智力投入者和财力投入者分离下的著作权归属研究＊——评我国的委托作品、职务作品和法人作品制度

邹晓红,许辉猛

(1.长春理工大学法学院,吉林长春 130022;2.河南财经学院法学院,河南郑州 450013)

智力投入者和财力投入者分离下的著作权归属研究＊
——评我国的委托作品、职务作品和法人作品制度

邹晓红1,许辉猛2

(1.长春理工大学法学院,吉林长春 130022;2.河南财经学院法学院,河南郑州 450013)

社会和经济的发展导致作品创作的智力投资者和财力投资者分离,著作权的归属成为双方争夺的焦点,我国的委托作品、职务作品和法人作品制度对此进行了规定。但是各类作品分类标准模糊、要件选择随意以及权利分配原则矛盾、分配规则粗疏,导致弊病丛生。本文从两种著作权观念的反思出发,结合我国的立法旨趣,针对非独立创作的实际情况,对我国著作权法规定的三类作品提出全面的整合意见。

委托作品;职务作品;法人作品;分离;重构

一 创作行为复杂化和作品类型的多样化:著作权法必须面临的挑战

随着社会和经济的发展,创作出现了从私人创作到社会化创作模式的转变。在私人写作中,作者是创作活动的智力投入者,他将自己的情感、思想或者智慧对象化形成能够为他人所感知的作品;作者同时还是创作活动的财力投入者,他必须自行解决创作前、创作中和创作完成后所遇到的经济问题。而创作的回报则是一个漫长的过程,需要创作才能之外的其他技巧和财力支持,这往往是作者本人所不能解决的。因此,许多自由创作的人都生活在贫困线以下。[1]当然这也导致私人写作只能是富裕悠闲阶层的游戏,在一个相对狭小的圈子内流行。私人创作的困境迫使作者必须寻找别的生存之道,依附于有钱人或者官僚阶层就成为古代文人的栖身之道。与此同时,商业投资者也发现了随着人们对文化需求的增加,这个市场逐渐变得有利可图,他们进而投资这个市场。随着对文化市场的了解,对市场需求的洞悉,商业投资者为迎合市场的需要,开始改变简单的作为作品传播者的地位,开始策划、谋求能够满足市场需要的作品,开始对作者的创作行为进行赞助。当然,作者的创作活动也开始受到商业投资者的影响,不再是完全依自己的意志自由自在地创作。[2]商业投资者一旦成为创作活动的经济投入者,他就承担了创作中的经济风险,当然他也开始对创作的产品(即作品)要求产权。随着人们娱乐方式的增多,娱乐方式的复杂化,作为娱乐载体的作品以及其传播非单个的作者所能胜任,雇用或者聘请更多的作者为之工作成为一种趋势,集体化创作开始出现。在这种创作模式中,单个作者的意志和表达需求必须服从于其他作者的需求,作者的个人人格和表达受到抑制,而组织者的要求、指令往往居于创作活动的中心地位。当然这种指令、要求只是对作品的整体要求,而作品的表达仍然由作者完成,商业投资者的行为并不能构成创作。

商业投资者对作品创作和传播的深度参与形成了文化产业。“人们往往把一些依赖版权及相关权利对其主要产品和服务的保护而生存的活动和行业统称为文化产业”,目前主要包括音乐、音像、艺术、建筑、文学、信息技术、互动娱乐和教育等。[3]著作权是文化产业的基础,是其存在、发展的前提,因此商业投资者对著作权的需求是贪婪的。功能性作品的产生和蓬勃发展加剧了这种贪婪。一般的作品(比如文学艺术作品)偏向于审美,但有些作品则趋向于实用,在于实现某种功能,而不是单纯的审美。这类作品的价值不在于其能够给人们带来审美享受,而在于给人们带来认知以及实现某种实用的目的。这种作品存在的目的就在于促进这种功能的实现,而这就是作品主要的甚至是唯一的价值。这类作品的开发,人格性色彩减弱,而对资金的需求旺盛,这些都助长了商业投资者对著作权的要求。[4]

