共犯言词证据研究

王晓华

(西南政法大学法学院,重庆 401120)

共犯言词证据研究

王晓华

(西南政法大学法学院,重庆 401120)

在审理共同犯罪案件中,共犯具有特殊的地位。无论是否在同一诉讼程序中接受审判,共犯与本犯在实体上存在特殊的利害关系。常常引发共犯作伪证的动机。而共犯又是直接参与犯罪的人,若能够证实共犯提供的言词证据的真实性,则对发现案件事实有重要的作用。无论从人权保障还是事实发现的角度,对共犯言词证据制定特别的规则具有重大的意义。

共同犯罪;共犯;言词证据;补强规则

一、共犯言词证据的特殊地位

我国刑事诉讼法第46条规定:“……只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;……”这一条被普遍认为是我国自白①补强规则的体现。②在只有一个行为人的案件中,46条的规定非常好理解,学界对自白补强规则的研究也着重于这类案件。而46条规定之理解和操作的难点恰恰在于有共同犯罪案件中,共犯的陈述是否能够对本犯的供述进行补强以及如何补强的问题上。我国学界大多将这一问题作为自白补强规则的一个组成部分来研究,而直接以共犯的陈述作为对象的研究并不多。在刑法学理论上,共犯概念有广义和狭义之分,广义的共犯概念包括共同正犯以及教唆犯、帮助犯;狭义上则仅指共同正犯。在诉讼法上,无论是共同正犯还是教唆犯、帮助犯,都可能因为是否并案审理而获得不同的诉讼地位。如果共犯并案审理,则他们之间为共同被告人的关系;如果分别审理,则共犯之间可能产生互为证人的关系。在实体关系不变的情况下,仅因为诉讼程序的不同是否会造成共犯陈述的证据效果不同?对于共犯陈述是否应当有特别的证据规则加以规制?本文拟就上述问题对共犯陈述展开研究,希望能够对我国自白规则的完善起一点抛砖引玉之效。

共犯在刑事诉讼活动中的陈述往往具有双重地位:在证明自己犯罪事实的时候,其陈述是被告人供述;在证明他人的犯罪事实时则等同于证人证言。③当共犯陈述涉在证明他人的犯罪事实时,该陈述又具有两面性:其一,共犯陈述一种非常重要的证据,它对案件事实的证明具有直接性。“惟共犯间对犯罪事实最为熟悉,其陈述极具证据价值,若完全不采,亦与发现真实之本旨有违”。④如果其证言的真实性能够得到保障,那该证言的证明力也是比较高的;其二,共犯作虚假陈述的可能性较高。共犯陈述常“避重就轻,诬攀他人,因而造成冤狱者,数见不鲜。”⑤共犯之间常常存在责任大小、主犯从犯认定等问题,揭发同案犯还往往能得到一定程度的宽免,这些利益在一定程度上制造了共犯作伪证的动机,有时候几个共犯可能仅仅为了拖人下水而在案发前建立攻守同盟,诬陷他人,⑥这些因素在一定程度上影响了共犯陈述的可信性。共犯陈述的这种两面性为我们研究共犯陈述规则的特殊性提供了必要性依据,正如台湾学者指出的,“具有共犯关系之共同被告与不具共犯关系之共同被告,可否为他被告之证人;其不利于他被告之陈述,可否为他被告之证据及应否依补强证据,以确保其证明力,与非共同被告之共犯,或非共犯在作证据法上其处理方法有何不同,均为证据法上难以解决之问题,亦往往因立法例上所认被告在诉讼程序上地位之不同,而异其结果。”⑦

二、我国共犯陈述的理论研究与实践现状

我国目前理论界对共犯陈述的研究主要是放在对口供(自白)的研究中顺带进行的。⑧在教科书体例中,共犯陈述也一般在犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解中予以介绍。⑨少数几篇单独以共犯言词证据为对象的研究成果对共犯言词证据的称谓也不尽相同。有的称为“共犯口供”,⑩有的称为“共同被告口供”,（11）也有称为“同案被告人口供”。（12）研究的侧重点主要在同案共犯的供述能否成为被告人供述的补强证据上。

对于同案共犯的供述,理论界通说认为不能作为被告人供述的补强证据。理由是:(1)共同犯罪案件中,各被告人的供述仍是口供而非证人证言,如果据以定罪,违反了刑事诉讼法的规定。(2)各被告人口供是否为串供或违法取得,实践中一般是由侦查机关提供证明的,这种证明有时是不真实的。(3)只凭各被告人口供定罪,一旦被告人反攻,公安司法机关就会陷于被动局面。(4)各被告人口供比较一致比较真实的情况下,往往能收集到其他一些间接证据,如现场勘验等,可以作为佐证。（13）同时这种观点也认为,“考虑到共同被告的口供毕竟能起到一定的相互证明的作用,在这种情况下,对补强证据不应作较高要求,只要补强证据能基本证明共犯口供的真实性即可。（14）有学者进一步认为,更不能仅凭共犯口供作为定罪根据。（15）

第二种意见认为,原则上同案被告人攀供的属性仍是被告人口供,不能作为证人证言使用,但是在特殊情况下可以起到证人证言的作用。即攀供确有证据作用,但不能因其具有证明作用而改变其本质属性。并且同案被告人的口供,只有在特殊情况下才能起到证人证言的作用。例外情况包括:(1)同案被告人揭发自己并未参加的其他同案犯的犯罪事实,可以作为证据使用。(2)共同犯罪的基本事实已经查清,而对于某些情节确无其他证据,这时可以根据同案被告人的一致供述认定。（16）

