论刑事正当程序的本土化建构

2010-04-08郭天武孙末非

华南师范大学学报（社会科学版） 2010年6期

关键词：英美法司法程序

郭天武,孙末非

（中山大学法学院,广东广州替换为 510275）

论刑事正当程序的本土化建构

郭天武,孙末非

（中山大学法学院,广东广州替换为 510275）

我国学者习惯于在西方的法律文化背景和语境下引介和探讨正当程序的理论和现实问题,这在一定程度上造成了正当程序在我国构建的困境。基于这种情况,应当在保留和援引正当程序理论精髓和实践内核的前提下,充分理解和尊重我国的法律传统与现实状况,对正当程序的法律渊源、诉讼模式和诉讼程序种类进行重构,为我国刑事诉讼的改革进路提供引导和支持。

正当程序;刑事诉讼模式;本土化;实体正义

回顾我国改革开放以来的法治建设历程,尽管也经历着对中国法学向何处去的叩问,对利用本土资源的倡导,以及对中国转型法律特征的反思,但从总体上看,仍是以借鉴和移植西方发达国家法学的方法、理念、原则和规则为主线。从 20世纪末到本世纪初,伴随着司法改革的蓬勃开展,“正当程序”作为英美法系的法治精髓,毫无疑问地成为关注的焦点。

这场发端于 20世纪 90年代的关于“正当程序”的引介、解析与探讨,发掘了正当程序在解决纠纷、保障公民基本权利方面不可替代的作用,确立了程序独立于实体的价值,具有重要的现实意义。但必须承认,在进入新世纪之后,对“正当程序”的研究热潮逐渐回落。这一方面与司法改革的进程有关,另一方面也暴露出“正当程序”自身在研究方式上的困境和视野上的局限。正是因为对正当程序融入我国诉讼制度的过程和方式,缺乏整体上的论证和基本理念的统一,致使“正当程序”成为一个仅在法理上占据重要地位却难以有效指导我国刑事诉讼具体立法和司法改革进路的概念。

一、正当程序在我国的引入和传统价值定位

（一）正当程序在我国的引入

正当程序发端于英国,继马修的“尊严价值”理论将人的尊严作为衡量一项法律程序公正与否的基本标尺[1]之后,大法官菲利克斯·布兰克福特又总结了程序保障自由的使命:“自由的历史,在很大程度上就是程序保障的历史”[2]。20世纪特别是两次世界大战之后,随着公民意识的觉醒以及对国家权力的反思,正当程序的基本内容在众多国际条约和宣言中得以彰显,越来越多的国家开始在一定程度上借鉴正当程序的合理元素,正当程序日渐成为现代法治文明的共识甚至标志。

从 20世纪 90年代以来,基于我国法制建设自身的发展以及签署《公民权利和政治权利国际公约》后所承担的义务,正当程序理念引入我国并日益受到重视,众多法理学家和诉讼法学家对正当程序的历史演变、基本理念、典型判例等进行了深入细致的评述。也正是从那时起,对“程序工具论”和“程序本位论”的争论,对何谓“正当”在标准上的争议,对正当程序条款入宪的努力便从未停止过。应当说,我国程序法改革、行政法改革乃至司法改革,都是将对正当程序的不断重视和理解作为自身的逻辑起点而不断开展的。

（二）我国关于正当程序的基本观点

我国学者在引入“正当程序”时,突出强调了正当程序的两个重要价值:一是对英美法系法律程序整体性的推崇,表现为以英美法系正当程序的发展演变为研究主线,以正当程序落实于英美法系刑事诉讼运作中的当事人诉讼模式为研究蓝本;二是明显的目的性倾向,即引入“正当程序”概念的目标是纠正我国一直以来“重实体,轻程序”的弊病,所以便将论证的关键放在对程序之独立价值的证成上,同时将推介的重心集中在对司法中适用“程序性正当程序”的制度建构。这两大特点支配着理论界乃至实务界对正当程序的研究和建构视角,进而形成了比较统一的、套路化的关于“正当程序”的理解,其基本观点如下。

