论刑事和解制度之构建

郑 曦

（中国政法大学，北京 100088）

论刑事和解制度之构建

郑 曦

（中国政法大学，北京 100088）

在中国刑事和解制度是一项新兴的制度，在构建和谐社会和宽严相济的刑事政策的语境下有着格外重要的意义。在中国，由于传统的刑事诉讼模式的限制，刑事和解制度的构建面临着大量困难，需要解决刑事和解制度与其他相关司法原则的冲突，尤其是于刑法基本原则之间的冲突。尽管存在困难，但由于刑事和解制度本身的独特价值，能够平衡社会正义与个人权利价值之间的矛盾，因此该制度构建是具有积极意义的。

刑事和解；冲突；权利保障；制度构建

一 刑事和解的概念和制度基础

关于刑事和解的概念，大部分学者是从恢复性司法的角度予以界定的，认为它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[1]但是也有学者对此种定义提出了质疑，例如北大陈瑞华教授就认为有必要将刑事和解制度视为一种“私力合作模式”[2]笔者较为赞同“恢复性司法”说，认为以“私力合作模式”说界定刑事和解的概念，容易使人错误地认为在刑事和解过程中排除了公权力的作用。但笔者同时认为学者们对概念虽然略有不同理解，但是刑事和解制度作为一项实践性极强的制度，并不会因为对概念的争论而影响其实施。

我国的刑事案件追诉权基本由国家所垄断，国家司法权贯穿案件处理过程的始终，对犯罪的追诉主要采取起诉法定主义的态度，刑事案件的被害人虽然被法律赋予当事人地位，但是这种当事人的地位有名无实。这种刑事案件的解决都要以国家起诉和对被告人的判决为最终结果的传统司法模式，虽然仍然有其固有的严格程序，但其弊端也日益显现。主要表现在背离我国传统的“和合”思想、忽视被害人的意愿和利益、不利于犯罪人的改造等方面。

胡锦涛总书记在全国政法工作会议上指出：“要从有利于遏制犯罪，稳定社会治安大局，增强人民群众安全感，促进社会和谐出发，准确把握宽严相济的刑事政策。”[3]构建社会主义和谐社会，是中央在新世纪新阶段，依据经济社会发展的新形势提出的重大战略构想，具体到刑事司法工作中，就是要贯彻宽严相济的刑事政策。

宽严相济的刑事政策为刑事和解制度奠定了政策基础，而刑事和解制度则是宽严相济的刑事政策在具体司法实践中的表现形式。在宽严相济刑事司法政策的大背景下，刑事和解是宽的内容[4]，它要求公安司法机关在办理刑事案件过程中，对于某些轻微犯罪的犯罪人，如偶犯、初犯、轻微过失犯、某些青少年犯罪，以及对于确有悔改表现犯罪人，努力促使他们与被害人达成和解并积极赔偿被害人的损失，并在此基础上对其从轻处理，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，并在最后量刑阶段对其从轻、减轻甚至免除处罚。这样有利于减少加害人与被害人的对立、妥善解决纠纷，促进社会和谐，也有利于缓和犯罪分子的抵触情绪，有利于对其进行改造，贯彻实施教育、感化、挽救的方针。

二 刑事和解的相关难题及其解决

（一）刑事和解与国家追诉主义的冲突

传统的国家追诉主义观点认为，如果把刑事案件的追诉权委予各个被害人和一般市民，因为个人的私人感情和地域特殊情况，就可能出现有失公平的诉讼，如果由作为国家机关的检察官追诉，就可以期待在全国贯彻统一的标准，行使公平的追诉权。[5](p102)中国作为一个具有国家追诉主义传统的国家，向来要求起诉权由检察机关独占，且起诉机关的自由裁量权极小，几乎有罪必诉。因此，刑事和解制度必然和国家追诉主义的传统发生激烈冲突。