还有一种极少数观点认为,同案被告人可以成为证人,但在刑事诉讼过程中都应当出庭作证。（17）

对于非同案共犯证词是否可以补强问题:第一种意见认为在有限的条件下可以作为补强证据:(1)实行非同一诉讼程序审理的共同犯罪案件,先受审并结案的被告人的口供可以作为后审理案件中的证人证言,当两案中被告人供述一致,又排除串供的可能性时,可以作为定案的依据。其理由是,前案审结的同案被告人的“被告人”身份已经丧失,变成了案件的知情人,完全符合作为证人的诸项条件。(2)人民检察院对某一被告人做出不起诉决定后,该被告人的口供可以作为同案被告人的证人证言。因为不起诉即意味着被告人已不再受刑事追究,摆脱了被告人的身份,实际上处于适合作证的地位。（18）

第二种意见认为,即使共同犯罪的非共同被告人供述一致,也不能据此定案。（19）理由是:(1)尽管分案审理,但并不能改变共同犯罪的客观事实。(2)从实体角度而言,共犯之间的共同犯罪中的地位与作用不同的利害关系及共犯陈述真实性与虚伪性并存的特点,并不因分案处理而不存在。(3)如果允许根据不同案审理的共犯之间的供述定案,仅凭共犯的口供不能定案的规则就非常容易被规避。(4)同案审理共犯的供述属于“被告人供述”,分案审理共犯的供述成了“证人证言”,这种理解显然与诉讼理论相悖。

此外,对于被豁免的共犯人陈述是否可以作为补强证据,学界还存在一种否定意见,认为即使得到起诉豁免的被告人的供述也不能成为补强证据。因为同样存在嫁祸于人的危险。（20）

在实践中,作为进行刑事诉讼的主要法律依据,《刑事诉讼法》并没有直接规定共犯陈述的证据属性和采证规则。而目前针对这个问题唯一能为我们所见的,且尚能对法院运用共犯陈述起指导作用的文件是最高人民法院2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《工作纪要》)。这一《工作纪要》存在明显的局限性。第一,《工作纪要》涉及的案件类型是特定的,即只适用于毒品犯罪,对于其他存在共犯的典型犯罪类型——比如有组织犯罪、恐怖组织犯罪、重大团伙犯罪等,都不具有约束力。第二,《工作纪要》规定的证据范围是有限的,其仅就同案被告人的供述在什么情况下可以与被告人供述相印证做了规定,对于非同案共犯陈述则没有涉及。第三,《工作纪要》对于“完全排除诱供、逼供、串供等情形”规定过于抽象。何为“完全排除”,其证明标准为何?是由检察官承担不存在“诱供、逼供、串供等情形”的证明责任,还是由法官依职权主动调查?很明显,《工作纪要》的方向性、原则性大于其实践性,仅表现了最高法院要求在毒品案件中谨慎对待供述的态度,而很难作为具体办案的依据。缺乏具有可操作性的规范性文件的指导,加上理论研究的不足,实践中对待共犯陈述的做法比较混乱也就不足为奇。实践中对待共犯陈述主要有以下几种做法:

1.只要被告人与共犯的供述一致即认定被告人有罪。这一做法与《工作纪要》的要求较为一致。但仅限于所有被告人均认罪,且供述一致的情况。而在部分被告人认罪,部分被告人不认罪的情况下就很难作为可行的方法。

2.将各被告人分案处理,在其各自的案件中,其他共犯的陈述作为证人证言使用。这样即使被告人不认罪,也可以根据“证人证言”认定被告人有罪。这一做法在实践中比较普遍,其规避共犯陈述的供述性质以及刑诉法46条的补强要求的目的很明显。这一做法明显是不合理的,从逻辑上来讲,可能导致这样的荒唐结果:没有做有罪供述的被告人会因为其共犯对其的不利证言而被判有罪;而做了有罪供述的被告人可能会因为其供述没有被补强而被判决无罪。此外,共犯之间由于存在的特殊利害关系,可能会促使共犯做伪证以推卸自己的责任或者诬陷他人以寻求所谓立功的机会。如果将共犯陈述转化为普通证人证言,并以此认定被告人有罪,显然造成错误定罪的可能性就比较大。

造成这一不合理现象的原因在于我们无论是理论研究上还是实践中都没有将共犯陈述从实体法上进行定位。实践中按照诉讼程序的不同而区别对待共犯陈述实际上是变相地规避46条的规定。共犯属于实体法概念,并不能因为程序法上的合并或分离而异其性质。理论的研究相对更为谨慎,但大部分仍然区分同案共犯和非同案共犯,没有从整体上对共犯陈述进行研究。将共犯分开审理并无不妥,但是不能因为共犯不是本诉讼中的被告人而将其作为一般证人对待,共犯与被告人不在同一诉讼程序中并不能消除其与被告人之间的利害关系,共犯陈述的可疑性也不能因为不与被告人在同一诉讼程序而消失。因此必须从实体上界定共犯陈述的范围,无论其在诉讼中地位如何,也无论其是被起诉还是被豁免。对共犯做程序性的分离以及将共犯陈述作为被告人陈述的补强证据都忽略了共犯陈述的特殊性,因此有必要对共犯陈述做专门的研究。

