物权法抽象规定公共利益的理由及解决思路

○兰仁迅

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

2007年物权法并未如很多人所愿对公共利益详加界定。物权法颁布实施之后，在实践中，公共利益是征收双方争议的焦点之一。按照学者的一般观点，公共利益是公权界入私权正当性的唯一理由。因此，征收双方在公共利益问题上进行博弈是必然的。传统文化背景下成长的法治观念，公权力大于私权利的社会现实，使得征收双方博弈的结果往往是征收补偿费用变化，但仍无法阻止政府征收。物权法维持宪法对公共利益的抽象规定，像一柄双刃剑，既为征收双方提供了充分的博弈空间，又可能造成公权对私权的过度界入，甚至不当侵害。

一 物权法制定过程中关于是否保持公共利益抽象规定的争论

2004年宪法修正案第20条：“宪法第十条第三款‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。’修改为：‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。’”宪法的修改，第一次引发了宪法与行政法学者对公共利益的拷问：何为公共利益？谁有权认定？通过何种程序认定？“公共利益”成了2004年中国宪法学行政法学年会讨论的绝对热点，2004-2005年各类法学刊物纷纷发表了以“公共利益”为主题的学术研讨论文[注]如杨 寅.公共利益的程序主义考量[J]. 法学, 2004(10). 黄学贤. 公共利益界定的基本要素及应用[J]. 法学, 2004(10). 张武扬.公共利益界定的实践性思考[J]. 法学, 2004(10). 范进学．定义“公共利益”的方法及概念诠释[J].法学论坛, 2005(1)．。

如果说这一波关于“公共利益”的讨论尚集中在公法学界的话，那么，随着物权法制定工作的全面推进，特别是2005年7月10至8月20日《物权法草案》向社会全文公布并征求意见，人大常委会共收到11543件群众意见，其中关于征收、拆迁涉及公共利益问题的有2473件。可以说，《物权法草案》向全社会征求意见期间，公共利益的大争论在全社会掀起高潮。该草案第49条曾规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。”在这两千多件意见中，大部分群众包括很多法学家在内，表达了应当在物权法中明确界定“公共利益”的看法。一些学者认为，倘若对公共利益不加以界定，由“县级以上人民政府”自由掌握，公共利益就可能变成一个大箩筐，可以根据自己的需要任意向里面填充。还有些学者基于违法征收、强制拆迁过程中所产生的一系列社会问题，以及出于对概念法学完美体系的顶礼膜拜，试图抽象和概括出公共利益的共同特征，构建公共利益的精准概念，进而营造出美轮美奂的潘德克吞式概念法学体系。[1]82厘清公共利益的概念，似乎成了学者们必须面对的时代性命题。

但是，全国人大法律委员会在听取各方意见并经过认真调查研究后，时任副主任委员的胡康生就《物权法草案》修改情况作说明时表示：“对这一具有争议的问题，法律委员会经反复研究认为，在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一规定。”[2]制定物权法的重要参与者王利明先生2006年10月21日在《法制日报》发表题为《界定公共利益：物权法不能承受之重》文章，明确反对在物权法中界定公共利益。[3]

公共利益是否应在《物权法》中予以具体界定的争论，随着《物权法》的颁布实施，已尘埃落定。该法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该条仍然维持宪法对公共利益的抽象规定。论战的硝烟随着时间的推移正慢慢消散，但我们对公共利益有关问题的思考不能停止。《物权法》维持公共利益的抽象规定方式合适吗？公共利益难以界定是放弃界定的核心理由吗？放弃界定深层次理由到底是什么？政府征收私产过程中的争议是由于公共利益抽象规定方式造成的吗？征收双方争议的焦点究竟是公共利益，还是征收程序合法性，抑或征收补偿合理性？在我看来，不动产征收双方争议的焦点，犹如农村环境污染双方争议的焦点[注]诚如有些学者深刻地指出环境污染纠纷中，“中国乡村的环境政治显示了不同于城市的逻辑，其核心议题是污染补偿而非环境保护，这是由经济的落后所决定的；老百姓所极力捍卫的是自然环境之外的另一种生态，那就是经济与社会之间的平衡。”熊易寒. 市场“脱嵌”与环境冲突[J]. 读书, 2007 (9): 20.，不在于征收是否以公共利益为目的，而在于征收补偿是否合理。

二 物权法抽象规定公共利益的理由及意义

物权法已经颁布实施，讨论物权法是否应当界定公共利益有意义吗？对制定法的得失在学术上进行探讨，笔者认为，不仅有意义，而且必须。这是一个无须论证问题。物权法维持宪法对公共利益的抽象规定，理由和意义有以下几点：

