我国行政诉讼被告资格确认标准的重构

李荣珍，孙 娇

(1．海南大学法学院，海南海口 570228;2．武汉市汉阳区法院，湖北武汉 430072)

我国行政诉讼被告资格确认标准的重构

李荣珍1，孙 娇2

(1．海南大学法学院，海南海口 570228;2．武汉市汉阳区法院，湖北武汉 430072)

我国现行行政诉讼被告资格确认以行政主体为标准，违背了行政诉讼的目的、混淆了实体和程序问题、造成权利救济的范围狭窄、导致被告的确定复杂化，因此亟需进行重构。行政诉讼被告资格的确认应当以行政公权力行为为标准。根据这一标准，行政机关和法律法规授权的组织以及行使行政公权力的其他组织甚至船长、机长等均可以作为行政诉讼被告。

行政诉讼;被告资格;行政主体;行政公权力

一、我国现行行政诉讼被告资格确认标准及其存在的问题

行政诉讼被告资格确认标准，是指对组织或个人是否具备行政诉讼被告资格进行权威性识别的准则。我国《行政诉讼法》第25条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”2000年最高人民法院颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第20条规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”第21条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”由此可见，我国行政诉讼被告资格的确认是采用行政主体标准，即以行政机关和法律、法规授权的组织为被告。

所谓行政主体是指“依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。”［1］57行政主体具有以下几个特征:行政主体是一种组织。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织;行政主体是依法享有国家行政职权的组织;行政主体必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织;行政主体必须是能够独立参加行政诉讼，承担行政活动的法律后果的组织。

在行政主体理论影响下，我国几乎所有的教科书都对行政诉讼被告作如下定义:行政诉讼被告，是指受原告指控实施了侵犯其合法权益的具体行政行为，经人民法院通知应诉的行政主体［2］。一般认为，行政诉讼被告具有如下特征:第一，行政诉讼被告必须是行政主体，即行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织和不能对外承担行政法律责任的组织以及个人都不是行政主体，都不能作为行政诉讼被告。第二，行政诉讼被告必须是对原告作出了具体行政行为的行政主体。第三，行政诉讼被告必须是由原告指控并且由法院受理后通知其应诉的行政主体。

在行政诉讼法颁布实施之前，我国的行政诉讼被告仅限于行政机关。行政主体标准对我国行政法和行政诉讼法的发展起了重大作用。可以说，如果没有行政主体标准，我国的行政诉讼可能还停留在单纯的以行政机关为被告的阶段。行政主体标准的采用拓宽了行政救济的范围，为我国行政诉讼法学的可持续发展奠定了基础。但是，随着社会的不断发展，法治进程也需要不断推进，行政主体标准已经不能适应现实的需要。主要存在以下几个方面的问题:

1．违背行政诉讼的目的

关于我国行政诉讼的目的，学术界争议较大，主要有三种学说:监督行政机关依法行使行政职权或保护公民、法人和其他组织合法权益的单一目的说;保护公民、法人和其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权的双重目的说;保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权的三重目的说等。笔者认为，从行政诉讼的产生来看，随着社会的不断发展，公权力组织在行使行政公权力的过程中侵害行政相对人合法权益的现象日益增多，为了保障处于弱势地位的行政相对人的合法权益，行政诉讼作为一种救济制度应运而生;以保护公民、法人和其他组织的合法权益为行政诉讼目的，不仅符合宪政要求和构建“以人为本”的和谐社会的要求，而且符合我国国情并有利于经济、政治、法治的长远发展。而相对于私权利而言，行政公权力也无须通过行政诉讼加以维护。因此，我国“行政诉讼惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益”［3］。

依据行政主体标准，只有行政机关和法律、法规授权的组织才可以作为行政诉讼被告，其他组织或个人都不能作为行政诉讼被告。如村民委员会、居民委员会行使行政公权力损害公民、法人或其他组织合法权益的，由于其不是行政主体，所以不具备行政诉讼被告资格，公民、法人或其他组织无法提起行政诉讼，其合法权益得不到保障，这有违行政诉讼的目的。又如根据行政主体标准，对于接受委托的组织在委托权限范围内以委托行政机关的名义作出具体行政行为的，以委托行政机关为被告，对于接受委托的组织超越行政机关委托权限范围而作出的行为，委托行政机关不能作被告，而接受委托的组织因不是行政主体，也不具有行政诉讼被告资格，这时就出现无法确定行政诉讼被告的情形，将导致行政相对人的合法权益得不到保障。