三、共犯陈述问题比较研究

实践中的混乱和理论研究的缺失给了对共犯陈述的证据属性、证据能力、认证规则等问题的探讨以很大的空间。共犯陈述在法治发达国家也是很受重视的一种证据。基于对抗制诉讼的当事人处分原则,英美法系国家非常重视被告人供述的证明力,一般只要嫌疑人、被告人在相应诉讼阶段做了有罪供述,只要该供述是在自愿、任意的条件下做出的,那案件就可以无须进入正式审判程序,通过有罪答辩、简易审判等程序快速解决。因此,在正式审判程序中没有被告人的有罪供述的情况非常普遍,英美正式审判程序就要在没有被告人供述的情况下尽可能的达到发现真实的目的。这一要求体现在证据规则上则表现为对证人证言等其他形式的证据关注。而其中各种证人证言便成为证据规则关注的重中之重。如何保障证人证言的真实性和可靠性成为英美证据规则的重要内容。这其中,共犯陈述则因其作证主体在案件中的特殊地位而受到特别的重视。本文拟从英美法的共犯陈述的可采性规则和保证共犯陈述可靠性规则两方面入手,对我国共犯陈述规则的构建提供一些参照。

(一)共犯陈述的可采性

证据的可采性是决定该证据能否在庭上出示进而认定案件事实的前提条件。在普通法上,证人只有亲自出庭作证并接受控辩双方的交叉询问,其证言才具有可采性。除了个别特别的规定外,证人在庭外所作的陈述属于传闻证据而不具有可采性。以下就对共犯的庭上陈述和庭外陈述的可采性问题分别展开论述。

1.共犯庭上陈述的可采性

普通法对待证人证言可采性的一般规则是,只要证人亲自出庭作证并接受控辩双方的交叉询问,其证言便具有可采性。因此,共犯在庭上所作的证言一般来讲都是可采的。但在共同审判的案件中,共犯因为同时具有被告人身份而在作证资格上与其他证人有所不同。英国在2003年以前,原则上被告不具有作为控方证人的资格。那么接受共同审判的共同被告人就不能成为控方的证人,即使其证词只被用来证明同案其他被告人的罪行。但是,实践中控方经常采用各种方法,将他们需要的共犯排除出诉讼程序外,使之转化为证人,从而就使该共犯获得作证资格,同时也使之负担了强制作证的义务。这些方法包括中止对某人的指控;对某人不提出任何证据而使之被宣告无罪;分离诉讼程序或者促使某人做有罪答辩等。如果通过分离诉讼程序或者促使共犯做有罪答辩的方式使共犯脱离诉讼的话,要求先对该共犯进行定罪量刑,然后才能传唤他出庭为控方作证。同时,如果其证言没有其他补强证据支持,法庭必须向陪审团做出警告,谨慎对待共犯的未补强证言。（21）2003年《刑事审判法》改变了这一做法。

在美国法中,除少数例外规定外,“共同被告或与被告有共犯关系之人,欲于审判中陈述,亦须宣誓作证,接受被告对直诘问后,其陈述使得为证据。”（22）美国法并没有将共犯与被告人是否共同审判而对其证言可采性做出区分,但是当共犯作证会侵犯被告人的公正审判权时(比如共犯作证后以沉默权为由拒绝辩方交叉询问而侵犯被告人的交叉诘问权),法官可以根据《联邦刑事诉讼规则》(FederalrulesofCriminalProcedures)第14条的规定,在衡量案件对司法效率和被告人公正审判权影响大小后做出是否对被告人进行分开审理。

美国司法实践和学界关注比较多的是与控方以出庭指控被告人为条件的辩诉交易的共犯所作证言的可采性问题。在此问题上,学界的争议比较大。学术界对于限制以指控他人为条件的进行辩诉交易的共犯陈述的证据能力的呼声比较大,而在实践中也出现过极端地否定这类共犯证人证言证据能力的判例。（23）但是截至目前,实践中对于和控方进行了辩诉交易的共犯的作证资格并没有做出太大的限制由此可见,即使是在非常强调正当程序和被告人公正审判权的美国,也没有对共犯当庭陈述的证据能力做特别严格的限制。

2.共犯庭前陈述的可采性

在普通法上规范证人的庭前证言的规则主要是传闻证据规则。庭外的陈述原则上属于传闻证据,不具有可采性。共犯的庭前陈述一般来说同样属于传闻证据的范畴。普通法已经英美的成文法也规定了一定数量的传闻证据规则例外的情况,在这个问题上,英国和美国的规定大同小异。

美国《联邦证据法》同时规定了两种不属于传闻证据的情况以及三十种传闻证据规则的例外情况。（24）而英国2003年《刑事审判法》则规定了5个大类的例外情况。（25）大体上,能够适用于共犯庭前陈述的有以下集中情况:

(1)先前的陈述

《联邦证据规则》规则801(d)(1)规定了三种先前的陈述不作为传闻证据的情况,其中(A)先前不一致的陈述和(B)先前一致的陈述对共犯陈述来说较为有意义。

第一,先前不一致的陈述。适用“先前不一致的陈述”规则有以下几个条件:第一,共犯的先前的陈述必须与当庭证言不一致。第二,该先前的陈述必须是在某一审判、听证或证言固定(deposition)程序中,经过宣誓的情况下做出的。这一条件将很多庭前陈述排除在该规则之外。比如,共犯在警察面前所作的陈述就不能作为“先前不一致的陈述”使用。英国2003年《刑事审判法》第119条【前后不一致的陈述】也规定了相似的内容,唯一不同的是,美国《联邦证据法》要求先前的陈述必须是在某一审判、听证或证言固定程序中,经过宣誓的情况下做出的,而《刑事审判法》则并没有此要求,只是规定“证人承认以前做出过不一致的陈述或者其以前的做出的不一致陈述已经根据《1865年刑事程序法》第3条、第4条或者第5条得到证实”,便可将该证据采纳为可采证据。《刑事审判法》这一规定明显使得这一规则的适用范围比《联邦证据法》来的广泛,但美国众议院司法委员会(HouseCommitteeontheJudiciary)认为《联邦证据法》的这一限制更为合理,理由是(1)相比较非宣誓或非口头的陈述,这种规定可以确保在是否存在先前陈述的问题上不存在争议;(2)在正式程序和宣誓的环境下做出的陈述能更加确保先前陈述的可靠性。（26）笔者认为,两种规定各有利弊,《刑事审判法》的规定使可采的先前的陈述范围较大,特别是在共同犯罪案件中,共犯翻供、翻证的可能性比一般证人来的大,面对前后不一致的陈述,共犯必然要做出合理解释,陪审团或法官相信先前陈述的可能性也较大,扩大先前陈述的可采范围有利于发现真实目标的实现。而《联邦证据法》的规定更多地减轻了对先前陈述是都存在的证明责任,但第二个理由则显得有些牵强。前后两个陈述都是在正式程序中经过宣誓做出的,引入先前的陈述的目的就是通过揭示前后不同陈述的矛盾而起到发现真实的目的。当存在一个矛盾的陈述的情况下,怎么能得出经过宣誓的先前陈述就一定比没有宣誓的先前陈述来得更可靠呢?

第二,先前一致的陈述。使用“先前一致的陈述”的目的是用来“反驳证人的庭上证言是受到了不当的影响或出于不当动机所作的谎言的指控”,适用该规则的条件是该先前的陈述必须是在“不当的影响或动机”出现前所做出的。如果是在此之后所作的陈述则不能适用该规则。先前一致的陈述并不要求陈述者在特定程序中做出,因为提出该陈述的目的在于反驳对证人的弹劾,至于其内容真实与否,则可以通过对证人当庭所作证言的交叉询问来验证。也正因为此,先前一致的陈述并不能成为证人当庭陈述的补强证据。（27）

(2)共谋者陈述。《联邦证据法》规则801(d)(2)(E)规定了共谋者陈述不属于传闻证据。共谋者陈述是指某一共谋者在共谋的过程中,为达到共谋的目的所作之陈述。共谋者陈述得为证据必须符合三个要件:(1)陈述人与诉讼当事人必须有共谋关系。(2)陈述必须在共谋的过程中形成。判例认为,共谋犯一旦被捕,该共谋关系即结束,其后所作之陈述便不属于共谋者陈述。（28）共谋关系已完成或无法完成也被视为共谋关系结束。共谋成员中止或撤出共谋关系,亦认为共谋关系结束。(3)必须为共谋之目的所作陈述。同样的规定在英国2003年《刑事审判法》第118条(1)里面的第7项“共同事业”中。

(3)先前的证词。《联邦证据法》规则804(b)(1)的规定:“先前的证词是指证人在同一或不同案件的其他听审程序中所作的证词。受证言不利影响的一方……有机会对该证言进行主询问、交叉询问或再询问。”“先前的证言”必须符合两个条件才能作为可采证据:其一,证人符合不能出庭的条件;其二,辩方已有机会对该证言进行交叉询问。对于第一个条件,规则804(a)规定了五种不能出庭的情形,控方只有在尽一切努力之后仍然无法使证人出庭时才能使用先前的证词。第二个条件则在于保障被告人的交叉询问权。英国《刑事审判法》在第116条“证人不能出庭的情形”和第120条“证人以前做出的其他陈述”规定了同样的内容。

此外,在合并审理的案件中,共犯同时又是被告人,根据规定,被告人之庭前供述可以作为不利于被告人的证据使用。但是,当该共犯的庭前供述的内容涉及不利于其他被告人时,如果允许控方出示该证据,即使控方仅仅是为了证明该共犯的罪行,那也必将使陪审团产生不利于其他被告人的印象。因此对于此问题,美国的实践态度在过去的几十年间发生过重大的变化。最早联邦最高法院对于合并审理的案件中作为控方证人的不出庭共犯的庭前供述的意见是可以作为证据使用,前提是法官必须向陪审团指示,不能将该证据作为不利于除该共犯外其他被告人的证据。（29）到了1968年,联邦最高法院推翻了之前的做法,认为在使用共犯的庭前供述方面,陪审员是无法严格区分哪些可以用,哪些不可以用。在合并审理的案件中,被告人的对质权禁止将不在法庭上作证的共犯庭前供述作为证据使用,即便在提交该证据时,法官向陪审团做出指示也不能将该证据作为不利于其他被告人的证据。（30）几年之后,在最高法院的态度又来了个180度的大转弯,认为在合并审判中,只要共犯的庭前供述具有“足够可信赖的迹象”就能够将共犯的庭前供述作为不利于被告人的直接证据、实质证据。（31）一年后,最高法院又在Cruzv.NewYork中裁定,在合并审理的案件中,不出庭作证的共犯的庭前供述不能被使用,不论是否已经向陪审团做了指示,也不论被告人是否曾经做出过与该供述相一致的供述。（32）

最高法院在近三十年的时间内在合并审判的案件中共犯庭前供述的可采性问题上几易其态度表现出了最高法院在如何平衡寻求真实和保障被告人交叉询问之宪法权利的问题犹豫不决。而在实践中,为了解决这一问题,一般有三种办法来处理:第一是根据《联邦刑事诉讼规则》第14条对各被告人进行分离审判外;第二是在合并审判但使用两个陪审团。第三是对庭前供述进行编写。经过编写的共犯庭前供述也并非绝对的具有可采性。编写的内容和编写方法不能让陪审团轻易推测出被改写的内容就是指本案的其他被告人。