二 针对创作行为复杂化应对的尝试:委托、职务和法人作品制度的得与失

(一)我国《著作权法》规定的委托作品、职务作品和法人作品制度

1.委托作品

我国《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”由此可见,我国立法没有明确委托作品的概念,考察学者们的定义,有认为委托作品是委托人向作者支付约定的创作报酬,由作者按照他人意志和具体要求而创作的特定作品,有认为委托作品是作者受他人委托而创作的作品,[5]而国家版权局版权司则在《关于〈快乐大本营案〉的答复》中认为委托作品是“在民法的委托或者承揽关系下创作的作品。”[6]纵观学者们的定义和官方的解释,委托作品的构成要件有:

第一,主体要件。委托人没有限制,受托人仅限于作者,但作者是否包括法人作者存在疑问。从学者们的定义来看,似乎排除法人作者,因为学者们的定义大多表达了受托人实际创作之义,而单位作为没有生理机体的组织,没有喜怒哀乐,肯定没有办法进行思考,亲自创作是不可能的,但是学者们没有明确排除法人作者。笔者以为受托主体应该限制在自然人的范围之内,因为委托人与受托人之间存在人身信任关系,仰仗受托人的创作才能,而法人等单位只能指定其职员或者外聘人员进行创作,委托人无法对此进行详细了解,也不存在人身信任关系;此外法人与其职员或者外聘人员之间存在实际的创作关系,法人等组织的著作权实际上是从其职员或者外聘人员那儿取得的,所以在法人作者的场合,实际上存在双重的法律关系,但是只产生了一个作品,很显然这与通常的委托作品的产生机制并不相同,所以笔者认为在委托法人创作的场合,委托人和受托人之间仅仅是普通的委托合同关系,而不是委托创作合同关系,二者并不完全相同,我国的司法实践经常混淆这两类法律关系。

第二,委托人和受托人之间存在委托创作的合同关系,它是基于创作作品而产生的一种临时性经济关系。至于委托创作合同的性质则有不同的看法,有认为是合同法上的委托合同,有认为是承揽合同,有认为是承揽合同或者委托合同,还有人认为是一种独立的合同类型。而且一般认为是有偿的。

第三,受托人是基于委托人的指示和要求进行创作,[7]换言之,创作不一定反映受托人的思想和感情。关于委托作品著作权的归属,根据《著作权法》第17条的规定,当事人的约定优先,在没有约定的情况下,著作权归受托人所有,体现了尊重智力投资者的立法宗旨。但是无约定即归受托人的做法完全没有考虑委托人的利益,如果事先疏忽没有签约或者签约而忘记约定著作权的归属,委托的目的可能就此落空,这严重损害了委托人的利益,导致纠纷频发,所以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条对此进行补救,该条规定:“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”此规定通过赋予委托人以使用权解决了受托人的难题。当然,使用权可以源于当事人之间的约定,也可以源于法律的直接规定,这相当于著作权的许可制度。[8]

2.职务作品

《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”我国立法对职务作品进行了界定,并且区分为一般职务作品和特殊职务作品。根据立法,职务作品是公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。关于职务作品的构成要件,国家版权局版权司在《关于〈快乐大本营〉的答复》中认为有两个要件构成:第一,作品的作者同单位之间必须是一种职务性的上下级关系;第二,作品必须是履行单位工作任务的结果。

根据创作中智力投入者和财力投入者对作品的贡献程度,将职务作品分为一般职务作品和特殊作品。特殊职务作品是指主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品以及依据双方当事人约定而产生的职务作品。特殊职务作品突出了物质技术条件对创作的重要性,意在强调投资者的重要性。除此之外的职务作品属于一般职务作品。由此可见,一般职务作品和特殊职务作品的区分也旨在划分著作权的归属。我国有关职务作品的规定分类合理,权属安排妥当,切合实际,因此颇受好评。[9]