2．混淆了实体和程序问题

当前我国行政诉讼被告资格确认标准是在行政主体理论的基础上产生的，这就导致了我国以行政主体、行政机关和法律法规授权组织以及行政诉讼被告三者为一体的学说，即:行政机关和法律、法规授权组织=行政主体=具备行政诉讼被告资格。只有行政主体才具有行政诉讼被告资格，这实际上混淆了实体法上的行政主体与程序法上的行政诉讼被告资格问题。行政主体本质上是个实体问题，是解决主体的法律性质、法律地位和法律权限的问题。而被告资格本质上则是个程序问题，是主体与行为、后果的关系问题，是解决行为的责任归属问题［4］。是否是行政主体属于实体问题，要求行政主体才能作为行政诉讼被告，意味着在未进入实体审理的起诉阶段就要审查是否为行政主体这一实体问题，这完全超越了程序阶段的性质和任务，违背了诉讼原理，忽略了程序的独立价值。

3．造成权利救济的范围狭窄

以实体法中的主体作为行政诉讼的被告，必然排除了一些形式被告，这就使得有些案件因找不到实体被告而不能提起诉讼或起诉后法院不予受理，使得行政相对人的权利得不到救济。例如，2002年，长春亚泰足球俱乐部不服中国足协对其作出的处罚决定，向法院提起了行政诉讼，法院认为中国足协不是行政主体，不具备行政诉讼被告资格，不予受理。2008年，因为就中国足协对李玮锋停赛8场的处罚不满，武汉光谷足球俱乐部宣布退出中国足球超级联赛，而后中国足协取消了武汉光谷足球俱乐部的注册资格。武汉光谷足球俱乐部想起诉中国足协，然而却找不到可以起诉中国足协的法律依据［5］。当前，在我国判断某个组织是否具备行政诉讼被告资格要看其是否是行政主体。在这种前提下，要对足协提起行政诉讼，首先就面临着足协不是行政主体的障碍。可以说，在实践中，大部分行政公权力行为都是由行政主体实施的，然而随着公共行政的发展，非行政主体行使行政公权力的现象也日益增多。中国足协作为一个体育协会，不是行政主体。但是，足协又能够单方面对违规的球队作出处罚，足协在行使行政公权力则毫无疑问。在这种情形下不允许受罚的球队以足协为被告提起行政诉讼有失公平。

又如，按照行政主体标准，公务员个人只是代表其所属的组织行使行政公权力，个人不是行政主体，不能成为行政诉讼被告。笔者认为，为保持行政的统一性、连续性、有序性，个人确实不宜作为行政主体，但并不妨碍个人作为行政诉讼被告。因为个人和行政机关以及法律、法规授权的组织在责任承担及权力来源上并无本质区别，他们都既没有独立承担财产责任(行政赔偿)的能力，也没有独立的行政权，只不过是代表国家行使行政权而已，因此，在特殊情形下应当允许个人作为行政诉讼的被告。从有损害必有救济的角度出发，由特定的个人作为行政诉讼被告并无不可。因此，我国现行的行政诉讼被告资格确认标准不加区分地一概将个人排除在行政诉讼被告的范围之外，这就使得行政相对人在面对诸如船长、机长等个人行使行政公权力时不能提起行政诉讼，使得行政相对人得不到必要的救济。

4．导致被告的确定复杂化

在我国，委托与授权关系的复杂性，造成被告的确定复杂化。如《若干解释》第20条规定:“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”而该解释第21条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”如根据《治安管理处罚法》第91条规定，警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。也就是说《治安管理处罚法》授予派出所警告和500元以下的罚款的权力，派出所属于法律、法规授权的组织。如果派出所对某人给予罚款1 000元或拘留10日的处罚，此时派出所的行为是“超出法定授权范围”还是“没有法律、法规或者规章授权”?被处罚人对派出所的行为不服，谁是行政诉讼被告呢?此时区分“超出法定授权范围”与“没有法律、法规或者规章授权”，即区分授权与委托就成为确定行政诉讼被告的关键。而在我国，是否有权力行使某项职能是非常复杂的行政组织法问题。我国的行政机构庞杂，再加上不时有新的法律、法规或规章进行授权，行政相对人要通过查阅如此繁多的法律、法规、规章的规定才能确定行为主体是否为有权主体，是相当复杂的。