英国最早共犯的庭前供述中涉及其他被告人的内容就不具有可采性。以证明其他被告人犯罪事实为目的而使用某一共犯的庭前供述的作法是不被允许的,（33）不仅控方不能使用,辩方同样不能使用。到了2003年,《刑事审判法》彻底推翻了之前的做法。《刑事审判法》第128条对PACE第76条做了修改,插入一条第76A条,规定:“在任何诉讼中,被告人的供述可以被提出来,作为在同意诉讼中被指控的另一人(共同被告人)的证据,只要该供述与诉讼中有争议的任何事项有关,并且没有被法院根据本条予以排除。”为防止庭前供述内容涉及其他被告人,控方一般也是通过编辑庭前供述,隐去共犯的姓名及相关信息,以防止原先不可采的证据内容变相成为可采的证据。

(二)共犯陈述可靠性保障

共犯陈述是一种人证,因此对于一般人证适用的真实性保障手段也同样适用于共犯陈述。其中最主要的就是交叉询问。交叉询问在宪法层面上是被告人公正审判权的有力保障,而在对证言认证的层面上,交叉询问又是保障证言真实性的有力武器。但是,交叉询问的方法也有其弱点。作为一项由控辩双方主导的程序来讲,询问的有效性取决于控辩双方的询问技巧、庭审经验以及做证人的心理素质。如果接受询问的共犯心理素质较好,或者共犯与相关人员在庭前串供而反对询问方的询问技巧又不足以揭示其证言的虚假性时,陪审团很容易接受共犯的陈述。而普通法上法官一般对于证据没有主动的调查权,即使感觉共犯的陈述存在问题也往往无能为力,仅靠交叉询问不足以保障共犯陈述的可信性。因此,在普通法上,除了交叉询问这一一般的手段外,还通过其他的手段来保障共犯陈述的真实性。其中最主要的是证据补强和对陪审团的警示。

在英国,共犯口供要求补强并不是法律规定的规则,而是实践中的规则。这种补强规则并不是强制性的,对于实践中要求的补强如果没有做到的话,在依据此证据对被告人定罪时必须非常谨慎,补强证据规则并不仅仅关注证据的证明力问题,而是关注共犯陈述在缺乏补强证据的情况下能否成为定案的依据或陪审团是否应当被警告用这种未补强的证据定罪存在危险。在1994年以前,如果共犯的陈述没有得到补强并且是不利于被告人的,那法官必须对陪审团做出指示,而当共犯陈述完全有利于被告时,则不要求有这样的指示。这一强制性要求在1994年《刑事司法与公共秩序法》颁布后被废除。

对共犯陈述的补强要求仅仅适用于共犯作为控方证人的情况。被告人为自己辩护的陈述不是补强规则中的“共犯陈述”。当然,为了平衡各个被告之间的利益,法官可以指示陪审团该被告与其他被告人存在一定程度的利害关系,其证言可能对其他被告不利。

对于补强证据的证明范围,英国理论上存在两种观点:第一种观点认为,独立的证据应当能够证实共犯陈述的各个部分都是充分的。而另一种观点认为,除了证实共犯陈述是真实的以外,补强证据还要能够证明犯罪行为与被告人存在关系。（34）刑事上诉法院采纳了第二种观点,在RvBaskerville案中,法官指出:“补强证据必须是独立的能够证明被告人与犯罪行为有联系的证据。换句话说,该证据必须牵涉被告人,必须能够确认犯罪事实不仅发生,而且证实被告人实施了该犯罪行为。”（35）

上议院认为如果共犯是以同谋、帮助、教唆等方式参与犯罪的,其证言不能用于同一种类的其他共犯的陈述。然而英国各地的法院并不理解这一规则。而作为英联邦成员国的南非已经明确拒绝了这一规则。英国学者认为,该规则不能自圆其说。甲的证言能够独立成为有罪判决的依据,为什么却不能成为其共犯乙证言的补强证据呢?假设所有证人证言都指向被告人且所有证人之间不存在串供情况,那甲的证言当然能够增加乙证言的可信性。（36）

在美国,并不是所有的司法辖区都要求共犯陈述有补强证据,特别是在联邦层面上,至今仍没有对共犯陈述有强制的补强要求。各州对于补强的要求也有所不同,比如在马里兰州,法律认为共犯陈述的可信度很低,推定为不可信,因此,没有补强的共犯陈述不能作为被告人定罪的唯一依据。纽约州不仅做了同样的规定,还规定不同共犯的陈述不能相互补强。（37）也就是说,不仅一个共犯的陈述不能作为确定被告人有罪的唯一证据,并且多个共犯相一致的证言也不能作为确定被告人有罪的证据。

联邦尽管没有强制的补强要求,但是联邦的《刑事陪审团指南(第二版)》(CriminalJuryInstruction2d)中要求法官就共犯陈述对陪审团进行警示。其中第5条第4款要求法官告知陪审团哪些情况属于共犯。其中包括因为犯有与被告人所控相同犯罪而正在另外受审的、已经被判刑的或者已经被免于指控的人。第5款要求陪审团根据现有的证据和证人的证言决定该证人是否为共犯。证人是否为共犯被认为是一个事实问题,所以需要陪审团而不是法官来决定。当陪审团决定证人属于共犯时,法官必须警示陪审团(1)他们必须非常谨慎地对待该共犯的陈述;(2)他们应当尽量寻找补强证据支持该共犯的陈述。当然如果他们认为仅仅依靠该共犯陈述也能使对犯罪的证明打到排除合理怀疑的程度,他们也可以这样做。并且法官要求陪审团仔细考虑共犯的陈述,判断他们是否会因为自身利益、偏见、受到某种奖励或者与控方达成辩诉协议而提供虚假证言的可能性。