3.法人作品

著作权法第11条第3款规定:“由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或者非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者。”据此,法人作品是指由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或者非法人单位承担责任的作品。

一般来说,创作是一种生理性的思维活动,只有自然人具备这种生理能力,法人没有生理性的存在是无法进行思维活动的,因此创作只能是与法人有关联的创作人员。在法人作品的创作过程中依然存在智力投资者和财力投资者的分野。由于我国立法将组织创作的法人等组织视为作者,实际创作人不再具备作者的身份,根据著作权归属于作者的一般原则,法人是著作权人,实际创作人不再享有任何权利。

(二)我国委托作品、职务作品和法人作品制度的缺陷

委托作品、职务作品和法人作品制度对作品创作中的智力投入者和财力投入者分离的情况进行了全景式的描述,并区别类型,对著作权进行了不同的安排。但是这种分类,这种权利归属是否与现实的场景相对应,是否与当事人的利益需求相适应,是否能达到立法目的却是未知数。实际上,这种分类并没有很好的完成法律赋予它的任务,存在相当多的缺陷:

1.分类标准不清晰,导致适用范围相互交叉

从理论上讲,上述三类作品是按照创作的基础关系进行分类的,但是实际上出现了偏离,其中法人作品完全背离了这一路线,而职务作品和委托作品则出现了创作基础关系不明晰的特征。

法人等组织不是一种生理性的存在,以生理性思维为基础的创作活动是法人等组织无法进行的,实际创作的只能是与法人等组织有关的自然人,因此法人与创作的自然人之间的法律关系应该构成作品产生的原因。这应该成为法人作品界定的依据,但是法人作品的界定撇开该依据,从法人对作品创作的控制关系入手进行界定,背离它应有的分类标准。商业投资者对作品创作的控制关系,在智力投入者和财力投入者分离的场合普遍存在,一旦这种控制关系在委托作品和职务作品中也成立的话,那么法人作品和委托作品、职务作品的外延就会发生重叠,导致三者适用范围的交叉。

委托作品的基础关系一般认为是委托创作合同,但对其性质莫衷一是。尽管其适用范围的核心部分是明确的,不存在争议,但是对于像悬赏征集,招标而产生的作品是否适用却存在极大的争议,因为悬赏征集广告和随后的应征行为是否构成合同行为都存在疑问,更枉论属于何种合同了。

职务作品的基础关系较有争议,一般认为商业投资者和作者之间存在劳动合同关系或者是类似的劳动合同关系。但是从我国目前的规定来看,这种基础关系的内涵和外延同样是不确定的,具体体现在:第一,我国著作权法把职务作品的财力投入者限制为法人或者其他组织,排除了私人之间的雇佣关系,这部分只能在委托作品中寻找空间,导致了委托作品基础关系的扩张,从而使委托作品基础关系的界限日益模糊。第二,我国著作权法规定职务作品是公民为完成法人或者其他组织的工作任务而产生,但是产生工作任务的依据却不一定是劳动合同。第三,即使认定职务作品的基础关系是劳动关系,那么是不是应该按照《劳动法》或者《劳动合同法》来认定基础关系呢?是不是一旦具备该基础关系,那么自然人创作的作品一定属于职务作品?笔者注意到我国学者对职务作品外延的解释有扩大化的倾向。经过上面的分析可以看出,委托作品、职务作品和法人作品由于分类标准的模糊、背离和解释上的任意性,造成了三者适用范围的相互交叉,这导致当事人诉讼选择随意,法院审判肆意,严重影响了法律的统一性和公正性。