总之，作为普通百姓，要抽茧拨丝地区分出“授权”、“委托”、“超出法定授权范围”和“没有法律、法规的授权”等一系列抽象的概念并找出行政主体进而确定行政诉讼被告实非易事。也就是说，行政相对人第一步要做的是通过查找非常专业化的组织法以确定具体行政行为作出者的权利来源。第二步要确定该具体行政行为作出者有权还是无权?授权还是委托?第三步才能确定以谁为适格被告。不得不令人感叹依据行政主体标准确定行政诉讼被告太复杂了。

二、重构我国行政诉讼被告资格确认标准的必要性和可行性

(一)重构我国行政诉讼被告资格确认标准的必要性

1．保护当事人诉权的需要 目前我国行政诉讼被告资格确认标准不利于行政相对人诉权的行使。一方面，行政相对人在提起诉讼时因行政主体标准的复杂性和专业性而找不到被告的现象时有发生。另一方面，行政相对人的诉权并不对法院构成约束，而是相反，审判权对诉权进行约束，行政相对人提起诉讼后由法院对被告是否适格进行严格审查，导致很多案件因被告不符合行政主体标准法院不予受理或受理后又驳回起诉，使得行政相对人的诉权无法实现，其遭受损害的合法权益也将得不到救济。这都源于我国的行政主体是单一的、独立的，一旦这些主体不存在，便有可能出现无责任归属者的现象［6］。而建立科学、合理的行政诉讼被告资格确认标准无疑有利于扩大和明确被告的范围，弥补行政诉讼法律救济的真空，从而更好地保护行政相对人的诉权和合法权益。

2．发展行政法治的需要 当前，公共行政的空间越来越大，由公务法人①公务法人指“根据公法规定而成立的法人，以公共事业为成立目的”。法国公务法人的概念扩张到从事某些集体利益的职业组织，例如:商会、农会等。见王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第40页、第128页。在我国社会团体、事业单位、民办非营利企业、自治组织等都属于公务法人。行使国家行政权的情形较常见，行政机关以外的组织行使行政公权力侵害行政相对人权利的情况也越来越多。尤其是我国加入WTO以来，对司法机关公正裁判、行政机关依法行政和行政相对人诉权保障的要求越来越高。“根据余十年的审判实践，行政诉讼急需解决的一个问题是要确立公权力诉讼。除了行政机关行使国家行政权力，还存在其他社会组织行使公共权力的现象。例如，足球协会、会计师协会等行业协会对其成员的处理，村民委员会根据村规民约行使自治权力，公立学校在招生、学籍管理、学位颁发、对学生的纪律处分等方面的管理权。”［7］因此，赋予具有行政管理职能的高等院校等事业单位、村民委员会、居民委员会、各类行业协会等公务法人行政诉讼被告资格，更有利于对其进行监督。法治的要义之一在于对政府权力的限制，即建立“有限政府”。然而随着社会的发展，行政权呈现不断扩张的趋势并渗透到社会的每个角落。行政诉讼作为监督行政权的最后一道防线，必须对行政权进行控制，这是建设法治国家的必然要求。

3．促进行政审判实践的需要 由于行政主体标准不科学导致实践中各地法院对“新型案件”②此处指行政主体规则难以涵盖或不能涵盖的案件。做法不一，有的法院予以受理，有的法院不予受理，或者各个法院受理后同案不同判。例如，同是学生起诉高校的案件，因对学校是否是行政主体有不同看法而出现不同的处理结果。昆明理工大学对该校学生吴韶宇作出勒令退学的处分，吴韶宇不服向法院提起行政诉讼。法院经审查认为，昆明理工大学不是行政机关和法律、法规授权的组织，不具备行政诉讼被告资格，所以驳回了原告的起诉。然而，田永诉北京科技大学案却有着不同的结果。北京科技大学学生田永由于考试作弊被学校勒令退学，但田永依然在该校生活和学习。直到毕业前夕，北京科技大学认为田永不具有学籍，拒绝为其颁发毕业证和学位证，并拒绝向教育行政部门呈报毕业派遣表。田永不服向法院提起行政诉讼。法院经审理认为，北京科技大学对田永作出的勒令退学处理决定在法律上没有发生效力，田永仍具有学籍，因此判决其向田永颁发大学本科毕业证书，对田永的学士学位资格进行审核，并履行向当地教育行政部门呈报田永毕业派遣相关手续的职责［8］。按照行政主体标准，高等学校不是行政机关，如果让法院受理以高等学校为被告的案件，必须想方设法证明高等学校是法律、法规授权的组织。即使行政相对人证明了这一点，法院也不一定受理，因为法律规定不明确，行政诉讼被告资格确认标准又含混不清，实践中似乎法院采取哪种做法都是可以的，这严重损害法院的权威和司法统一。如果有科学的行政诉讼被告资格确认标准，对于谁应当作为行政诉讼被告有清晰、明确的界定，将为法院正确审理案件提供法律支持。因此，有必要重构行政诉讼被告资格确认标准。