如果共犯是辩方证人或作了有利于被告人的证言,法官是否要对该证言向陪审团作警示?关于这一问题,美国各司法辖区的做法也有所不同。截至目前,有三个巡回法院(第五、第七、第九)明确要求法官对于共犯作为辩方证人时也要对陪审团做出指示。（38）但这种要求也不是强制性的。（39）而其他的巡回上诉法院则没有这样的要求,当然,如果控方有材料证明共犯证人因受到威胁等原因为被告人扛罪或作伪证为被告人开脱,而这些材料因为种种原因不能作为证据向陪审团出示时,检察官可以向法官展示这些材料以说服法官向陪审团做出警示,要求陪审团小心谨慎地对待该共犯的陈述。（40）

四、我国共犯陈述规则的构建

构建我国共犯陈述认证规则应当遵循以下几个原则:

首先,以整体定义共犯陈述。如上文所述,共犯陈述的内容不会因为其诉讼程序和诉讼地位的不同而产生差异。英美法国家区分同案共犯和非同案共犯只限于共犯的庭前供述上,这也是由于他们的二元审判法庭的设置以及严格的传闻规则所致,这两点在我国都不存在,因此对共犯陈述的规制不应当以程序划分,而应做整体的考虑。

其次,兼顾现代法治国家刑事诉讼理念与国情。要构建现代法治国家的刑事诉讼程序,必须以法治国家的刑事诉讼理念为指导。直接原则、言词原则、不自证己罪原则(沉默权)等现代法治国家的刑事诉讼理念虽然还没有为我国刑事诉讼法所承认,但是对于一个以建设法治国家为目标的改革来说,承认这些原则是必要的前提。不然一切的改革都是短视的。另一方面也必须兼顾到我国的国情。国情我们将理论落到实践中的必须考虑的因素。当然,国情也是一把双刃剑,他同时也可能是阻碍改革的借口。因此如何做到适当兼顾国情,使之成为新制度的助力器而非阻碍是我们必须考虑的。

共犯陈述规则的构建应当包含以下几方面内容:

1.共犯身份的证明

从实体法上界定共犯陈述的范围就产生了一个共犯身份证明的问题。对共犯陈述要求有补强证据,实际上是加重了控方对犯罪事实证明的负担,在合并审理的案件中,无此问题发生,陈述人本身就属于案件的被告人,其共犯身份毫无疑问。而在另案审理或者共犯已经被控方豁免的情况下,如何证明该证人的共犯身份?其证明责任和证明标准如何确定?由于我国没有陪审团,法官实际上是决定证人是否属于共犯的主体。一般来讲,法官可以根据证人提供的证言内容判断其是否与被告人构成共犯。而在一些特殊的情况下,比如证人被控方豁免,其证言中的内容也比较含糊,经过辩护方的交叉询问仍然无法确定其共犯身份的时候,被告人可以向法庭申请认定该证人为共犯。被告人必须向法庭提供一定程度的表面证据,以证明该证人存在成为共犯的可能性。这种表面证据可以是该证人被侦查机关立案侦查的情况也可以是证明案发时该证人与被告人在一起的证据。当表面证据成立后,法庭应当询问控方是否承认该证人的共犯身份,如果控方不承认其共犯身份,应当由控方举证证明,证明标准应当是排除合理怀疑。法庭认为证人是否为共犯无法被彻底否定的,应当将其视为共犯;法庭采信控方证明结论的,应作出口头决定,在庭审笔录或判决书中予以载明并说明理由,被告人认为该决定错误的,可将其作为法律使用错误在上诉中提出。在此必须指出的是,被告人用于证明证人可能是共犯的证据不得用于不利于被告人的实体证据,法庭也不能将此证据作为被告人供述的组成部分,除非被告人曾经在合法的程序中做过相同的供述,不然这将使被告陷于放弃证明证人为共犯或自证其罪的两难境地,要么破坏共犯陈述规则的可操作性,要么使无罪推定原则遭到颠覆。

2.共犯陈述的可采性

证人应当出庭作证并接受控辩双方交叉询问,其证言方具有可采性。这本是直接、言词原则的应有之义,但是在我国现阶段诉讼环境下,证人不出庭作证似乎已经成为了无法医治的顽疾。本文无意探讨如何解决证人不出庭的问题,也无意探讨如何合理使用书面证言这一具有“中国特色”的问题,因此,本文坚持共犯陈述要具有可采性,原则上必须出庭作证并接受控辩双方的交叉询问。

共犯相对于一般证人而言,具有出庭作证的天然“优势”。其一,共犯一般不存在拒不出庭的情况。在刑事诉讼活动中,共犯无论是被追诉还是被豁免,其基本上都已经或曾经被采取强制措施。即使是被豁免的也可能因为转为污点证人而受到控方的监控与保护,因此,保证共犯按时出庭作证是没有问题的。其二,证人不愿意出庭的原因有很多,有的因为物质利益得不到保障而不愿意出庭,有也因为害怕被威胁、报复而不敢出庭。（41）而对于共犯来说,其面临的是是否会受到刑事处罚的处境,在此处境中,作证带来的经济损失和补偿带来的利益已经微不足道了。即使是被豁免的共犯,其一般也担负着为控方作证的义务,如果他不履行他这一义务,很有可能被重新追诉,这对他来说是一种更大的损失。唯一可能造成共犯不愿出庭作证的原因就是害怕受到威胁和报复,这就要求我们的证人保护制度能够切实起到保护证人的目标,使其敢于出庭作证,并在作证后能够安心过新的生活。在这一方面,美国、英国、加拿大等国的“证人保护项目”值得我们学习和借鉴。（42）因此,相比较普通证人,要求共犯出庭作证相对较为容易,如果要求共犯出庭作证都做不到,那在我国贯彻直接、言词原则将是天方夜谭。所以,要求共犯出庭作证,严格限制不出庭共犯陈述的可采性是非常必要的。