第一,从基本理论上说,应当确立“程序本位”思想。虽然在英美法系内部的理论中,“程序工具论”和“程序本位论”仍难分伯仲,但我国学者普遍认为,“正当程序”要想如美国司法实践那样成为“法治和任意之治分野”的标志,就必须确立“程序本位论”的观念。因此,罗尔斯的“纯粹程序正义观”受到学界的重点关注,而哈贝马斯的“交往理性”和贝勒斯的“综合程序正义观”成为该观念的重要佐证和延伸。季卫东先生在此基础上进一步指出,“在实质性原理上达成一致的困难空前增大”的情况下,“只有程序正义才有可能成为公认的正义,只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识”。[3]38可见我国学者证成程序独立于实体正义之外的价值,重在突出程序的协商作用,其前提是实体正义的多元化和不可确定性。

第二,从法律渊源上说,正当程序条款应当规定于一国的成文宪法中。[4]通过对美国正当程序条款应用模式的考察,我国学者认识到,宪法作为保护公民基本权利的纲领性文件,是公权力机关运作规则的统帅和法院对政府行为进行司法审查的指南。正当程序通过宪法的载体,可以在一国的诉讼实践中最大程度地发挥审查、判断和整合规则的效能。美国正是通过对宪法修正案中与正当程序相关条款的运用,才实现了程序性保障从联邦机构到州机构、从法院到警察机关、从审判程序到侦查程序的演变和扩充。

第三,从实践经验上说,英美法系的当事人主义诉讼模式最能体现正当程序的核心理念。这就引申出两个观点:一是要发挥正当程序在实践中的作用,就需要借鉴英美法系对抗制模式;二是正当程序只对一般诉讼程序和法官的严格证明过程具有约束力。进入 21世纪,我国积极推进司法改革,其中最重要的标志就是从原来的“超职权主义”向“当事人主义”过渡。通过对刑事诉讼法的修改以及刑事诉讼证据规则和相关司法解释的出台,我国刑事诉讼的庭审已经扭转了法官主动调查、积极讯问的局面,在形式上确立了法官消极中立、控辩双方地位平等、控方承担证明责任的基本格局。

二、正当程序传统定位在我国的困境与出路

（一）传统刑事正当程序观念在适用中的困境

正当程序的铺展以刑事司法活动为载体,司法改革的成果通过程序的正当性得到检验。1996年我国修改《刑事诉讼法》,其宗旨正是通过对西方国家特别是英美法系国家先进经验的引介,构建一幅由一系列正当程序编织的蓝图。然而,“司法改革的过程充满了新旧制度在文化背景、价值理念以及法治环境中的碰撞及冲突”。十余年后,当我们回头审视我国刑事司法改革的成效会发现,改革在消除了部分原先“超职权主义”痼疾的同时,也带来了一些新问题。

第一,公民个体缺乏与国家公权力机关平等对抗的力量。犯罪嫌疑人、被告人调查取证的能力、委托辩护人的权利等规定还很不完善。目前的司法资源也无法满足公民在被追诉期间与公诉人形成均势,对于被害人的权利更是缺乏必要的程序性保障。正当程序所倡导的对公民基本的人权与尊严的保障,并没有随着正当程序理念的灌输融会于司法过程之中。

第二,当事人的程序性权利缺乏救济途径。我国的刑事诉讼法,对程序的要求特别是救济措施是不到位的。例如,根据我国刑事诉讼法第一百九十一条的规定,二审法院发现一审法院有剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利和其他违反法律规定的诉讼程序的,要在“可能影响公正审判的”前提下才能发回重审。所谓的“影响公正审判”,实践中的基本做法是由二审法院在初步综合案件书面材料后,去判断一审判决结果的可靠性和可信性。这种通过对实体正义的预判反推程序违法性后果的规定,显然不符合正当程序的基本原理。

第三,正当程序易造成法律精英和民众的对立情绪。这是司法实践中对程序本位的片面强调会造成的一个严重问题。比如,在“刘涌案”中就可以清楚地看到法学专家和民众对“正当程序”截然不同的态度,在普通公民心目中,所谓的正当程序俨然成为实体公正甚至社会正义的牵绊。[5]而一些学者则基于此种情形,从法律文化角度对此进行分析,认为我国传统法律文化不具备正当程序的生存土壤,这是民意难以接受正当程序大规模建构的重要原因,也是我国目前构建正当程序的重要阻力之一,即使未来立法作出规定,也可能造成社会的抵制,对正当程序在我国适用的怀疑和批判正在威胁着原有的那份坚守和倡导。

