一次把公共服务归为政府四大基本职能以来,在理论界掀起公共服务的研究热潮,“公共服务”成为目前理论研究的“显学”,当前国内理论界对公共服务研究的论文、专著很多,而这些研究成果中从经济学(主要从公共物品、公共需求等角度)、政治学(主要从民主参与、公民权等角度)、行政学(主要从政府职能转变、行政体制改革等角度)视角进行的研究占绝大部分的比例,从法学视角所进行的研究则非常少。中国权威学术研究数据库——中国知网2000年~2009年7月底的数据显示:中国期刊全文数据库中标题包含“公共服务”(精确)的文章有3629篇,中国博士学位论文全文数据库中标题包含“公共服务”(匹配精确)的博士论文为23篇;而中国期刊全文数据库中标题同时包含“公共服务”及“法”(匹配精确)的文章仅5篇;中国博士学位论文全文数据库中并无一篇标题包含“公共服务”(匹配精确)的博士论文。从公开出版的专著中上看,虽然目前包含“公共服务”名称的专著主要集中在公共服务体制构建、服务型政府建设、公共服务机制研究等主题方面,总量有20多部①,但令人遗憾的是却并没有一部专门系统论述公共服务法理基础或法律体系的专著。

其次,现有研究成果总体上呈零散而不成体系状态,大多缺乏深入的分析论证。在从法学角度对公共服务的研究成果中,虽然不乏论证严密、具有独到精辟见解的精品,但总体上质量并不高,现有的许多研究成果存在两个方面比较普遍的倾向:其一,大量以“公共服务”为主题的研究成果中涉及完善公共服务的法律制度及促进公共服务法治化的问题,但其中许多研究成果均“蜻蜓点水”般简要提出“口号化”的观点,其标语式的行文,千人一面的内容,缺乏创意、深度的论述,使这方面的内容对于整篇文章(论著)的谋篇布局、相关观点的推理论证仅仅起到点缀、装饰的作用,而事实上对于学术研究无任何贡献,对实践也无指导价值。其二,相当大比例的研究成果将视线聚焦于操作层面的具体法律条文、内容的研究上,存在“只见树木,不见森林”的视野狭隘的局限。由于公共服务的发展在实践中涉及社会保障、医疗卫生、教育科技文化等诸多领域,在法律制度上涉及公法、私法领域中的方方面面的不同层次的各种具体法律规范,整个体系极为庞杂;并且由于我国的公共服务处于快速发展之中,相关的法律制度处于不断完善、发展的动态过程之中,要从法学角度整体上把握公共服务难度很大。为此,现实中许多学者把研究的视线集中在相对明确,易于把握的具体层面,而鲜有学者从整体上将公共服务纳入其研究的范畴之中,现有的研究成果中缺乏视野开阔,真正能从宏观角度对公共服务法理基础进行深入论证,从整体上全面建构公共服务基本法律制度的学术成果。

三、进一步研究的方向

我国实行社会主义市场经济已十余年,市场经济本质上是法治经济,社会发展的客观需求、当今人民生活的实际要求以及公共服务在实践中的相关成果均需要采用法的形式予以规范、确定;同时,法律是从事“社会控制”的工具,是进行激励、预测的手段及促进经济效率、社会福利的途径,“法的基本价值在于体现和维护秩序、公平和自由”[23](P55)。因此,从法学的角度研究公共服务对我国公共服务的实践具有重要意义。笔者认为,从法学角度研究公共服务还有很大的空间,可从不同角度切入研究,而从完善公共服务理论体系,强化相关研究成果对现实指导意义的角度看,应当加强以下几个方面的研究:

其一,借鉴西方经验,多层次系统地研究公共服务的法律制度体系。目前对于公共服务的研究,大多集中在政策性的研究,而没有上升到制度层面,即使有一些制度性的探讨,也主要集中在财政制度方面,没有在法律制度的层面展开[24]。然而,“没有适当的制度,任何有意义的市场经济都是不可能的”[25],因此,系统、全面地研究公共服务的制度体系具有重要学术与现实价值。对此方面所进行的研究,笔者认为可以从两个方面入手:一是由于公共服务的法律制度体系极为纷繁复杂,可以借鉴埃莉诺·奥斯特罗姆的多层次分析框架,即从制度纵向层次角度对公共服务三个不同层次(宪政层次、基本法律制度层次、操作过程及机制层次)进行多层次全方位的分析,有利于全面把握公共服务的基本制度。另一方面,我国与西方国家同样是建立在市场经济基础上的现代国家,同样受全球化等因素的影响,西方公共服务的一些法理理念及其具体的许多技术性的、反映现代社会客观发展规律的公共服务法律规范对我国公共服务的实践发展具有非常重要的启发、借鉴意义,我国公共服务无论在理论还是在实践上均处于不成熟的初级摸索阶段,迫切需要参考西方成熟的经验,以在公共服务的发展过程中尽量避免走弯路,为此,中西比较的基础上借鉴西方经验是完善我国公共服务制度体系的一个切实可行的研究路径。

