如何实现国际仲裁程序的效率与公平*

2010-04-11JOHNFellas崔起凡

湖州职业技术学院学报 2010年2期

JOHN Fellas,崔起凡

(1.Hughes Hubbard & Reed LLP律师事务所,美国纽约 NY 10004-1482；2.浙江大学宁波理工学院,浙江宁波 315100)

本文探讨的是仲裁员、当事人及其律师如何促进他们所参与的国际商事仲裁程序的公平与效率。

关于仲裁，长久以来存在着它是否比诉讼更快捷和更经济的争论。持肯定意见的人会提到仲裁的某些方面，诸如范围较小的证据开示，有限的追诉理由，这会使仲裁可能更快捷、更经济。反对者指出以下事实，即与诉讼相比，仲裁程序极少通过驳回动议或简易裁决了结案件。我认为，这个争论在某种程度上偏离了要点。因为当事人通常在商谈协议时决定选择仲裁。[注]当事人有时确实是在争议已发生之后协商将争议提交仲裁，在这种情况下，是有可能作出一个颇有根据的判断：仲裁或诉讼中哪一个可能更快。在那时，仲裁是否比诉讼更快捷和更经济这个问题依赖于许多无法确知的因素，比如实际发生的争议的性质；争议发生时当事人之间的关系；一方当事人是否将不顾仲裁条款而启动诉讼程序，如果诉讼被启动，该诉讼会在何处提出；仲裁裁决是否容易被提出异议。[注]我并非试图主张，在合同谈判阶段绝无可能对仲裁或诉讼是较快或较慢之选择作出有根据的判断。比如，在借贷合同下，当事人A借给当事人B钱，有理由相信诉讼比仲裁更可能快捷。因为，这类合同产生很可能的争议是B未能归还欠A的钱，该争议通过简易程序比较容易解决。

当涉及国际交易时，上述长期存在的争论尤其会偏离要点。因为来自不同国家的当事人，在合同中订立仲裁条款的原因，不是仅仅基于假定的费用和时间上的节省，而是在于其他方面。两个最重要的原因是：(1)与合同当事人一方的国内法院相比，仲裁提供了解决国际争议的中立场所；(2)国际商事仲裁比外国法院判决更容易执行。[注]《联合国外国仲裁裁决承认与执行公约》(通常被称为“纽约公约”)，使得仲裁裁决在已批准该公约的130多个国家产生效力。

在大多数国际案件中，这些理由足以用来推荐仲裁而非诉讼，而不论人们对两者相比之下的速度和成本的观点如何。如果是国际仲裁，讨论焦点应较少地放在仲裁是否比诉讼更经济或更快捷，而应更多地放在仲裁员、当事人、律师如何使仲裁能实现它应有的公平和效率。

这是一件有意义的事情。诉讼可能受那些甚至规定了最琐碎细节的程序性规则约束(美国地区法院的本地规则有时是那样的严格，以至于规定了提交法院的文件的字体大小)，而仲裁是不同的。它的本质特征之一是它的灵活性。一般情况是，仲裁规则规定了一个程序运行的框架，而不是详细地规定案件审理的方方面面。[注]关于对仲裁灵活性的生动而富有启发性的批评，参见William W. Park,“The 2002 Freshfields Lecture -Arbitration’s Protean Nature: The Value of Rules and the Risks of Discretion,” 19 Arb. Int’l 79(2003).仲裁员和当事人可以决定程序的基本方面(除非当事人在仲裁条款或提交仲裁协议中另有约定)，比如可否接受庭外证言笔录，由证人当庭提供证言还是提供了证人书面陈述即可，文件提交的截止时间，等等。

在国际仲裁中，速度的重要性体现在各主要仲裁机构的仲裁规则之中。[注]美国仲裁协会国际争议解决中心国际仲裁规则(以下简称“ICDR规则”)第16条第2款，国际商会的仲裁规则(以下简称“ICC规则”)第20条第1款，伦敦国际仲裁院仲裁规则(以下简称“LCIA规则”)第14条第1款。但速度不是一个绝对的优点。一个仲裁员可以通过扔硬币而迅速裁决一个案件，但结果将是难以捉摸的。所以，速度的实现不能牺牲公平和正义。仲裁员不应仅仅是为了迅速审结案件，而不公平地限制当事人陈述案情的机会。这个要求同样体现在各主要仲裁机构的仲裁规则之中。[注]ICDR规则的第16条第1款，“ICC规则第15条第2款，LCIA规则的第14条第1款。

