暂缓起诉制度之中国化构建

丁延松

(山东政法学院，山东 济南 250014)

暂缓起诉制度之中国化构建

丁延松

(山东政法学院，山东 济南 250014)

暂缓起诉是起诉便宜主义的一种表现形式，是检察机关行使起诉自由裁量权的方式之一。我国检察机关也在试行暂缓起诉，这不仅符合建设和谐社会语境下的刑事司法理念，也是贯彻宽严相济刑事政策的必要选择。我们需要在借鉴域外关于暂缓起诉的立法和司法运行经验的基础上，构建具有中国特色的暂缓起诉制度。

暂缓起诉；宽严相济；中国化

一、暂缓起诉的概念界定

暂缓起诉源于德国和日本，其产生的直接动因来自于刑事犯罪增多导致的对诉讼经济的要求。从国际刑事司法的现状来看，暂缓起诉制度在大陆法系和英美法系的不少国家和地区的立法以及司法实践中已有了良好的运行。

关于暂缓起诉的名称，目前没有统一的说法。日本称之为起诉犹豫，德国称之为附条件不起诉，美国称之为延缓起诉或审前考察监督，我国台湾地区称之为缓起诉，澳门地区称之为诉讼程序之暂时中止。我国有学者把暂缓起诉称为“缓诉”、“附条件不起诉”、“暂时不予起诉或延缓起诉制度”，也有学者认为暂缓起诉与附条件不起诉是两种类似的起诉裁量制度，不属于同一概念。［1］在笔者看来，鉴于检察机关做出起诉决定的暂缓性和公诉权的属性，结合我国刑事诉讼法关于检察机关起诉权的有关规定，为适应公诉权改革的需要，进一步完善我国的公诉制度，还是称为暂缓起诉更为合适。其含义可以界定为：检察机关对符合提起公诉的案件进行审查以后，为促使犯罪嫌疑人悔过自新，决定对轻微犯罪的犯罪嫌疑人暂时不予提起公诉，要求其在一定期限内履行约定的义务，如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，没有违法犯罪行为，检察机关就不再对其起诉，诉讼程序随之终止；否则，检察机关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。

暂缓起诉在本质上是检察机关所拥有的一种暂时搁置其起诉权的起诉自由裁量权，以起诉便宜主义为其法理基础，是在起诉与不起诉之间做出决定的一个缓冲带，对不起诉附加了在一定期限内进行考察的条件，其行为本身是公诉权的消极行使。这不仅体现了检察机关对于具体案件处理的慎重性，同时赋予了检察机关一定的起诉自由裁量权，使刑事追诉符合刑事诉讼的犯罪控制目的。

二、我国司法实务中试行暂缓起诉的现状

根据我国《刑事诉讼法》第140条、第141条、第142条的规定，我国刑事诉讼中的不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种情况，并没有明确规定暂缓起诉制度。随着司法理论界对国外司法的不断研究、引进、移植，暂缓起诉作为一种在国外司法界方兴未艾的他山之石，在我国检察工作改革中逐渐被引入并试行。近年来，上海、武汉、南京、北京和山东等地的基层人民检察院相继针对一些特殊群体的犯罪嫌疑人适用了暂缓起诉。

上海市长宁区检察院是最早探索暂缓起诉的基层检察院。自1992年至2003年8月，上海市长宁区检察院共对近20名未成年人作出暂缓起诉处理，其中4名被提起公诉，其余均获不起诉处理，被不起诉的青少年均顺利升入大学或者走上工作岗位。为避免争议，长宁区检察院把暂缓起诉改称为“诉前考察”。上海市检察院还与相关部门联合制定《关于对违法犯罪情节较轻的未成年人实行考察教育制度的意见》，建立了“诉前考察教育”制度。为配合公安机关实施“缓处考察”、检察机关实施“诉前考察”、法院实施“社会服务令”。上海市检察院还联合共青团上海市委制定《关于对涉罪非在校未成年人实施“诉前考察教育”工作的实施细则（试行）》，联合市青少年保护委员会制定《关于对涉罪在校未成年人实施“诉前考察教育”工作的实施细则（试行）》，详细规定“诉前考察教育”适用的对象、实施的条件和程序。