然而，随着人们越来越深刻地认识到单一采用国家追诉主义的弊端：国家独占追诉权，往往导致国家在运用追诉权时出现官僚化，背离当事人与普通人民的法律感情。人们在考虑国家追诉主义和个人追诉主义的某种折中路线，以期避免此种困境之出现。尽管个人追诉主义可能出现 Langbein教授所指责的财富效力和争斗效力[6](p102—105)，但是个人追诉主义所强调的保障个人意愿、尊重个人选择的价值，可能成为国家追诉主义的有效补充。因此笔者认为随着中国起诉权力的完整化，刑事和解与国家追诉主义的冲突当能得到解决。

（二）刑事和解与价值平衡

在刑事和解的过程中，在充分尊重当事人各方的参与权和对案件结果的决定性权利时，由于当事各方可以就某些事实的认定达成妥协，因此可能在某种程度上损害了追求实体真实的刑事诉讼目标，可能在某种程度上背离“实事求是”和“以事实为准绳”的原则，这是否能为大众所接受？在刑事和解的过程中，在当事各方协商让步的情形下，当事人尤其是被告方可能放弃一些程序性权利，例如受公开审判的权利、上诉的权利等等，这与经典的程序优先理论所倡导的程序至上性观点明显不符，这又是否背离了程序正义的基本原则呢？

但是司法理念伴随着时代的发展而前行，人们越来越认识到，刑事诉讼并非只有单一的价值，而是有着多元价值相互竞争相互协调的有机体系。刑事案件的解决必须权衡各种价值，其中既包括追求实体真实与注重程序权利保障的平衡，又包括国家、社会利益与私人利益的平衡。

刑事诉讼的历史发展确立了一系列保障作为弱者出现在公权力面前的被追诉人的相关权利，但是对同样作为弱者的被害人的保护却极其有限。传统的刑事司法强调报应理论，没有关注被害人的利益。其实作为犯罪的受害方，被害人是“无过错的弱者”，更应当得到社会的同情以及相应的保障。刑事和解将被害人权利的保护纳入视野，弥补了常规的刑事纠纷解决方式忽视被害人意愿的不足，是适应社会发展的需要对现行刑事法制的补充。刑事和解制度在某种意义上可以说是构建了一种体现双方权利保障平衡的诉讼机制。在诉讼程序上给予被害人更多的参与权利和机会，将被害人地位由“边缘化”实现了“中心化”，成为纠纷解决中的促进者。

（三）刑事和解与刑法原则的冲突

首先是刑事和解与罪刑法定原则的冲突。罪刑法定原则对被告人的定罪量刑要严格按照法律的规定执行；而刑事和解是由当事各方通过协商的形式，取得某种合意或者妥协，从而解决被告人的惩罚和被害人的补偿等相关问题，难免在对被告人的惩罚上与刑法的规定不相一致。

其次是刑事和解与平等适用刑法原则的冲突。平等适用刑法，要求不同的人犯同样的错误应当获得同样的惩罚，然而刑事和解采取的是个案和解的方式，每个案件即使加害方实施加害的方式、后果等完全相同，也可能由于能否达成协议，或是达成协议的内容不同，得到的结果相去千里。另外，由于不同的加害人的赔付能力不同，同样的加害行为被害人能得到的赔付完全不同，从而“宽恕”的程度不同，可能出现有钱人得到较小惩罚，而贫困被告受到严厉制裁的情况。

再次是刑事和解与罪刑相适应原则的冲突。在刑事和解中，纠纷解决权由当事人各方针对犯罪行为所造成的法益侵害的恢复问题进行协商，对于合法自愿的协商结果国家承认其效力并保障其实施。因此可能出现罪刑相背离，罪重的被告人最终得到的惩罚比某些相较其罪轻的被告人得到惩罚为轻的情形，因此刑事和解与罪刑相适应原则的冲突也是显而易见的。