由于国际仲裁的灵活性，仲裁员和当事人的选择实质上会影响程序的公平和效率。本文提出可以供当事人和仲裁员采纳的建议，以促进实现公平与效率的目标。我所论述的是我作为仲裁员和律师参与仲裁的自身经验的总结。这并不是首次论及该主题，[注]相关”富于启发性的讨论，参见David W. Rivkin,“21st Century Arbitration Worthy of Its Name”，载于 Law of International and Business Dispute Resolution in the 21st Century (Eds: Robert Briner,L. Yves Fortier,Klaus Peter Berger,Jens Bredow) (2001).当然也不会是最后一个。

一、仲裁条款

国际仲裁始于仲裁条款，而且仲裁条款对整个程序都会有影响。一个起草不当的仲裁条款(比如没有确定仲裁地点或仲裁语言)可能导致程序拖延，因为当事人将不得不在仲裁开始之前解决这些问题。一个没有明确选择仲裁的“病态”条款，可能导致后来会进行诉论而不是仲裁。[注]参考W·Laurence Craig,William W·Park and Jan Paulsson,International Chamber of Commerce Arbitration (3d ed. 2000)一书提供的以下“病态”条款的例子：“如有争议，当事人同意提交仲裁，但在诉讼之情形下，赛纳特别法庭应当具有专属管辖权。”因此，适当地拟订条款，对于仲裁程序能否顺利进行来说非常关键。为阐明这个主题，我提供一些如何拟订适当条款的建议。[注]参见John M. Townsend,“Drafting Arbitration Clauses: Avoiding the Seven Deadly Sins”，58 (no,1) Dispute Resol. J. 28 (Feb.-April 2003); Paul D. Friedland,Arbitration Clauses for International Contracts (2000)；等等。

显然主要出于成本考虑的一个条款拟订问题是选择独任仲裁员还是三个仲裁员组成的仲裁庭。一般而言，一个仲裁员可以更迅速、更经济地裁决案件，因为仅有一个仲裁员的时间安排需要与当事人及其律师协调，而且仅有一个仲裁员需要支付费用。另外，一个仲裁员可以比三个仲裁员更迅速地就证据开示以及其它庭审前问题作出反应。

但是，三个仲裁员犯错误的可能性比较小。基于这个原因，我不建议在那些争议涉及不菲金额以及重要原则或重要权利(如知识产权)事项的国际商事仲裁使用独任仲裁员。在当事人来自不同的法律传统或法律文化的情况下，我也不建议使用独任仲裁员。在这种情况下，三个仲裁员是必要的，以确保分别代表各方当事人的不同观点。

即便案件需要三个仲裁员，效率也仍然可以被提高。一个办法就是当事人授权首席仲裁员决定证据开示争议或其它程序事项，而无须和仲裁庭其他成员商量。一些仲裁机构的规则明确地考虑了这个办法。[注]ICDR规则第26条第2款，ICIA规则第14条第3款。

有时，当事人依据仲裁协议指定了三个仲裁员，但后来争议情况表明一个仲裁员将是足够的。在这种情况下，当事人可以协商保留三个仲裁员中的一个仲裁员审理案件，而不管仲裁条款。我至少知道一个案件，在该案件中为了降低成本，当事人决定在仲裁过程中要求两个仲裁员退出，以便仲裁庭的首席仲裁员作为独任仲裁员审理案件的剩余部分。

二、仲裁员的可获取性

选择仲裁员需要考虑的另外因素是他们的日程安排。一些仲裁员非常抢手，以至于18个月以前已经被预定。虽然尽快解决争议不是选择仲裁员的唯一(或当然地决定性)因素，但从生意角度看，通常当事人能否回去做生意非常重要。