2000年12月，武汉市江岸区人民检察院对未成年人作出过暂缓起诉决定。

2001年，江西万安县检察院对七名参与抢劫、盗窃等犯罪活动的高三学生作出了暂缓起诉的决定。后来，七人中有三人顺利考上大学。在缓诉期间，检察机关作出了不起诉的决定。

2001年，浙江省杭州市某基层检察院出台了《关于缓诉的实施办法(试行)》，对缓诉的概念、基本原则、适用范围、程序、考察期限做出规定，同时制定了《缓诉期内帮教对象改造行为规范》等一系列配套的法律文书和表格。

2002年10月22日，南京市人民检察院通过了《检察机关暂缓起诉试行办法》，在这个文件的指引下，南京市浦口区检察院在办理南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案时决定暂缓起诉，并率先成立了全国首家在校大学生犯罪预防中心。

2003年河南登封市检察院被郑州市检察院正式确定为暂缓起诉试点院。该院根据《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》以及最高人民法院和最高人民检察院有关刑事政策和精神，制定了《登封市人民检察院关于刑事案件暂缓起诉的施行规则》。

2004年4月，陕西省宝鸡市陈仓区人民检察院作出陕西省首例未成年人涉嫌犯罪“暂缓起诉”决定。

2004年4月25日，北京市海淀区检察院对涉嫌犯罪的未成年人实施暂缓起诉制度，制定了《实施暂缓起诉制度细则》。

2005年，山东省临清市检察院也对未成年人犯罪试行暂缓起诉。

从司法实务界对暂缓起诉的试行现状来看，由于缺乏法律的规范、理论的指导，各地检察机关在暂缓起诉的适用范围和程序上的做法极不统一。各地检察机关所制定的暂缓起诉试行规定在适用对象上基本是一致的，集中针对罪行较轻的未成年犯罪嫌疑人和在校大学生。但是在考察期限、运作程序等方面还是各有千秋。我国司法实务对于暂缓起诉制度还处于探索、试行阶段，难免在法理和实践操作上存在不成熟之处。暂缓起诉作为不起诉制度中的一项改革措施，是为了进一步实现检察机关立案的法律效果与社会效果的统一，创造性开展审查起诉工作，提高司法效率而进行的司法改革尝试。正是各地检察机关已经进行的暂缓起诉试点工作，为暂缓起诉制度的正式推行提供了经验，为暂缓起诉制度的正式立法提供了初步的思路，为暂缓起诉制度在我国刑事诉讼中的确立提供了实证基础。

三、暂缓起诉制度的中国化构建

针对暂缓起诉制度在我国司法实务中的试行，法学界就我国是否应设立暂缓起诉制度进行了激烈的争论，赞成者和反对者各执一词。笔者认为，在我国建立暂缓起诉制度具有现实的诉讼价值。暂缓起诉不仅契合了刑罚目的的需要，体现了刑法的谦抑性，而且能合理有效地配置司法资源，实现诉讼的经济原则，有利于发展和完善我国的公诉制度。任何一项刑事制度的施行总是适应着特定历史阶段的刑罚观念和刑事政策。只要该项制度在内涵上契合了特定历史阶段的刑罚观念，在运行上符合特定历史阶段刑事政策的要求，它就有可能作为同质体被特定历史阶段的法律体系所接受。各地检察机关通过试行暂缓起诉制度，以事实验证了在实现依法治国，构建和谐社会的法治背景下，暂缓起诉是贯彻宽严相济刑事政策的必要选择。所谓宽严相济的刑事政策，就是对于刑事犯罪要区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法律的权威，又要尽可能减少社会对立面，化消极因素为积极因素，该宽的宽，对于轻微犯罪、偶尔犯罪的，能不判刑的就不要判刑；该严的也要严，做到宽严适度，宽严有据，以实现法律效果和社会效果的统一。［2］其特点是非犯罪化和非监禁化。暂缓起诉制度无疑顺应了这一趋势，从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽松的刑事政策思想，既符合宽严相济的刑事政策，又符合刑罚人性化的发展趋势，尤其是在构建和谐司法、和谐社会的语境下，更彰显其存在的正当性。为此，我们需要借鉴两大法系的主要国家和地区关于暂缓起诉制度的先进立法经验，总结全国各地检察院试行暂缓起诉的得失，构建有中国特色的暂缓起诉制度。