4．构建和谐社会的需要 2004年9月，十六届四中全会《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》首次提出了构建社会主义和谐社会的任务和要求。然而，随着我国经济的快速发展，社会矛盾日渐凸显，各类群体性事件迅速增多。例如，2008年6月28日贵州瓮安事件、7月5日陕西府谷警民抢尸事件、11月18日湖北武汉下岗职工上访事件，2009年7月24日吉林通钢事件等。这些群体性事件都造成了很坏的影响，部分事件演变为打砸抢烧等暴力性事件，许多事件将矛头指向了公安机关等政府部门，甚至发展为政治事件，出现局部地区社会危机。诱发群体性事件的原因是多方面的，如中国正处于社会转型期，社会矛盾和社会利益冲突剧烈;公共权力滥用;行政不作为;官员介入市场引起纠纷;普通百姓的利益伸张渠道狭窄，利益诉求得不到迅速有效的救济等。实践证明，行政诉讼可以作为民怨的出气孔，有效解决“官民之争”，化解行政纠纷，协调官民关系，可以促进行政机关依法行政，保障人民群众的合法权益，维护社会稳定。很多由于民怨太深而爆发的群体性事件如果事前能通过行政诉讼合法、有效地加以解决，就不至于演变为群体性事件。建立科学、有效的行政诉讼被告资格确认标准，使因行使行政公权力产生的矛盾通过行政诉讼予以化解，可以充分保障人权，理顺政府与人民群众之间的关系，防止矛盾激化，构建和谐社会。

5．重构行政诉讼被告资格确认标准也是节约诉讼资源的需要 根据行政主体标准确定被告会造成诉讼资源的严重浪费，重构行政诉讼被告资格确认标准将不再有授权、委托、临时组建机构、内设机构、派出机构之分，有利于节约诉讼资源。

(二)重构我国行政诉讼被告资格确认标准的可行性

当前重构我国行政诉讼被告资格确认标准是可行的，主要表现在:

1．国内已经具备重构行政诉讼被告资格确认标准的条件

一段时间以来，学界对行政诉讼被告资格的问题进行了比较深入的探讨，学者们大多认为我国现行的行政诉讼被告资格确认标准存在重大缺陷，应当予以完善或重构。这就为重构我国行政诉讼被告资格确认标准提供了理论依据。

实践中，针对一些法律没有明确规定的案件，部分地方法院作出了有利于行政相对人的解释，并受理了案件。如对学生状告高校案，有的地方法院将该类案件作为行政诉讼案件予以受理并作出判决。虽然受理该类案件的法院并没有突破行政主体标准，而是依据《教育法》第28条和《学位管理条例》第8条的规定将高校认定为“法律、法规授权的组织”，按照行政主体标准将其作为行政诉讼被告。但是，法院在巨大的压力下作出这种有利于行政相对人的解释无疑是一种进步。这至少为重构我国行政诉讼被告资格确认标准做出了有益的尝试。

最高人民法院的司法解释也为重构我国行政诉讼被告的确认标准提供了依据。《行政诉讼法》第25条规定:“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。”而《若干解释》第20条、第21条已将“法律、法规授权”扩展为“法律、法规或者规章授权”。由于最高人民法院制定的《若干解释》的效力低于全国人大通过的《行政诉讼法》，因而司法解释对行政诉讼被告范围的突破尚不足以颠覆传统的行政主体标准，但它有着重大意义:首先，规章授权的组织虽然未取得与行政机关以及法律、法规授权的组织同等的法律地位，但是在我国现有的体制下，司法解释具有重大作用和较高的权威性，将规章授权的组织纳入行政诉讼被告范畴在司法适用中毫无问题。其次，现实中有很多规章授权的组织行使行政公权力的现象，如果不承认规章授权组织的被告资格，将造成被告的确定复杂化或无法确定被告，无法保障行政相对人的诉权。最后，由于规章授权的组织不是行政主体，承认规章授权组织的被告资格，就打破了行政主体与行政诉讼被告应统一和不可分离的传统观念，为我国行政主体理论和行政诉讼被告制度的改革提供了基础［1］482。将规章授权的组织纳入行政诉讼被告范围毕竟突破了行政主体标准，既然规章授权的组织能够作为行政诉讼的被告，那么规章以下的规范性文件授权的组织以及其他不具备行政主体资格的组织作为行政诉讼被告也并无不可。