（二）传统正当程序观念适用困境的原因

法律作为运行于现实社会的准则,无法摆脱阶段性和地方性,任何看似普适的原则都不能保证在漫长的历史进程中一直固定不变,在遭遇地方特定的文化和制度背景后仍能顺利运行。其实,对于程序而言,只要它能保证不同的利益群体之间获得平等和充分对话的空间,并在这一系列过程中吸纳当事人之间的矛盾和不满情绪,最终使纠纷得到妥善解决,就可以视为是正当的。当然,基于现代法治的基本原则,程序的平等性、参与性、透明性等,可以视为一种普适的价值,但即使是对这些价值的借鉴,也应该秉持“相对合理”的态度,“采取一种渐进的、逐渐改良的方式”[6]。然而,长期以来,基于英美法系作为正当程序发源地的身份,以及“当事人主义”体现出来的形式平等和权利保障,也基于摆脱“超职权主义”状态的迫切需要,“当事人主义”俨然成为正当程序的代名词,引入正当程序条款更被理解成对英美某个程序的片面模仿和简单照搬。实践中的刻板盲目和操之过急,致使我们在还没来得及摆脱公权力的侵犯和袭扰的时候,便过早地丢弃了原有制度在保障公民权益方面的精髓,最终的结果是犯罪嫌疑人、被告人的处遇并没有得到改善,反而可能处于更不利的地位。

（三）化解传统正当程序观念适用困境的基本立场

“正当程序与公平、正当和公正的概念相一致。正当程序条款体现了一个权利体系,该权利体系基于深嵌于传统和我们人民的情感中以至于被我们的整个历史所表现的构成一个文明社会的基础的道德准则。”[7]375-395正当程序理念既具有抽象性和普适性,是维护社会底线正义的标准,是保持人类基本尊严的门户,同时也是一个极富阶段性和地域性的概念,在将这种普适价值引入各国具体程序性制度安排的过程中,务必依托于一个国家、一个民族所长期形成的司法制度环境、法律文化传统以及对公平正义的价值判断

所以,解决正当程序在我国出现的种种问题,首要任务是对正当程序的理解进行方式上的转换。正当程序作为英美法系对人类现代法治文明的贡献,应当受到我们的理解和尊重。但与此同时,我们必须对我们的文化传统、我们的司法背景、我们的法治资源保持同样的理解和尊重,否则,我们不仅无法使正当程序发挥自身的潜质,甚至可能影响到目前已有的制度成果。我们应当摆脱一种“他者”的身份和纯粹借鉴移植的心态,把握正当程序核心理念在不同法律文化和司法制度之间的“可通约性”,在保持正当程序基本精髓不变的前提下,对正当程序进行重新解读,积极响应我国的现实需求,寻找一条与我国实际相适应的本土化构建之路。

要做到立足于本土法制环境和纠纷解决特点之上的反思与重述,需把握两个关键点:一方面,我们并不是要借“本土”之名,去怀疑甚至否定法制现代化的进程,以及刑事司法改革的进步意义和深远影响,立足于本土的刑事司法改革并不是抱残守缺和固步自封,而是强调对于英美法系的正当程序理论和司法实践,应当纠正可能存在的误解和偏见,尽可能作出全面客观的把握;另一方面,在充分认识和了解西方法治全貌之后,在坚持法制现代化进程的前提下,对于具有地域局限性的知识和制度,应该在我国现实情况的基础上进行扬弃,进而剥离出具备普适性的理论精髓和制度内核并予以借鉴,对正当程序具备阶段性和地方性的具体构建方式和评判标准加以改造,最终形成我国刑事诉讼正当程序的本土化构建理念。

三、建构“本土化”刑事司法正当程序的具体进路

（一）重构适用正当程序的法律渊源——从宪政改革走向《刑事诉讼法》改革

有学者通过英美法系正当程序法律渊源的考察,认为美国的正当程序条款正是以宪法为载体并通过司法审查才得以大放异彩。学者同时指出,由于我国法官必须严格适用法律规定,只有在宪法中确立正当程序规则,法官才有足够的理据,真正将对程序正当与否的审查落实在司法实践中。