当然,原则必有例外。不出庭的共犯在庭外所作的陈述也并非一定不具有可采性。根据国外立法例结合我国实际情况,笔者认为,在以下几种情况下,共犯的庭外陈述可以作为证据使用,但是该陈述不能作为被告人供述的补强证据,更不能成为唯一认定被告人有罪的证据:

(1)共犯在本案审理前已经死亡、失去作证能力或者已经被判刑,正在边远地区服刑或被执行死刑的,在其他诉讼程序中所做的供述或证言可以作为证据使用。很多共同犯罪的被告人未必能在同一时间被抓获。出于诉讼效率的要求,对于先抓获的犯罪嫌疑人可以先进行审判定罪。有时候已经被定罪的共犯和被告人被抓获的时间相隔较长,共犯可能已经在边远地区服刑甚至被处以死刑,此时要求共犯从服刑地点到法院出庭作证有可能是不太现实的甚至是不可能的,那么强行要求共犯出庭作证可能复出高昂的经济成本和社会成本,从诉讼效率与降低诉讼成本的角度出发,该共犯在其他程序中所做的陈述应当允许成为实质证据使用。

而之所以将共犯的陈述限定在其他诉讼程序中做出的,是出于保证陈述可靠性的目的。由于共犯无法出庭作证,辩护方不能对其进行交叉询问,保证陈述的可靠性是采信该证据的前提。在其他诉讼程序中做出的供述或证言,经过交叉询问等程序保障,其真实性较一般庭外陈述来得高,采信这种证言造成事实认定错误的可能性较小。当然,由于被告人是在共犯被定罪后抓获的,其必然不曾有机会对该证言进行交叉询问,会侵害被告人的基本诉讼权利,这种庭外陈述的使用应当严格限制。在条件允许的情况下,对于在边远地区服刑的共犯可以要求其利用远程通讯设备作证,以达到实际出庭的效果。

(2)先前不一致的陈述

对于出庭的共犯在庭外曾经做过与当庭证言不同的陈述时,先前的陈述可以作为证据使用。先前的陈述范围应当包括共犯曾经做过的供述笔录、证言笔录或者犯罪后与他人的交流内容。先前的供述作为不一致的陈述时涉及翻供问题,特别是在合并审理的案件中。对于被告人的庭上翻供和庭前供述哪个证明力更强的问题,司法实践和理论上都没有一个确切的定论。笔者认为,根据直接言词原则的要求,被告人的庭上陈述原则上应当优先被采纳,但是其庭前供述既然可采,法官也不能忽略庭前供述的作用。至于哪个陈述更为可信,则应当经过庭审质证、控辩双方的交叉询问来解决。

(3)同谋者交流

共犯之间在预谋、实施犯罪的过程中所作的交流应当可以作为证据使用。对于同谋者交流的实质条件,笔者认为可以参照美国《联邦证据法》的规定,即同谋者必须有同谋目的,在同谋关系存续中为推进同谋的行为而作的交流。除了这一实体条件外,还必须有一定的程序条件限制即同谋者交流必须是合法手段获得。对于共犯在预谋、实施犯罪过程中的交流,控方一般都是通过秘密侦查手段获取的,而对秘密侦查手段的规制在我国的立法和理论上尚处于空白状态。笔者认为要保证同谋者交流获取的合法性,必须做到以下几点:第一,必须由一个相对中立的机构批准对嫌疑人进行秘密侦查。依据我国现在的国情可以由检察机关的侦查监督部门执行这一职能;第二,应当及时保存证据,在庭审中尽量使用原始的录音、录像资料,以确保证据的真实性。

3.共犯陈述的补强规则

共犯陈述的补强规则本身即可成为一个值得仔细研究的题目,限于篇幅,笔者对共犯陈述的补强作一个轮廓性的构建。

(1)共犯陈述的补强应当具有强制性。

英美二元法庭设置决定了法官只有一个指挥诉讼进行的职能,对于证据证明力没有决定权,判断证据证明力的权力完全掌握在陪审团手中,法官即使凭经验不相信共犯所作的陈述,其也只能对陪审团做出警示,而陪审团是否接受这样的警示则法官无从控制,这就决定了补强规则和陪审团警示不可能具有强制性。而我国一元化的法庭设置使得法官在判断证据的可采性和证明力上拥有绝对的权力,对共犯证言做强制补强要求,有利于防止法官滥用权力,无视补强规则。法官应当在判决中体现共犯的陈述得到了补强。

(2)补强证据应当具有可采性

补强证据是用来支撑共犯陈述的,两者相互印证以证明某事实问题,因此,补强证据必须也是实质证据,必须具有可采性。因此,补强证据的种类并不受限制,无论是书证、认证、物证,也不论是直接证据还是间接证据,若要成为补强证据,首先必须具有可采性。