2.著作权归属原则不清,导致当事人利益失衡

参与组织创作行为,承担创作的经济风险,商业投资者要求作品的著作权是正当的;作为作品的实际创作人,作者要求著作权也是天经地义的,那么著作权如何分配才能更好的平衡商业投资者和作者的利益就成为上述作品概念的重要功能。但是我国对这三类作品著作权归属的规定充满了矛盾,主要原因在于不清楚著作权归属的划分原则。确定著作权归属要回答两个问题:第一,在著作权的原始归属上,著作权归属唯一还是分置?如果著作权唯一,不能分割,那么我们只能将著作权归属于作者和商业投资者中的一家,然后通过其他的制度来满足另一方的利益要求。如果著作权被看成一束权利,可以分割,那么可以根据双方当事人的利益需要,直接对著作权原始归属进行分割。第二,确定著作权的归属要优先保护谁的利益,是作者还是商业投资者?如果优先保护作者,那么著作权归属优先考虑作者,然后在此基础上平衡商业投资者的利益;如果优先保护商业投资者的利益,那么反其道而行之。这两个问题与我们对著作权的本质认识密切相关,可是我国的立法在这两个问题上都栽了跟头。如果采一元论的作者权理念,著作权唯一,优先保护作者的利益成为必然的选择。这样,无论何种情况下,著作权都归属于作者,商业投资者的利益通过设立著作权负担的方式来解决。

通说认为我国采二元论的作者权理念,著作权分置、优先保护作者的利益成为规定著作权归属的风向标。委托作品和一般职务作品著作权归属采用近似一元论的解决思路,特殊职务作品著作权归属采取了二元论的解决思路,而关于法人作品的著作权却采用了英美法系的版权法理念。从保护的倾向看,委托作品和职务作品比较注重保护创作人利益,而法人作品却极度重视商业投资者利益,甚至不惜践踏实际创作人应该享有的利益,违背著作权的基本理念,一百八十度的大转弯,简直让人惊诧莫名!

3.著作权分置规则简陋,弊病重生,导致当事人纷争频发

在著作权的归属原则上举棋不定,在作出具体的权利分配时也尽量模糊,结果权利分配的具体规则简陋,但是当事人却是锱铢必较,如此的规则给当事人留下了巨大的争议空间,导致纠纷频发。

关于委托作品的著作权,法律规定著作权的归属依约定,没有约定的归受托人,归属明确,但是对于委托人的利益完全没有保障。委托人肯定不是闲着没事资助受托人创作,而是对作品有所企图,有所利用,但法律没有赋予委托人在无约定的情况下应该享有的权利,导致委托人一旦利用,受托人马上起诉侵权。为了解决这个问题,《最高人民法院关于审理著作权纠纷民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”但是该规定没有明确使用权的性质和具体内容。使用权是独占性使用还是普通使用,是永久还是有期限的,使用权能否转让或者再许可这些决定当事人权利界限的问题都没有明确回答,仅仅规定根据“委托创作的特定目的范围”来确定使用权,显然需要借助民法解释学的帮忙,然而对于我们这样一个法律后进国家显然是一种奢望。

关于职务作品,一般职务作品的著作权归属于作者,但是单位享有业务范围内的优先使用权;特殊职务作品的著作权主要归属于单位,作者只享有署名权。应该说,该规定是比较先进的,仔细平衡双方的利益需求,但是存在以下问题:第一,单位的优先使用权的性质问题不太明确,优先使用权是不是独占性使用权,使用权如何行使,作者的人身权是否能构成对单位使用权的限制,作者使用职务作品有无限制,尤其是该使用方式与单位的使用方式存在竞争或者替代关系的时候。第二,特殊职务作品中除署名权之外的其他精神性权利是否存在?如果存在应该归属于何人?法律没有给出答案。

三 反思著作权制度的本质:重建我国的委托作品、职务作品和法人作品制度

(一)两种著作权观念的选择

1.我国立法选择的著作权观念

对作品权益的保护一直存在版权和著作权两条思路,分别为英美法系和大陆法系所沿用。版权的英文单词是copyright,强调了版权是一种对作品进行复制的权利,突出了著作权的财产属性,而忽略其人格属性,由此生发的法律体系也建立在这一认识之上。版权法注重作品的利用,突出作者的经济权利,对作者精神权利的弱化显现了版权的财产权特征,便于市场的流通,对于作品产业化非常有利。