然而,“普通法通过一个个案例净化自身”[8]21,我国的宪法文本不存在直接的正当程序条文,而宪法修改并非一蹴而就的事,将正当程序条款在短期内入宪的想法是不切实际的。且我国公民不能提起宪法诉讼,在普通诉讼中,宪法条款一般也不能作为审判依据进行援引,法院更不能通过司法审查宣布不符合宪法条款和精神的法律法规无效。即使正当程序条款入宪,在具体司法实践中也只能以一种极为抽象和隐蔽的方式影响法官裁量,[9]其作用是微弱的,我国尚不具备培育类似于美国的与正当程序相关的宪法判例的土壤,这种情形在一定时期内不会改变。

笔者认为,我国的当务之急并不是倡导正当程序入宪运动,而是通过刑事诉讼法的修改,通过法官审查机制的确立,在刑事诉讼中确立程序法定原则以及公权力机关违反法定程序的行为无效的原则。

我国法典编纂的特点保证了刑事诉讼法的基本原则可以在司法活动中发挥重要作用。我国的法典具备大陆法系法典的基本特征,法典中既逐项列举各部门法相对抽象的法律原则,又包含具体的法律规则。这就意味着正当程序既可以作为刑事诉讼的基本原则出现,以弥补可能的法律漏洞,又可以作为一种理念贯穿于刑事诉讼法包括刑事证据法具体制度建构的始末。目前,主要的大陆法系国家并没有将正当程序理念明确记载于宪法中,而是贯穿于刑事诉讼法中,同样能起到引领刑事诉讼发展方向的作用。即使在美国,也有学者开始反思那种以宪法和判例作为主要法源构成的传统方式,认为宪法解释难以摆脱混乱性与矛盾性,沃伦法院、伯格法院乃至伦奎斯特法院之间对宪法修正案的理解往往难以做到统一和连贯,[10]171-273由于没有一部系统的成文刑事诉讼法典,美国的刑事诉讼革命整体上是“失败的”[11]63-99。以我国刑事诉讼法作为正当程序的主要法律渊源符合我国的司法特点和法律运行规律,再加上我国的刑事诉讼法修改已经提上全国人大立法议程,更提供了重要的契机。

（二）重构适用正当程序的诉讼模式——从对抗制走向混合制

通过对英美法系和大陆法系诉讼模式的比较,得出当事人主义更符合正当程序基本要求的结论,进而提倡在刑事诉讼庭审中开展“当事人主义”审判模式改革,这一观点是得到大部分学者认可的。自 1996年《刑事诉讼法》修改之后,我国的司法特别是庭审程序明显出现向“当事人主义”过渡和转型的特征。但这种集中于庭审模式“大刀阔斧”改革的路径在实际操作中却出现了种种问题。

从整体上看,我国对英美法系“对抗制”诉讼模式的引入,集中在了庭审阶段,而侦查和审查起诉阶段仍然具有浓郁的“超职权主义”色彩。这就意味着,在诉讼前期各项权利受到较大限制和约束,明显处于弱势地位的公民个体,却在庭审中被迫与强大的公诉机关“分庭抗礼”,共同主导程序的进行。庭审中的这种形式平等,恰恰造成了实质上更为严重的不平等。从近年来司法改革的实际效果来看,以保护“公民个体权利”著称的程序性条款,往往带来了相反的效果。

移植对抗制诉讼模式的合理因素是无可争议的,但是,我国目前“就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件,处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远,否则会带来一系列问题”[12]。从某种程度上说,大陆法系的很多有益制度也许更值得我们关注,至少不应该被我们忽视。有鉴于此,我国的司法改革,不应当全盘否定和抛弃原职权主义固有的特色,而应该对职权主义的基本框架性制度:直接审理原则、检察官客观义务、法官澄清义务等明确予以保留。在司法资源总体配置仍无法实现控辩平衡,司法机关一直被赋予职权探知义务的现阶段来说,在有效监督和平衡司法体系内部权力运作的前提下,强化作为法律守护者的检察官在不履行客观义务情形下的问责制度,保留法官在证据不明特别是对被告人不利情况下的调查取证制度,可能比单纯强化控辩双方的对抗角色和法官的被动消极,更能从实质上保证被告人的合法权益得到根本的尊重。