（一）从立法上确立暂缓起诉制度，构筑完整的公诉制度

成文法的局限性使立法似乎永远滞后于司法实践的发展。虽然我国现行刑事诉讼法规定了绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三种不起诉类型，使我国的公诉制度已经形成了起诉与不起诉相对应的比较合理的格局，但是对案件的最终处理只有诉与不诉两种选择，而缺乏暂缓起诉制度，已不适应社会发展的需要。暂缓起诉制度正好弥补了不起诉和起诉之间的空档。暂缓起诉作为现代刑事政策发展的必然要求和检察机关行使起诉裁量权的具体体现，有必要借《刑事诉讼法》再修改之契机，在立法上予以明确规定。建议在《刑事诉讼法》第142条中增加一款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的案件，人民检察院可以作出附条件不起诉决定，确定六个月以上二年以下的考验期。”同时，在《人民检察院刑事诉讼规则》中增加相应的诉讼规则。

（二）适用对象

目前有三种观点：第一种观点认为，暂缓起诉应只适用于未成年嫌疑人，对其他行为主体不得适用；［3］第二种观点认为，暂缓起诉不仅可适用于未成年嫌疑人，还可适用于老年嫌疑人以及偶犯嫌疑人；［4］第三种观点认为，凡依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制及免予刑事处分的犯罪嫌疑人，均可适用暂缓起诉。［5］从其他国家和地区的立法情况来看，对于暂缓起诉的适用更多的是考虑犯罪的性质和刑罚的轻重，而没有对行为主体进行限制。所以，作为一种制度设计，暂缓起诉的适用本应无行为主体方面的严格限制，这有违刑法面前人人平等原则。但考虑到我国刑事立法和司法的现状，其适用对象目前以未成年犯罪嫌疑人为宜。全国人大代表、湖南省高级人民法院院长江必新于2006年就曾“建议实行未成年人犯罪暂缓起诉和暂缓判决制度。”待条件成熟后，应逐步扩大暂缓起诉的适用范围，凡是符合暂缓起诉条件的，均可适用暂缓起诉。鉴于我国刑法规定了单位犯罪，对于一些实施了犯罪活动的法人组织，也应该根据情况决定是否对其适用暂缓起诉。

（三）附带处分

所谓附带处分，是指检察机关作出暂缓起诉决定时，要求犯罪嫌疑人在一定考验期限内必须履行的附带义务。可以参照缓刑制度的规定，检察机关在做出暂缓起诉决定时，可以要求犯罪嫌疑人履行下列义务：(1)遵守宪法法律、行政法规，服从监督；(2)向被害人赔礼道歉并给予相应的经济补偿；(3)提供无偿的社会服务；(4)向国家交纳一定数额的款项；(5)按期向作出暂缓起诉决定的人民检察院报告活动情况，离开居住地须经人民检察院批准等。