在接受指定之前，仲裁员应当向当事人坦率交代他的日程安排。一些主要的仲裁机构要求仲裁员候选人确认他们有时间提供仲裁服务。比如，美国仲裁协会的“清单程序”规定，仲裁员必须确认他们“有能力且可获取地”提供服务。提供服务的“能力”，对我来说，是一个仲裁员是否具备特定案件中可能需要的资格(比如使用某一语言的能力)，并且不存在利益冲突。提供服务的“可获取性”，意味着仲裁员的日程安排将允许他在案件启动以后的合理时间内审理案件，并且在完成相关记录以后迅速发布裁决。

三、预备会议

影响仲裁效率的另外一个方面是在案件早期确定进行整个程序的日程安排。不管仲裁程序依据的特定规则如何，对于仲裁员和当事人来说，在仲裁庭组成以后不久举行会议(通过电话或到场)，以确定日程安排，这是比较常见的。同样，一些仲裁机构的规则也考虑了这一点。[注]ICDR规则第16条第2款，ICC规则第18条第4款。

当确立了审理的日程安排，对于当事人与仲裁员来说，很重要的是对在审理过程中可能出现的重大问题进行预想和计划。做不到这一点可能会拖延整个进程。比如，一个仲裁协议可能适用外国法，这会使该外国法的专家证言成为必要。或者，证人可能必须通过翻译作证，结果是，该证言将比使用庭审语言作证花费更长的时间。在这些情况下，当事人和仲裁员应当在日程安排中确定关于外国法的专家报告的交换时间，以及应当安排足够的庭审时间，以满足通过翻译进行的作证。如果当事人和仲裁员未能如此预见，整个进程很可能被拖延。

确定日程安排的指导思想应当是现实主义的，而不是理想主义的，尤其是在确定庭审时间包括安排足够庭审时间的问题上。庭审通常安排在预备会议之后的数月进行。这些时间供当事人准备案件。这可能包括进行证据开示、交换法律意见书、雇佣专家、获取及交换专家报告、准备证人书面陈述(如果用到的话)，等等。因此，在预备会议上，每个人的时间安排应优先考虑数月后庭审的需要。

一旦庭审开始，如果情况表明案件将不能在预定的时间内审结，可能要数月以后另外安排时间段，因为仲裁参与者会有不断发生的事务。这不仅拖延进程，而且增加成本。在一个阶段结束另一个阶段开始之前，当事人的律师难免会忘记一些案情，他们将不得不花费时间再去熟悉记录。仲裁员也是这样。我作为律师参与过许多这样的案件：仅有五六次庭审，却安排成相隔几个月，这是开始时未能确定适当的日程安排造成的。

当然，在预备会议上确定一个准确的日程安排通常非常困难。为了做到这一点，各方当事人当时需要非常清楚他们的证人是谁，他们将作证多长时间，对对方当事人的证人交叉询问需要多少时间等等。在案件的这样一个早期阶段，一般并不容易清楚地知道这些。

此外，安排一个持续多日的庭审不一定是可取的。快速解决纠纷的愿望必须与为当事人提供陈述案情的公平机会的需要相权衡。迫使当事人和他的律师提前准备连续20天的庭审可能是一个沉重的负担----这可能对案件产生负面影响。如果庭审看起来需要大量的时间，安排几段时间是明智的。比如，在一个需要20天庭审的案件中，可以尝试预先安排8周到10周的时间。或者，庭审可以分解为几个部分，后文将讨论这一程序。

四、庭审

不仅有必要安排足够的庭审时间，也有必要确保时间运用得有效率。庭审中一个浪费时间的事是重复证言。有时，当事人的律师通过让不同的证人出庭作证再次强调同样的问题，担心仲裁员“会不明白”。

仲裁员可以通过对当事人陈述施加严格的时间限制，以抑制重复的或不相关的证据。比如说，每一方可以分配10小时陈述案件。仲裁庭可以使用计时器来计算陈述时间。我一直很赞成关于在时限内陈述自己的案情的程序要求。当然，根据一些知名仲裁机构的仲裁规则，仲裁员有权力排除不相关或重复出示的证据。[注]ICDR规则第16条第3款规定。我相信仲裁员应当使用他们拥有的所有权力，同时，设定陈述的时间限制是获得当事人及其律师赞同的高效利用时间的有效方式。