2．国外有较成熟的经验可资借鉴

在重构我国行政诉讼被告资格确认标准方面，一些国家有关行政诉讼被告资格确认的做法值得借鉴和参考。在法国，行政法院对于当事人资格采取宽大解释，方便当事人提起越权之诉。在德国，行政诉讼被告“必须是发布行政行为的联邦、州或者团体。团体是一个非具体化的概括的称谓。在这个概念下，除了社区、社区联合和其他组织法上的组织外，还有公法机构和基金会。这里决定性的因素仅仅是发布了具有公法当局性质的行政行为。”［9］在英国，法院对被审查人不作资格上的限制。一般说来，部长、地方政府、行政裁判所等均可作为司法审查中的被审查人，但英王不能作为被审查人［10］。在美国，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以其机关名称、或者适当的官员提起［11］。在日本，政府、行政厅、行政主体、公共团体、行政首脑都可以作为行政诉讼的被告。

根据国外行政诉讼被告资格确认的上述做法，可以得出以下启示:第一，国外行政主体与行政诉讼被告一般是分离的，并不以实体法中的行政主体作为程序法中行政诉讼被告资格的首要条件。第二，一般从诉讼方便角度出发，规定以行为主体作为行政诉讼的被告。如日本的《行政案件诉讼法》第11条规定:“取消处分的诉讼，必须以作出处分的行政机关为被告，取消裁决的诉讼，必须以作出裁决的行政机关为被告提起。”第三，法律规定了特殊情形下被告的确定，并不存在找不到被告的情形。如在英国“根据法律，王室名义上不是诉讼的一方:如果王室起诉，原告是政府部门或检察总长;如果它被起诉，它的代表也是政府部门或检察总长。”［12］

三、重构我国行政诉讼被告资格确认标准的设想

(一)以行政公权力行为标准作为行政诉讼被告资格的确认标准

当前，学界对于如何重构行政诉讼被告资格确认标准的讨论比较多，主要观点有三种，即行政主体标准，多元标准和“谁行为，谁被告”标准。对此，笔者认为:第一，不宜采用行政主体标准。如前所述，行政主体标准存在较多问题，即使对行政主体进行改造，行政主体标准仍然混淆了实体问题与程序问题，不利于我国诉讼法律文化的发展和司法实践的进步。第二，不宜采用多元标准。多元标准，即公务标准、公共权力标准、法律关系的性质和法律规则的性质的标准。各种标准没有主次之分，法院采取经验主义的态度，根据具体情况采取符合案件的标准［13］。国外有些国家实施多元标准。考虑到我国缺乏人权保护和诉权至上的理念，以及当前我国法治发展所处的阶段、行政机关和司法机关之间的微妙关系，我国不宜实行多元标准。第三，不宜采用“谁行为，谁被告”标准。该标准的核心在于如何界定“行为”的含义。很多学者将“行为”界定为行政行为。关于行政行为的含义学界有不同的认识，但都没有摆脱与行政机关或行政主体的纠缠。如认为“行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的、行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。”［14］“由于行政主体概念是在行政法律关系语境中讨论的法学概念，因此判断行政主体是否成立必须先考察争议双方是否构成行政法律关系。而判断争议的法律关系是否构成行政法律关系的前提在于判断是否存在行政行为，没有行政行为的存在，行政机关和法律、法规、规章授权的组织不能和其他主体之间构成可诉的行政法律关系。不过行政行为必须是行政主体实施行政职权的行为。”［15］可见，将“行为”作为行政行为无异于自欺欺人，其实是在批判行政主体标准的同时变相的承认行政主体标准。