著作权的英文单词是“author’s right”,强调了作者的权利,是作者权。根据著作权学说,著作权分为人身权和财产权两个部分,人身权保护了作者对作品的精神利益,财产权保护了作者对作品的财产利益,人身权是占主导地位的权利。关于人身权和财产权的关系,又产生了二元说和一元说的分野。二元说认为作品中存在人身权和财产权两部分权利,这两部分虽然相互联系,但并非同一种权利,可以分开,人身权不能够转让,而财产权则可以转让。而一元说则认为作者在物质上的利益和思想上的利益的结合程度要比二元说解释的紧密得多。

我们必须做出选择。根据传统,我国立法采纳了大陆法系的著作权观念和体系,并且采纳了二元论来处理著作权中的人身权和财产权关系。这种做法既能固守传统,又能较好的解决作品的商业化、产业化问题。

2.我国立法对版权法观念的吸收和借鉴

我国虽然固守了大陆法系的传统,但是两大法系相互渗透日渐融合的趋势也影响我国的著作权立法,吸收了英美法系的版权法理念和某些做法。对于人身权和财产权的关系,对于人身权的性质、处分等问题我国都没有死守大陆法系的理念和做法,做出了很多突破。随着对著作人身权认识的深化,我们肯定能找到完美平衡作者和商业投资者的利益又能在理论上圆满解释制度安排的。当然,任何事情都有一个限度,过犹不及,引进的规则必须要和大陆法系的规则相互协调,在理论上自圆其说,在实践中能更好的发挥协同作用。法人作品制度显然是受到了美国版权法的影响,在现实中也是必要的,正如国家版权局版权司所说:“实践中确实存在需要由法人出面并且直接享有著作权的作品。尽管这类作品同个人作品相比数量不是很大,但是也有必要予以规范。在这种条件下,产生了著作权法第十一条第三款规定”,但是仅仅因为某些特殊情况下的需要,就一般性的规定法人作品制度,对其适用范围几乎没有限制,侵占其他制度的生存空间,造成制度紊乱,却是得不偿失。

(二)重塑我国的委托作品、职务作品和法人作品制度

根据我国的立法实践和理论继受的现实,笔者认为有必要对我国的委托作品、职务作品和法人作品制度进行修改和完善。据此,提出如下意见:

1.废除法人作品制度或限制其适用范围

法人作品制度与委托作品、职务作品制度适用范围重叠,其适用造成相似事实不同制度下当事人的利益对此差异悬殊,有失平等主义精神。同时该制度可以被委托作品制度或者职务作品制度替代,唯一的差别在于署名。现实生活中实际作者不署名的情况不仅存在于法人组织的创作中,其他情况下也存在,比如雇人写自传、为他人捉刀写发言稿由传主、发言人署名,真正的创作人反而无法署名。如果光为解决这样一个问题,就创设一个专门的制度实在没有必要,浪费立法资源,造成无谓争论。法人作品制度尽可以废除,它遗留的问题可以交给法律的特别规定来解决,就如目前我国对为他人写发言稿、写自传的规定一样。当然也可以修改有关特殊职务作品的规定,使之包含这种情况。如果对该制度不忍割舍,那么最好应该将之明确化,明定其适用范围,防止其向委托作品和职务作品扩张。①郑成思先生也认为法人作品和职务作品的适用上容易发生混淆.参见沈仁干主编:《郑成思版权文集》(第一卷),中国人民大学出版社2008年版,第40页.王迁教授认为法人作品制度的存在使特殊职务作品的规定显得多余,这明显是不合理的.