庭审时间可以通过使用证人书面陈述取代直接询问下的证人证言而缩短。在英国，证人的书面陈述是诉讼程序中众所周知的特色，这在现在的国际商事仲裁中被广泛接受了。[注]ICDR规则第20条第5款特别允许以经过签字的证人书面陈述形式提供的直接证据。这些书面陈述在庭审之前准备，并且记录证人的直接证词。它们在庭审前被提交给对方当事人和仲裁员。当使用证人书面陈述时，证人的直接询问通常简短或者被省略，而庭审的主要焦点是证人的交叉询问。证人的书面陈述节省了大量的庭审时间，但这也必须与花在准备书面陈述的时间(以及产生的成本)进行权衡。证人的书面陈述也避免了庭审时的突袭，由于仲裁中的证据开示比诉讼受到更多的限制，证人的书面陈述会很有益处。

然而，证人的书面陈述并非在每个案件中都是适合的。当证人的可信度在案件中是决定性问题时，仲裁员可能需要听取证人当庭的全部直接证言。可信度的评价不仅仅依据证言的内容，而且依据它如何提供。当庭直接证言相对于证人书面陈述而言有一些特有的微妙之处。

五、庭审的必要性

当事人和仲裁员通常在处理仲裁时，假定将进行庭审，而不管仲裁的性质如何。各主要仲裁机构的规则也考虑到庭审问题。比如，国际商会仲裁规则第20条第6款规定，如果一方当事人要求，应当举行庭审。[注]ICC规则第20条第6款规定：“仲裁庭可以仅依据提交的文件对案件作出裁决，除非任一当事人要求庭审。”庭审并非总是必要的。案件有时会基于书面材料和书证解决，而不影响当事人的正当程序权利。但是，仲裁员通常不情愿放弃庭审。这种不情愿源于以下事实：裁决可能被撤销或拒绝承认的理由之一是一方当事人没有陈述案情的公平机会。[注]《联邦仲裁法》(9 U.S.C. §10(a)(3).)，纽约公约第V(1)(b)条。结果，仲裁员经常担心拒绝庭审请求将使裁决容易遭受异议。这样的考虑是有充分根据的。从终局性的角度看，裁决容易遭受异议对当事人没有好处。在一方当事人寻求撤销裁决而另一方试图使其获得承认的过程中，当事人会背负多年的诉讼。但是，很重要的一点是，虽然仲裁案件很少通过决定性的动议而解决，但美国法院支持未经过庭审的裁决。[注]比如，参见Griffin Indus. Inc. v. Petrojam,58 F. Supp. 2a 212,219 (S.D. N.Y. 1999)(“庭审在大多数仲裁程序中是明智的，但仲裁员并不是在每个案件中都必须进行庭审”)；Cragwood Managers,L.L.C. v. Reliance Ins. Co.,132 F. Supp. 2d 285,289 (S.D.N.Y. 2001) (支持未经庭审或口头辩论而作出的临时裁定)。我参与过ICC的一些案件，在这些案件中仲裁员采纳了简易裁决的动议，而不顾坚持要求庭审的当事人依据国际商会规则第20条第6款的反对。仲裁员发现在这个规则之中的庭审要求通过对简易裁决动议的口头争论而得到满足。但是，对提供充分的庭审机会的考虑是有充分理由的，不应当过份轻视。

六、案件的分解

案件的分解可以提升效率。当在诉讼中提到案件分解时，人们想到的是将案件分解为责任阶段和赔偿数额阶段。仲裁也可以分解为这样的阶段，并获得同样的好处。但是，由于仲裁的灵活性，不一定要采纳传统的“责任----赔偿数额”式的分解。[注]ICDR规则第16条第3款规定：“仲裁庭可以自由裁量……划分仲裁进程……”比如，在建筑案件中，由于涉及几百个具体问题，绝大多数赔偿可能只与少量问题相联系。所以，因为当事人可以决定一次性解决所涉及的重要问题，首先解决这些问题可能使其余问题不用再处理。