笔者认为，应当以行政公权力行为标准作为行政诉讼被告资格确认标准。

1．行政公权力行为标准的内涵

行政公权力行为标准，是指只要是以自己的名义行使了行政公权力的主体都可以作为行政诉讼被告。不论该组织是什么性质的组织，不论该组织是否有职权或授权，只要其以自己的名义行使了行政公权力，就具备行政诉讼被告资格。

行政公权力行为标准有三层含义:第一，行政公权力要素。公权是私权的对称。最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的区分，至今仍是大陆法系对法和权利的一种主导性区分。公权力可分为立法权、行政权、司法权、执行权和社会公权力等［16］。第二，名义要素。名义要素要求，组织或个人必须是以自己的名义行使行政公权力才能作为行政诉讼被告，如果行为主体以他人名义行使行政公权力，那么其就不具备行政诉讼被告资格。第三，行为要素。行政公权力主体必须实际行使了行政公权力，作出了行政公权力行为，这也是法理学的基本要求。

行政公权力行为标准不同于行政主体标准和“谁行为，谁被告”标准。行政公权力行为主体不限于行政主体，行政公权力行为并不必然要求确定行政公权力的权力来源，行政相对人在提起诉讼时无需查明行政公权力行为主体是否有法定职权或法律、法规的授权，只要在性质上是行政公权力，其主体就具备行政诉讼被告资格;行政公权力行为不限于行政行为，还包括行政事实行为。按照行政公权力行为标准，行政主体可以作为行政诉讼被告，行政主体以外的行使行政公权力的组织或船长、机长也可以作为行政诉讼被告。

现实中存在完全没有任何行政公权力的组织或个人行使行政公权力的可能性，一般将这种行为称之为“假行政行为”或“无权限行政行为”。“假行政行为”不同于行政越权行为，行政越权行为主体自身有行政职权，只不过是超越了权力行使的界限而已，而“假行政行为”主体自身没有任何行政公权力。“假行政行为”主体不能作为行政诉讼被告。如某环境科学研究机构认为某个体户生产塑料袋污染了河水，对该个体户进行了“行政处罚”，罚款二千元，由于环境科学研究机构并不具有任何行政职权，其实施的是“假行政行为”。“假行政行为”不是行政公权力行为，该环境科学研究机构不具有行政诉讼被告资格，对于由此产生的纠纷可以通过民事诉讼解决，必要时也可以通过刑事诉讼解决。

2．采用行政公权力行为标准的原因分析

之所以要采用行政公权力行为标准，主要是基于以下原因:

第一，行政公权力行为标准符合基本的法理要求。一般情况下，行为不仅是法理学的核心内容，也是各个部门法的核心内容。虽然行政诉讼的特殊性决定了其被告的特殊性，但是，行为也是行政诉讼法学的重要乃至核心内容。一个组织或个人能否成为行政诉讼被告的主要依据不在于其是否是行政主体、有哪些职权，而在于其是否有行为，无行为即无制裁，也不存在是否具备被告资格的问题。行使行政公权力的非行政主体具备行政诉讼被告资格，没有行使行政公权力的行政主体也不具备行政诉讼被告资格。

第二，行政公权力行为标准具有一定的开放性，能不断适应社会发展和行政法治发展的需求。行政公权力行为既包括行政行为，也包括行政事实行为。而且，行政公权力行为主体既包括国家公权力主体，也包括社会公权力主体，具有广泛的包容性。

第三，行政公权力行为标准有助于形式当事人理念的形成。诉讼法中实质上的当事人和形式上的当事人之分与实体权利能力和诉讼权利能力的区别是暗合的。所谓实质上的当事人，是指争讼之法律关系主体，即相互间有权利义务关系之争者。形式上的当事人，则是指“程序上互为对审之人，即审判程序以其名义开始者。”［17］二者的区别在于:实质上的当事人既为诉讼法上的主体也为实体法上的权利义务主体;而形式上的当事人则仅仅是诉讼法上的主体，其本身并不具有实体法上的主体资格，只是为了诉讼考虑，才允许其成为诉讼主体［6］。实际上，我国的行政主体理论与国外的行政主体理论有所区别，国外的行政主体只包括国家和公务法人，也就是说只有国家和公务法人才是实质当事人。而我国却把行政机关定位为行政主体。我国的行政机关和法律、法规授权组织并不能独立承担财产责任、并不具有行政权，它们只是代表国家进行行政管理活动，它们都是形式当事人。行政公权力行为标准摆脱了行政主体的束缚，更有利于形式当事人理念的形成。