当然,传统职权主义本身是存在问题的,如法官权限过大、纠问色彩过浓;被告人缺乏陈述和询问机会;法官与检察官属幕僚合作关系等。所以,自 20世纪中叶以来,大陆法系也在有选择地吸收英美法系的合理制度,日本就比较成功地实现了“混合模式”。就我国而言,在保留大陆法系职权主义必要制度的同时,我们也应当立足于自身的司法状况,在现有体制内部,在尊重已有原则的基础上,对超职权主义中的不合理成分进行摒弃,对大陆法系职权主义的原有制度进行创新,有条件、有范围、有步骤地借鉴英美法系的正当程序理念,“裁判中立”、“平等参与”、“审判及时”等基本原则进行合理的吸收,逐渐建立符合我国现实司法特征的“混合制”诉讼模式。

（三）重构适用正当程序的程序种类——从一般程序走向特别程序

英美法系的当事人主义诉讼模式被奉为实现“程序正义”的圭臬并进行了大规模的借鉴。基于对英美法系正当程序在一般审判程序中的重要作用,我国基本将正当程序限于一般审判程序中,这便人为地限缩了正当程序的适用范围。基于当代纠纷的增加和司法资源的有限性以及“和谐社会”理念的贯彻实施,协商性司法也日益受到人们的重视,特别程序的程序正当化问题凸现出来。

在世界范围内,协商性司法存在两种主要形式,一是英美法系的“辩诉交易制度”,一是大陆法系的认罪协商制度。两者在案件的适用范围、适用阶段、被害人地位等方面均有差异。由于我国具有司法机关地位优越、裙带关系又相对复杂的历史传统,在司法领域中涉及多方利益间的协商和平衡时,只有在严格的程序性监控中,特别是在中立第三方法官的必要监督和参与下完成,才能保证协商性司法不会沦为强权干预下的屈从,不会变成滥用自由裁量的温床。有鉴于此,笔者认为,应当对建构认罪协商程序持较为审慎的态度,在案件的适用范围上,应当侧重于轻罪特别是未成年犯罪的案件中;在适用的阶段上,可以限制在庭审开始之后、法庭调查启动之前,由被告人或者公诉人向法庭提出申请,由法庭依据案件具体情况进行判断;在协商的内容上,基于我国一贯以来对客观真实的追求,可以限定在对量刑而非罪名的协商;在法官的审查职权上,可以给予法官相对较大的裁量权限,除超出法定受案范围、依法撤回申请、被告受到胁迫、程序违法等情况外,还可包括法官认为“协商之合意显有不当或显失公平、法院认定的事实显然与协商合意的事实不相符”等情况。

法制现代化是大势所趋,正当程序的建构刻不容缓。有限篇幅之内,本文无意对正当程序所涉及的各个具体程序的设计提出构想和论证,而是旨在强调从我国现阶段开始,对正当程序的研究应当摆脱纯粹的理论探讨和单纯的引介模仿,逐渐向具体的本土化制度构建过渡。

展望我国刑事正当程序改革的发展,如果说对正当程序的传统意义上的借鉴勾勒了一个富有理想和激情的外化摹本,那么对正当程序的本土化解读则提供了一个审慎和理性的内化方向:在前人对正当程序的引入和评析基础上,深切关注我国本土的法律文化、制度背景和司法资源情况,摆脱对正当程序僵化教条的理解和制度复制,建构既保有正当程序核心理念又积极响应我国现实司法图景的“正当程序”制度。这是对正当程序进行重新解读的终极目标,更是在中西方法律程序融构方面所能作出的属于我们自身的贡献。

[1] 陈瑞华.程序正义的理论基础——评马修的尊严价值理论.中国法学,2000（3）.

[2] McNabb v.United States,318.U.S.332,347,1943.

[3] 季卫东.正义思考的轨迹.北京:法律出版社,2007.

[4] 张千帆.宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性.法学家,2004（4）.

[5] 刘涌案中法学家错在了哪儿?.瞭望东方周刊,2003-12-30.

[6] 龙宗智.“相对合理主义”及其局限性.现代法学,2002（4）.

[7] 最高人民检察院法律政策研究室.所有人的正义——英国司法改革报告.北京:中国检察出版社,2003.

[8] MORR ISON A B.Fundamentals of America Law.New York:Oxford University Press Inc,1996.

[9] 强世功.谁来解释宪法?——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制.中外法学,2003（5）.

[10] [美 ]阿希尔·里德·阿里.宪法与刑事诉讼基本原理.房保国,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[11] [美 ]克雷格·布拉德利.刑事诉讼革命的失败.郑旭,译.北京:北京大学出版社,2009.

[12] 龙宗智.试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度.江海学刊,1998（2）.