（四）考察期限

暂缓起诉作为一种过渡性的处分，必须要设置一定的考验期，否则可能会使得犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态，影响其回归社会的进程。各个国家和地区对考验期的规定不同，德国规定为3个月、6个月、1年三个幅度，日本只规定了一个适用于少数人的更生保护期限（6个月），其余的对于起诉犹豫的考验期没有具体规定，美国缓起诉的考验期通常不得超过18个月，我国台湾的缓起诉期间为1-3年，澳门的诉讼程序暂时中止的期间为2年。我国进行暂缓起诉试点的检察院对于暂缓起诉的最短考察期限多数规定为3个月以上，但是最长考察期限则不尽一致，从6个月到12个月不等。在考虑如何确定一个适当的考察期的时候，既要能够全面客观评价犯罪嫌疑人的悔改表现，又不能给犯罪嫌疑人造成沉重的思想负担。参照缓刑考验期标准，并与实体法所规定的量刑标准相适应，暂缓起诉的考察期限可以确定为6个月以上2年以下。同时，考察期限也需要具有弹性，在最初确定后并非固定化，在考察期内检察机关还可以根据被考察人的认罪、悔过等改造情况，适时地缩短或延长考验期限。

（五）适用的法律效力

应当在立法上明确暂缓起诉的法律效力，规定如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行相关义务的，暂缓起诉考验期满，检察院一般应撤销暂缓起诉决定，同时作出不起诉决定；如果在考验期间内违反了暂缓起诉规定的义务，可立即撤销暂缓起诉决定并向人民法院提起公诉。如果在考验期间，又犯新罪或者又发现漏罪，则应撤销暂缓起诉决定，一并提起公诉，由法院按照数罪并罚处理。

（六）相关配套制度

1.暂缓起诉的决定程序

是否适用暂缓起诉应由承办案件的主诉检察官提起。主诉检察官通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人、复核主要证据，审查是否具备如下条件：(1)犯罪情节较轻，社会危害程度不严重。对于自然人犯罪嫌疑人，如果根据案情，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的，检察机关可以决定对其是否适用暂缓起诉；对于单位犯罪嫌疑人，如果该单位是初次犯罪且存在挽救可能的，原则上都应该对其适用暂缓起诉；(2)犯罪嫌疑人实施犯罪之后有悔改表现，不致再危害社会，如犯罪嫌疑人认罪态度好，有悔罪、自首、立功、积极退赃、积极对被害人进行经济补偿等表现；(3)犯罪嫌疑人必须是初犯、偶犯或者同伙犯罪中的从犯和胁从犯，对于主观恶性较大以及累犯、犯罪集团中的主犯以及应该数罪并罚的犯罪嫌疑人，一律不得适用暂缓起诉。（4）具备较好的帮教条件。符合暂缓起诉条件的，经公诉部门负责人同意，提出暂缓起诉意见，提交检察长或检察委员会批准。决定适用暂缓起诉的，应当制作暂缓起诉决定书，阐明其犯罪原因、犯罪行为给社会造成的危害等，对轻罪被告人进行教育，并向其讲明暂缓起诉的意义、考察期限和附带处分的内容，以及考验期内表现不好的后果等。之后邀请轻罪犯罪嫌疑人的监护人、学校或单位负责人到场签订帮教协议书。

2.帮教考察制度

帮教考察是暂缓起诉的核心环节，也是各地检察机关适用暂缓起诉的重要考量因素。从目前的规定来看，对暂缓起诉对象的帮教考察主要有两级考察工作制度和三级考察工作制度。二级考察工作制度包括：第一级由案件承办人担任，第二级由暂缓起诉考察对象工作、学习或劳动所在单位以及居住地的居委会、公安机关的有关人员组成。三级考察工作制度包括：第一级由案件承办人担任；第二级由担保人或者法定监护人担任；第三级由暂缓起诉考察对象工作、学习或劳动所在单位以及居住地的居委会、社区等基层组织、公安机关的有关人员组成。笔者倾向于建立三级考察工作制度。通过建立配套的社会帮教网络和帮教制度，帮助敦促暂缓起诉对象履行必须的义务，更好地接受教育和改造。