(3)补强证据应当独立于共犯的陈述

补强证据必须是共犯陈述以外的证据。也就是说一切与共犯陈述属于同一来源的证据都不能成为共犯陈述的补强证据。从这个意义上说,共犯在庭外所作的陈述,无论是否具有可采性,都不能成为其庭上证言的补强证据。补强证据的目的在于保证陈述的真实性,而出自同一源头的证据无法起到这一作用。与共犯陈述属于同一来源的证据并不限于共犯自己以前做过的陈述,形式上由第三人做出的陈述,但是其内容是由共犯以前的陈述而来的,也应被视为属于与共犯陈述同一来源的证据。而共犯日常生活中形成的日记、笔记、账本、备忘录等文件,由于不属于诉讼中形成的书面内容,应当认为属于独立于共犯陈述的证据,可以作为共犯陈述的补强证据。

(4)共犯陈述与被告人供述之间不能相互补强

共犯陈述和被告人供述都是属于证明力较弱的证据,用一个证明力较弱的证据去支撑另一个证明力较弱的证据,势必无法起到相互增强的目的。而且,如果两个彼此都需要用其他证据来补强的证据能够相互补强的话,那在共同犯罪案件中,补强规则就能够被轻而易举的规避。

(5)补强的范围与程度

对于补强证据的补强范围,日本学者在论述自白补强范围时认为,有关犯罪事实客观方面的事实,必须要有补强证据;而犯罪的主观方面由于通常没有外部证据可印证,因此不需要补强;对于被告人和犯人是不是同一人的问题上,由于多缺乏补强的证据,因此也不需要补强;对于有关量刑情节、累犯等量刑事实不需要补强。[16][340-342]笔者认为,共犯陈述的补强范围可以参考上述自白补强范围。笔者想增加的一点是,对于可能判处死刑的量刑事实,应当提供补强。对于补强的程度,笔者认为,只要补强证据能够保证共犯陈述的真实性就可以了,并不需要补强证据本身达到独立证明案件事实的程度。如果补强证据本身就能成为定案依据,那共犯陈述也就没有存在的必要了。

注释

①本文中所出现的“供述”、“口供”如无特别注解均只包含被告人的有罪供述。

②牟军:《自白制度研究——以西方学说为线索的理论展开》,中国人民公安大学出版社2006年版,第330-331页。

③共犯的证人地位并不特指共犯以证人的身份出庭作证为限。当共犯作为被告人进行陈述而涉及到他人的犯罪行为时,其陈述之性质等同于证人证言。

④（22）王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京:北京大学出版社 ,2005 年 ,第 399 页 ,第 404 页。

⑤李学灯:《证据法比较研究》,台北:五南出版社,1992年 ,第 541 页。

⑥（15）（10）吴丹红:《论共犯口供的证明力》,《中国刑事法杂志》2001年第5期。

⑦陈朴生:《刑事证据法》,台北:三民书局,1979年,第79页。

⑧汪建成、孙远:《刑事诉讼中口供规则体系论纲》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2002年第2期。

⑨（13）陈光中、徐静村:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年,第206-207页.

（11）秦宗文:《论共同被告口供的性质及其证明力》,《江西公安专科学校学报》2004年第2期。

（12）（17）聂昭伟:《同案被告人口供的证据价值研究》,《现代法学》2005年第6期。

（14）徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),北京:法律出版社,1997年,第172页。

（16）（18）聂世基、李建明:《刑事诉讼疑难问题思辨》,北京:中国人民公安大学出版社,1991年,第96页。

（19）陈光昶:《补强证据规则在刑事诉讼中的适用与完善》,《诉讼证据制度研究》,北京:人民法院出版社,2001年 ,第 163 页。

（20）刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,北京:中国法制出版社,2000年,第332页。

（21）（34）（36）Rupetr Cross,Cross On Evidence,seventh edition,Butterwo rths,1990.P204,P236,P237.

（23）United States v.Singleton,144F.3d,1343.该判决作出后,引起了美国理论界和实务界的巨大反响,然而仅仅9天以后,第十巡回上诉法院命令对该案进行全席(en banc)重新审判,最终撤销了这一判决。

（24）《联邦证据法》规则801(d)规定了“证人先前的陈述”、“推定对方当事人认可的陈述”两种情况不是传闻证据。

（25）分别是从第116条到第120条的规定。

（26）（27）M ichael H.Graham,Federal Rules of Evidence,4thedition,West Group 1996.P310-311,P312.

（28）Krulew ith v.United States,336 U.S.440(1949)

（29）Delli Paoli v.United States,352 U,S.232,239(1957)

（30）Bruton v.United States,391 U.S.123,124(1968)

（31）Lee v.Illinois,106 S.Ct.2056,2065(1986)

（32）Cruz v.New Yo rk,107 SCt 1714(1987)

（33）Rv.Treacy[1944]2 All ER 229.

（37）N.Y.Crim.Proc.60.22(M cKinney 1989),See John C.Jeffries,Hono rable John Gleeson,The Federalization of O rganized Crime:Advantages of Federal Prosecution,46 Hastings L.J.1095.P1104.

（38）（39）（40）Cliffo rd S.Fishman,Criminal Law:Defense w itness as“accomp lice”:Should the Trial Judge Give a“Care and Caution” Instruction?96 J. Crim. L.&Criminology 1,3.P3,P9,P22.

（41）吴丹红:《刑事诉讼证人拒证原因探析》,《证据学论坛》第3卷,北京:中国检察出版社,2001年,第449页。

（42）证人保护问题本身也是一个宏大的题目。各国相继颁布了《证人保护法》或存在证人保护项目。唐亮、朱利江:《美国证人保护制度及其启示》,载《人民检察》2001年第12期。

（43）土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠兴、宋英辉译,台北:五南图书出版公司,1997年,第340-342页。

责任编辑平乐

2010-08-12