其二,研究现实中公共服务法治化的各种相关问题。当前公共服务迅速发展,公共服务民营化、公共服务主体多元化等新的状况不断出现,但“传统的法律制度像年龄越来越大的保姆,看着数量逐渐增加同时又快速成长的孩子,越来越力不从心”[26](P184),而“科学本质上是解决问题的活动。科学进步的标志之一是把反常的问题和未解决的问题转变为已解决的问题”[27](P5-11)。在现代社会中通过公共服务法治化途径来规范公共服务的发展无疑是最有效、最具有可行性的路径,但公共服务法治化是个复杂、系统的工程,不仅需要在具体层面完善公共服务法律规范,还需要明晰一些方向性的基本问题,具体如:公共服务法律体系发展路径问题,经验理性主义还是建构理性主义?如何将现实中服务型政府建设纳入法治化轨道?如何实行“基本公共服务均等化”法治化?如何有效规范公共服务民营化,确保公共服务民营化改革不被异化?如何促使公共服务从“形式法制化”向“实质法治化”转变?等等,对这些问题的深入探究,对我国公共服务朝着法治化方向发展具有重要意义。

其三,加强公共服务发展过程中的公民基本人权保护研究。正如学者马庆钰所指出的,“公共服务的理性主要源于三个方面,第一是人权因素…”,“实现普遍人权是公共服务的价值基础”[28],保障人权是是公共服务的逻辑起点,它不仅关系到公共服务的逻辑顺序、逻辑结构,而且关系到公共服务的目标模式、实质内容、制度结构,关系到公共服务的理论基础。保障人权不仅是公共服务存在、发展的基础和先决条件,还它体现着公共服务的价值和内容的核心。虽然我国在公共服务过程中对基本人权的保护力度日益加强、保护范围日益扩大,但不可否认现实中还存在诸多缺陷,基本权利所体现出的防御功能及国家应当承担的积极保护功能远未从理论走向现实,“其一,基本权利的防御功能被极度弱化,重权利宣告而轻权利保障;其二,国家权力无规制、国家保护义务被淡化;其三,基本权利的司法保护功能被过分模糊化”[29]。如何通过修改宪法以进一步完善、丰富公民基本权利?如何确保宪法确定的公民的基本权利在公共服务过程中能得到有效地实现,当公民基本权利受到侵害时能得到真正有效的救济?(尤其是如何促使长期被忽视的给付行政中公民基本权利被侵犯时能得到有效救济)如何促使保护公民基本权利的理念真正体现到公共服务运行中的每一个具体环节?(立法、行政、司法等各领域)如何有效防止公共服务民营化中公共部门“遁入私法”逃避责任而出现“责任真空”,进而出现公民基本权利无法得到有效保护的现象?对上述问题的研究有利于有效规范公共服务发展方向,使其朝着真正保障公民基本人权的方向发展,而不是一种“政绩工程”或“政治作秀”。

其四,公共服务实践的发展是否会导致法学研究范式的转变的事关法学研究方向的根本性问题同样需要继续深入探讨。公共服务的发展导致传统的泾渭分明的公私二分法日趋模糊,“通过政府机构来行使政府权力的行动转向了通过合同来治理。这是安排社会更高事务的基础发生的唯一重要的转变”[30](P49-50),“公共行政多元化和行政法学研究范围的不能包容性,非政府公共服务组织的行政主体资格问题,非强制性行政方式在行政法学中的地位问题,有限救济与复杂多样的行政侵权行为之间的对接问题”[31](P109-128)等问题的出现揭示着公共服务实践与现行法律体系、法学理论的冲突日益激烈,行政法出现制度危机,“行政组织法滞后,行政行为法迷茫,行政程序法僵化,行政救济法被动”[26](P175)。当代公法私法化与私法公法化双向的潮流所形成的公法与私法互动增强这一趋势是否预示着传统公法/私法二分法需要改变[32](P19)?这仅仅是对原有研究范式的现实主义的修正,还是真正成为一种行政法学研究范式的转变?一些学者提出的“通过公法变革优化公共服务”的思路能否真正解决目前公共服务实践与现有法律体系、法学理论之间尖锐的矛盾?对这些问题的深入研究能有利于解决现实与传统法学理论的冲突,促进法学理论紧跟时代不断发展;有利于现有法律体系的不断完善,以促进相关法律制度能有效完成规范公共服务发展的使命。

注 释:

① 代表性的如杨团著《社区公共服务论析》;李军鹏著《公共服务型政府——政府公共服务的理论与实践》、《公共服务学——政府公共服务的理论与实践》;句华著《公共服务中的市场机制——理论、方式与技术》;冯云廷著《城市公共服务体制——理论探索与实践》等。

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Commentaries on Domestic Public Service Research Based on Law Perspective

CAO Jian-guang
(Department of Public Administration,Fujian Administration College,Fuzhou,Fujian 350002,China)

There are four main studies on public service from the law perspective in our country currently,but there are deficiencies in that the current research does not make great achievements and the whole research is fragmented,and most of which lack deep analysis.We should strengthen the following four researches:learning from western experience and studying the legal system of public service from multi-level channels,a variety of related issues about the rule of law of public service in reality;the protection of basic human rights of citizens in the development of public service;the fundamental problems about whether the development of public service will lead to the change of the paradigm in law study.

public service;the law perspective;commentaries

D912.1

A

1000-2529(2010)02-0059-05

2010-01-05

国家自然科学基金重点项目“公共服务提供机制与方式”(70633001)

曹剑光(1973-),男,福建上杭县人,福建行政学院公共管理教研部副教授,博士。

(责任编校:文 泉)

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