尽管存在上述的刑事和解与刑法原则的冲突，但这些冲突并非是不能解决的。第一、原则之间的冲突并不像规则之间的冲突那样，采取“全有全无的方式”，而只是一种竞争关系、优先性的关系。原则之间的竞争关系的解决方式是通过在原则之间进行衡量，比较哪一个原则在特定的情形下更有分量或具有优先性。[7](115)上述刑法的原则和刑事和解制度体现的人权保障和宽严相济的原则亦可以通过此种衡量或竞争而达到平衡适用。第二、轻刑化的趋势也是解决刑事和解与刑法原则冲突的重要砝码。以暴制暴是不足以解决犯罪问题的，轻刑化是每个文明国家应对犯罪的必然选择，而刑事和解制度符合了轻刑化的历史潮流，可以和上述的刑法原则互为补充。第三、刑罚个别化，使得刑事和解在与上述刑事原则的冲突中具有了更强的合理性。刑罚个别化主张根据犯罪人的不同情况有针对性地适用刑罚，刑事和解亦主张对积极认罪、认真赔偿的犯罪人实施较轻的处罚，因此二者是有共同之处的，刑事和解正是以刑罚个别化为其基础的。

刑事和解在现代的司法体制下是不会走向其极端即去刑罚化的，它也不会背离刑法的基本目的，它是一种特例，是常态刑罚的一种补充，因此刑事和解理念是完全可以与上述的刑法原则互为补充、共同存在和实施的。

三 中国式刑事和解制度的构建

（一）刑事和解的一般流程

刑事和解的程序，一般分为和解的提出与受理、和解准备、和解陈述与协商、签订和解协议、审查生效等阶段。

（1）和解的提出与受理。刑事和解的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或办案机关提出。刑事和解的结果与犯罪嫌疑人、被害人均存在直接的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利。办案机关也有权提出刑事和解，但必须在查明案情、预计作出不继续诉讼决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础上作出。办案机关在接受提案后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解的可能性与必要性：犯罪嫌疑人是否认罪悔罪，被害人愿意参与和解的原因，案件的类型和特点等。经过审查，如果认为具备了刑事和解的必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理提案并展开和解前的准备工作。

（2）和解准备的过程由中立的调停人、加害人、被害人共同完成，调停人的职责是分别与加害人、被害人私下会谈，与各方建立起良好的信任关系，在合法与合理的尺度范围内积极创造和解的条件，直至时机完全成熟。调停人应向双方解释和解步骤的要求，解答有关问题，邀请他们参与，帮助他们准备直接的面谈。调停人还需要就被害人和加害人对刑事和解的期待的合理性及可能性进行评估、计算、分析，对犯罪损失进行计算，对赔偿实现的可能性进行分析。结合这些评估、计算、分析的结果，调停人在进一步的会谈中与被害人和加害人进行讨论。

（3）和解陈述与协商是由调停人促成被害人与加害人对话，使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事实交换看法；加害人应向被害人承认过错，表达歉意，而被害人可能因此而表示宽恕和谅解；进而双方对犯罪损失和赔偿的具体数额进行协商并达成一致意见。

（4）在双方通过和解陈述与协商达成谅解之后，在调停人的主持下，办案机关经过对和解协议进行审查，确定协议内容公平合法，且为双方真实意思表示，即可确认和解协议的效力，并终止对加害人的追究。[8]

（二）刑事诉讼纵向各阶段中的刑事和解

（1）侦查阶段不应当允许刑事和解。在实践中，尽管有的地方已经赋予公安机关对轻伤害等案件达成和解的审查处理权，如2004年浙江省公检法三家出台的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定刑事和解的轻伤害案件在公安侦查阶段可以撤案。但是笔者认为侦查阶段的主要任务在于查明案件事实，为后续阶段做好准备，事实倘若尚未查明，则进行刑事和解难免出现“和稀泥”的情况，是违背公平正义理念的。况且公安人员往往在刑事侦查方面具有较高的专业素养，但是在法律的理解和运用上并非其专长，故而由其审查处理刑事和解恐非适宜。