第四，行政公权力行为标准便于当事人诉权的行使、有利于节约诉讼资源。以行政公权力行为主体作为行政诉讼被告使普通百姓不再需要花费大量的时间和精力查找组织法和其他法律、法规、规章来确定谁是行政诉讼被告，而是直观地由行使行政公权力的主体作被告。这有利于减轻行政相对人的负担，便于其行使诉权，节约诉讼资源。

第五，行政公权力行为标准便于法院审判的顺利开展。行政诉讼的审查对象是具体行政行为的合法性，行政公权力行为主体是行为的直接行使者，对于作出行为的法律依据和事实依据是最清楚的，由其作被告有利于法院查明案情，便于审判活动的顺利开展。

(二)行政公权力行为标准下被告资格的确认

根据行政公权力行为标准，行政诉讼被告资格的确认具体包括以下情形:

1．以行政机关和法律、法规授权的组织为被告

行政机关和法律、法规授权的组织以自己的名义行使行政公权力，公民、法人或其他组织对其行使行政公权力行为不服的，以该行政机关和法律、法规授权的组织为被告。行政公权力行为包括行政行为和行政事实行为。“事实行为是指行政机关或其工作人员在行使职权过程中实施的不以发生特定的法律效果为目的，而且行为作出以后对行政管理相对人没有法律上拘束力的行为，如打人、损坏物品行为。”［18］有学者认为，由于行政事实行为不是行政法律行为，不是具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围［19］，因此也就不涉及被告资格的问题。笔者认为，行政事实行为虽然没有产生法律效果，但是事实上会对行政相对人的合法权益造成损害，行政事实行为同样属于行政诉讼的受案范围。最重要的是，行政事实行为具备行政公权力行为标准的三个要素:行政事实行为是行政主体使行职权过程中的行为，属于行政公权力行为;行政事实行为主体以自己的名义行使行政公权力;行政事实行为也符合行为要素。而且，对事实上受到侵害的行政相对人进行司法救济，将作出行政事实行为的行政机关和法律、法规授权的组织作为行政诉讼被告是行政诉讼的内在要求和发展趋势。

2．以行使行政公权力的其他组织为被告

根据行政公权力行为标准，行使行政公权力的行政机关以及法律、法规授权组织以外的其他组织，如足球协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等行使行政公权力的公务组织，规章授权的组织，法律、法规没有授权的行政机关内设机构、派出机构和临时设立机构等，都具备行政诉讼被告资格，公民、法人或其他组织对其行为不服起诉的，以这些组织为被告。实践中有这样一个案件:河南省驻马店市居民张某承包的鱼塘因受到严重的污染，鱼几乎死绝，张某遭受了重大财产损失。而应当对渔业水体事故负责的宿鸭湖水库管理局渔政监督管理站却不作为，不对水体进行化验、查明污染源，致使张某无法向污染方提出赔偿。张某一怒之下以渔政监督管理站为被告提起了行政诉讼。但法院却以渔政监督管理站是未经地区政府批准、未到人大备案、未向社会公布、没有对外挂牌的“非法机构”为由驳回了他的起诉［20］。经查，该渔政监督管理站是驻马店水利局下文成立的，该渔政监督管理站和宿鸭湖水库管理局实行的是两块牌子，一套人马，它成立四年来一直在行使行政公权力，仅罚款就高达几十万元。因此笔者认为，其行为符合公权力要素、名义要素和行为要素，根据行政公权力行为标准，应当认定该机构是在行使行政公权力，该机构具备行政诉讼被告资格。

行政机关委托的组织行使行政公权力时，如果行政机关委托的组织以自己的名义行使行政公权力，那么就以接受委托的组织自身为被告;如果行政机关委托的组织以行政机关的名义行使行政公权力，那么就以行政机关为被告。这是因为，行政机关委托的组织以自己的名义行使行政公权力符合行政公权力行为标准的三要素，根据行政公权力行为标准，该组织具备行政诉讼被告资格;而如果该组织以行政机关的名义行使行政公权力，由于其不符合行政公权力行为标准的名义要素，因此，按照委托原理只能以委托的行政机关为被告。

除上述几种行使行政公权力的组织可以作为行政诉讼被告外，其他可能出现的行使行政公权力的组织也可以作为行政诉讼被告。随着社会的发展，尤其是公共行政的发展，行使行政公权力的组织会不断出现新的类型。因此，行政诉讼被告资格确认标准应当具有一定的开放性和包容性，从便利行政相对人提起行政诉讼和保护其合法权益出发，赋予不属于上述情形的行使行政公权力的组织以行政诉讼被告资格。