2.明确委托作品的使用范围,合理分配其权利

委托作品制度目前是个箩筐,在智力投资者和商业投资者分离的情况下,只要不符合职务作品构成要件的,就都归入这个箩筐,结果造成委托作品的基础关系异常复杂,超出了委托创作合同的范畴。因此有必要修正,对委托作品的适用范围予以限制保证该制度的纯洁性;或者在保持现状的基础上,明确委托作品的基础关系,使其能够容纳更多的情况。此外,委托作品与职务作品的基础关系有很强的相似性,法律异其利益分配是没有道理的,笔者建议将委托作品在没有约定情况下权属的分配和一般职务作品保持一致,以体现法律的公正精神。

3.明确一般职务作品和特殊职务作品的界限

我国把职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品,并异其权属分配以求符合实际的做法自有独到之处,令人击节赞赏。但是这两类作品的界限不是很清晰,特殊职务作品的界定采取了概括加列举的办法很严谨,但是附加的两个条件一个不太明确,另一个应该说属于无效条件,因此应将第一条件予以明确,第二个条件废除。

4.合理分配各类作品权利,体现法律平等精神

各类作品的权利配置应该与当事人的实际需要相适应,合理平衡当事人的利益,符合法律的平等精神。我国对于著作权的内部结构采二元论,这意味着作品的财产性权利可以进行分割,根据需要异其归属,当事人可以各得其所。人身性权利可以径直归属于创作人,其与财产性权利的冲突可以通过权利的限制、放弃或者默示授权等制度解决。[郑成思:]目前有关各类作品著作权归属的规定采取不同的归属方法,有采统一归属的,有采权利分置的,有故意留白的,立场的混乱和让人眼花缭乱的作法只能徒增争论和困扰,不如从统一的立场出发,相似情况相似处理,提供相互一致的一揽子解决方案,可以节约立法资源,有效避免当事人功利性选择规则和法院的肆意判决,影响法律公正。

[1] [德]M·雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京:法律出版社,2005,60.

[2] 李雨峰.从写者到作者——对著作权制度的一种功能主义的解释[J].民商法学.中国人民大学书报资料中心,2007,(3): 39.

[3] 卡米尔·伊德里斯.知识产权:推动经济增长的有力工具[M].曾燕妮译.北京:知识产权出版社,2008,57.

[4] 何炼红.论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的力量[J].现代法学,2005,(5):103-110.

[5] 李明德,许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2003,155.

[6] 国家版权局.《关于〈快乐大本营〉一案给长沙市开福区人民法院的答复》[C].中国著作权实用手册[A].北京:中国书籍出版社,2000,604.

[7] 金勇军.知识产权法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2002,289.

[8] 李顺德,周详.中华人民共和国著作权法修改导读[M].北京:知识产权出版社,2002,102.

[9] 沈仁干.郑成思版权文集(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2008,318.

On the Ownership of Copyright in Terms of the Separation of Intellectual Investors and Financial Investors——A Review of China’s Law System of Commissioned Works, Post Works and Corporate Works

ZOU Xiao-hong1,XU Hui-meng2

(1.School of Law,Changchun University of Science and Technology,Changchun 130022,China; 2.School of Law,Henan Institute of Finance and Economics,Zhengzhou 450013,China)

Social and economic developments led to the participation of financial investors in the creation of works.As a result,the financial investors demand a share of the copyright.The Copyright Law provides the rules of copyright ownership for commissioned works,post works and corporate works.How ever,there are a lot of question in the provisions such as vague classification standards,random selection of elements of the concept,contradictory and simple distribution rights.In this paper,the authors reflect on two different concepts of copyright law and China’s legislative purpose,and then put forward some suggestions of reconstruction according to the non-independent situation of writing.

Commissioned works;post works;corporate works;separation;reconstruction

D923.41

A

1008—1763(2010)02—0126—05

2009-09-08

邹晓红(1970—),女,吉林九台人,法学博士,长春理工大学法学院副教授.研究方向:法理学、知识产权法、法社会学.