（2）审查起诉阶段无论从国外的立法还是国内的实践来看都是刑事和解的最重要的阶段。在这一阶段，刑事和解主要是通过酌定不起诉制度实施的。另外，在司法实践中已经出现了和解之后暂缓起诉的做法，应当通过立法加以确认，可以考虑将暂缓起诉的对象范围限定于青少年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人和轻微刑事案件的初犯者，并对所犯罪行的严重程度加以适当限制。建立刑事和解后的暂缓起诉制度，最重要的是规定缓诉期间的权利义务分配，对于缓诉期内表现良好并认真悔罪、积极履行和解协议的犯罪嫌疑人，不再提起公诉。在此期间，检察机关可以联系社区、单位、派出所等有关方面，共同做好被缓诉人的监督工作。

（3）审判阶段亦可以进行刑事和解。法院在审查当事各方的和解协议之后，可以依照协议，对被告人宣告免予刑事处罚或者对其从轻处罚。应当注意两个问题：第一，当事人的协议对法院没有强制的约束力。案件已经进入审判阶段，法院有权根据案件的相关证据，依法作出裁判，并不必然受协议的制约。此点可以参照美国的辩诉交易的模式：“当事人的之认罪协商协议必须待法院接受后，才有法律上的效力。当事人的协商协议对法院无拘束力，法院得接受，亦得拒绝。但大部分的法院多接受双方协商的结果。”[9](13)第二，协议必须在法院作出裁判之前达成。一旦法院做出了定罪量刑的裁判，则不得以协议损害裁判的既判力，否则有损于司法之权威。

（4）执行阶段的刑事和解不得损害裁判的既判力，仅得作为假释、减刑等的参考因素。在执行阶段，刑事裁判已经发生既判力，如果以和解协议损减刑事裁判的效力，将有损司法公正之权威。但是和解协议之履行情况，可以作为被执行人悔过表现的重要参考材料，从而可以在假释、减刑等程序中加以认真考虑。被执行人在执行阶段与被害方达成和解协议并认真履行之，对于安抚双方感情、促进罪犯改造和回归、减少社会不稳定因素等方面都有巨大的益处，因此应当鼓励而不是否定此种和解。

从历史的发展进程来看，刑事诉讼法中程序的分流化和刑法中刑罚的轻缓化成为了两股潮流。而刑事和解制度正迎合了这两股潮流，可以有效地克服我国现行刑事司法体制中的“超职权主义”刑事诉讼模式[10](p442—452)带来的过分强调国家强制力作用，忽视和限制当事人权利和利益的弊端。而在刑事司法体制中倡导刑事和解制度的发展，正是在刑事司法中倡导和谐、倡导宽容、倡导人性化的回归。

[1]陈光中,葛琳.刑事和解初探[J].中国法学,2006,(5).

[2]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006,(5).

[3]http://news.sina.com.cn/o/2008-04-09/064413713721s.shtm l ,2008-09-16.

[4]张建升.刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析[J].人民检察,2007,(12).

[5][日]田口守一(刘迪等译).刑事诉讼法[M].北京:法律出版社,2000.

[6]See John H. Langbein,The Origins of Adversary Criminal Trial[M],Oxford University Press,2003.

[7]舒国滢.法理学导论[M].北京:北京大学出版社,2006.

[8]黄京平等.刑事和解的司法现状与前景展望[J].多元化纠纷解决机制研究网,http://www.cctvt.com/23/2395927/ index.asp?webid=jianwangzhan&userid=2395927.

[9]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].台北:元照出版公司,2004.

[10]汪海燕.刑事诉讼模式的演进[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

（责任编校：燕廉奚）

On Building the Crim inal Reconciliation System

ZHENG Xi
(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

In China the crim inal reconciliation system is an emerging system, it has a particularly important significance in the Context of building a harmonious society and the crim inal policy of alternating leniency w ith severity. In China, because of the limitation of traditional criminal procedure model, there are many difficulties in building the criminal reconciliation system, we need to deal w ith the confliction between the crim inal reconciliation system and other relevant judicial principles, especially the principles of criminal law. Though there are difficulties, building the criminal reconciliation system is quite meaningful because it has its own unique value and can balance the conflicting values of social justice and the rights of individuals.

criminal reconciliation; confliction; protection of the rights; building the system

D914

A

1673-2219（2010）02-0128-03

2009－11－01

郑曦（1984－），男，浙江温州人，中国政法大学法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。