3．以船长、机长为被告

根据行政主体标准，个人不能作为行政诉讼被告。那么行政公权力行为标准是否允许个人作为行政诉讼被告呢?行政公权力行为主体不限于行政主体，其范围当然包括组织和个人，但是否就扩展到一切行使行政公权力的个人呢?笔者认为，这不是一个非此即彼的问题，而是一个价值定位问题。也就是说，是以保护权利为最高价值，还是以秩序为最高价值?如果以后者为最高价值，为维护行政的权威性、连续性，势必不允许个人作为行政诉讼被告;如果以前者为最高价值并遵循有损害必有救济的原理，就应当赋予个人行政诉讼被告资格。但是，以保护权利为最高价值并不应当否定秩序的价值，而是应当遵循权利、秩序的价值位阶。在国外，一般都是以组织为行政诉讼被告，只有当没有可以作为被告的组织或组织不适宜作为被告时，才允许个人作为行政诉讼被告。考虑到当前我国政治、经济发展所处的特定阶段和行使行政公权力的人员素质不高、缺乏真正的服务意识的现实，以及“官民”对立的不争事实，规定所有案件都可以以行使行政公权力的个人作为行政诉讼被告并不具有可行性，甚至也不具有充分的必要性。当前，探讨极特殊的情况如涉及到船长和机长能否作为行政诉讼被告才具有实际意义。

我国《海商法》第35条规定:“船长负责船舶的管理和驾驶。船长在其职权范围内发布的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。船长应当采取必要的措施，保护船舶和在船人员、文件、邮件、货物以及其他财产。”《民用航空法》第44条规定:“民用航空器的操作由机长负责，机长应当严格履行职责，保护民用航空器及其所载人员和财产的安全。机长在其职权范围内发布的命令，民用航空器所载人员都应当执行。”可见，在特定情况下，船长和机长都有权行使一定的行政公权力。按照一般的原理，有权力就应该有监督，有损害就应当有救济，如果行政相对人对船长或机长的行政公权力行为不服，应当从保护行政相对人合法权益的目的出发，以诉讼便利为原则，允许以船长或机长作为行政诉讼被告提起行政诉讼。而且船长和机长行使行政公权力也具备行政公权力行为标准的三要素，首先，《海商法》第35条和《民用航空法》第44条规定的“必须执行”和“应当执行”即表明了在权力性质上，船长和机长行使的是行政公权力，而不是平等的民事主体之间的私权利，这具备了行政公权力行为标准的公权力要素;其次，船长和机长是以自己的名义发出命令，这具备了行政公权力行为标准的名义要素;再次，船长和机长实施了行为，这具备了行政公权力行为标准的行为要素。因此，根据行政公权力行为标准，船长和机长具备行政诉讼被告资格。

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［20］沈辉，梁鹏．渔政部门执法4年竟是个“非法机构”［EB/OL］．［2009－07－04］．http:∥www．legaldaily．com．cn/gb/content/2001－05/ 10/content_17383．htm．

To Reconstruct China’s Recognition Rule of Defendant’s Qualification in Administrative Litigation

LI Rong-zhen1，SUN Jiao2
(1．Law School，Hainan University，Haikou 570228，China;2．Hanyang Court，Wuhan 430072，China)

Currently in China，administrative subject is recognized to have defendant’s qualification in administrative litigation．Such rule and operation go against the purpose of administrative litigation，mix up substantive and procedural aspects，narrow down the scope of the right relief，and result in the complication in defendant determination，thus，is necessary to be re-constructed．The recognition of defendant’s qualification should take the behaviors of administrative public power as the rule in administrative litigation．Therefore，all administrative public authorities are taken in the defendant scope of administrative litigation，whether it is an administrative organ or an organization authorized by laws and other administrative public authorities，including captains，aircraft commanders and the like．

administrative litigation;defendant’s qualification;administrative subject;administrative public power

D 925．3

A

1004－1710(2010)06－0064－09

2010－05－29

海南大学2009年度重点科研项目(hd09xm39)

李荣珍(1966－)，女，广西桂林人，海南大学法学院教授，主要从事行政诉讼法、司法制度研究。

［责任编辑:王 怡］