3、监督机制

暂缓起诉制度是检察院的一项重要的诉讼权力，这种权力由检察院独立行使，如果权力运用不当，容易诱发权力滥用，甚至导致司法腐败现象的产生。因此，在赋予检察机关具有暂缓起诉决定权的同时，应建立配套的监督机制，以对暂缓起诉进行制约。

（1）检察机关的内部监督。案件承办人认为案件符合暂缓起诉条件的，应当拟写案件审查报告，提出审查意见，由公诉部门集体讨论后提出意见，报请检察长提交检察委员会讨论，由检察委员会根据事实和法律作出缓诉与否的处理决定；下级检察机关作出暂缓起诉决定的案件，应当报上级检察机关备案；上级检察机关认为暂缓起诉决定不当的，书面通知下级检察机关变更决定，下级检察机关应当执行。

（2）公安机关的监督。公安机关侦查终结向检察机关移送起诉的刑事案件，检察机关决定对犯罪嫌疑人适用暂缓起诉的，应当将暂缓起诉决定书送达公安机关。如果公安机关认为检察机关的决定存在错误，可以向检察机关提出复议；复议不被接受，可以向上一级检察机关提请复核。上一级检察机关如果认为下级检察机关的暂缓起诉决定存在错误，应该撤销下级检察机关的暂缓起诉决定，并通知下级检察机关立即提起公诉。

（3）当事人的监督。具体包括犯罪嫌疑人的监督和被害人的监督。首先，检察机关在作出暂缓起诉决定之前必须征得犯罪嫌疑人的同意，如果犯罪嫌疑人不服暂缓起诉决定，认为自己的行为符合不起诉的条件，有权在法定期限内向检察机关提出申诉。人民检察院应该作出复查决定，并将复查结果通知犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人要求提起公诉的，只要符合起诉条件，人民检察院应当向人民法院提起公诉，而不再作暂缓起诉决定。其次，在有被害人的刑事案件中，人民检察院决定暂缓起诉的，应当将暂缓起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以在法定期限内向上一级人民检察院申诉，对复查决定仍不服时，可以向人民法院提起自诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。如果被害人死亡的，其近亲属有权行使上述权利。

（4）人民监督员监督。对于拟决定暂缓起诉的案件，人民检察院应听取人民监督员的意见，由人民监督员独立进行评议，提出监督意见。

［1］吴宏耀.起诉裁量权的制度化建构[J].人民检察,2006(4)

［2］张孟春.暂缓起诉的刑事政策与制度构建[J].山西省政法管理干部学院学报,2008(3)

［3］章建新.在未成年人刑事检察实践中试行暂缓起诉的思考[J].上海政法管理干部学院学报,2000(5)

［4］杨诚,单民.中外刑事公诉制度[M].北京:法律出版社,2000:223

［5］陈哲臻.论我国大陆地区暂缓起诉制度的建构——以台湾地区立法例为借鉴[J].法制与社会,2007(2)

［6］张岩，增才.构建暂缓起诉制度的思考[J].学术理论与探索.2009(7)

【责任编校：陶 范】

Sinicization Construction of Postponement of Prosecution System

Ding Yansong
(Shandong University of Political Science and Law,Jinan 250014,China)

As a form of doctrine of prosecuting discretion,postponement of prosecution system is one of the procuratorial organexercising prosecution discretion.Our procuratorial organs are puttng it into trial use,which is not only in conformity with the criminal judicial idea in constructing harmonious society context,but also an essential choice of implementing criminal policy of tempering justice with mercy.We need to establish postponement of prosecution system with Chinese characteristics while drawing lessons from its legislative and judicial operating experience overseas.

postponement of prosecution;criminal policy of tempering justice with mercy;sinicization

D915

A

16732391（2010）05 0040 04

20100415

丁延松（1979-），山东枣庄人，山东政法学院刑事司法学院讲师，研究方向：刑法、刑事诉讼法。