第一，在认识上，始终有人怀疑公共利益的客观存在。在中国学术语境中，“公共利益”这一概念在政治学、法学以及社会学中使用频率非常高，俨然已成社会科学中的一个基本概念。然而，在西方国家，有人否定公共利益的客观存在，哈耶克就是持此观点的人，他说：“公共利益在某种意义上讲必定是所有私人利益的总和。”公共利益只能定义为一种抽象的秩序，作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标。他认为公共利益是一种社会正义，而“‘社会正义’这个皇帝原来没有穿衣服；这就是说‘社会正义’根本就是一个空洞无物，毫无意义的术语。……即社会正义这个说法本身是毫无意义的，而且使用这种说法的人，如果不是愚昧，那就肯定是在欺骗。……但是必须指出的是，社会正义这个信念在当下所具有的普遍性，与人们在过去普遍相信巫术或点金石的情形一样，都不能证明其目标的实在性。”“尽管对政府权力之正当目的所具有的普遍的、共同的或公共的特性进行强调，其目的显然在于反对政府把权力用于实现特定的利益，但是人们使用的那些不尽相同的术语所具有的含混性，却使他们有可能把几乎任何一种利益都称为普遍利益，而且还有可能使许许多多的人都去为他们丝毫不感兴趣的目的费心费力。共同利益或公益这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念，因此，由统治集团的利益所指向的几乎任何内容，都有可能被塞到这些概念当中去。”[4]2-3哈耶克从论证社会正义概念的虚幻性入手，指出公共利益概念的空洞，所以他使用了“普遍利益”概念。假如公共利益的确是个虚幻的概念， 那么在法律上对一个虚幻的概念是无法界定的。2005年6月，美国联邦高等法院在“凯洛诉新伦敦市案”中，以5：4的微弱多数裁定，新伦敦市政府将征收过来的土地，卖给私人制药公司，该征地行为符合美国宪法所规定的公共使用目的。因为该私人制药公司可以增加当地的就业和税收，因而也体现了公共利益。[5]135-137如果美国联邦高等法院裁定的理由能够成立，公共利益似乎成了一个可以无限缩放口袋，将政府所需要的利益统统往里面装。公共利益是政府征收的借口，是公权力侵入私产的遮羞布。有学者据此认为，我国必须具体界定利益内涵和外延，这样才能防止政府滥用公权力。而笔者观点与此相反，既然公共利益已不能成为公众遮挡政府公权力之箭的挡箭牌，我们为什么不另辟蹊径？笔者认为，只要政府以公共利益为名而进行征收，就必须给予被征收者公正充分的补偿。在法律上，规制政府征收行为的关键在于如何防止政府的价格压制和对被征收者的价格垄断。

第二，在性质上，公共利益在法律上难以界定，诚如王利明先生所言，公共利益在概念上具有宽泛性、内容上具有发展性、内涵上具有不确定性、层次上具有复杂性，因此，在立法层面上《物权法》只能维持宪法对公共利益的抽象规定。[3]张千帆教授认为，“公共利益”是一个见仁见智的问题。他说，危房改造的征收是以“公共利益”为目的，城市的商业开发和经济发展难道就一定不是吗？退耕还林的征地是为了“公共利益”，工业建设的征地就一定不是吗？“公共利益”只不过是所有相关的私人利益之和而已。因而，如果拆迁征地有助于提高当地居民的福利，无论是危房改造还是商业开发，也无论是退耕还林还是工业建设，任何征收都会以独特的方式影响不同人群的权利和义务，也都有可能符合或违反公共利益标准。为了说明界定“公共利益”的难度，他以美国为例：美国联邦宪法第五修正案关于“公用征收条款”规定，如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。在历史上，美国法院也曾试图赋予该条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会是公共利益最可靠的制度保障，议会便相当于一个“公益机器”。最后，他得出了“公共利益”是一个不可能在法律上确定的概念，因而我们不要再在界定 “公共利益”这个问题上浪费时间，应该完善对征收决定的程序(而非实体)控制。[6]

第三，在立法例上，难以找到公共利益的具象规定。从国外立法例看，很难找到给公共利益下定义的立法例，[注]尽管很难，但笔者还是找到了一例，《埃塞俄比亚民法典》第1464条规定了“公共利益的概念”：“(1)征用程序不得仅以获得经济利益为唯一目的而使用；(2)征用程序之使用，得使公众可从为了公共利益建造的工程引起的地价升值中获益。”“不得仅以获得经济利益为唯一目的”是从反面界定公共利益，显然扩张了公共利益的范围。关于公共利益的立法体例主要有三种：(1)抽象规定式。即在相关法律中仅原则性规定征收须具有公共利益目的。这种立法例既不界定公共利益的内涵，也不界定公共利益外延。如美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。实行抽象规定式立法例的国家一般通过两种方式确认公共利益：一种方式是由议会来认定征收是否符合公益目的，如美国；另一种方式是由法院通过判决对公共利益作出诠释。总之，无论以哪种方式，这类国家或地区一般都有较为成熟的私人财产保护制度，往往把公共利益的界定转化为对私人权益的合理保护的制度设置上。(2)列举式。列举式是在法律中详尽列举哪些事项属于公共利益范畴，即从外延上对公共利益进行限定。如日本、韩国、印度、德国、波兰、墨西哥、巴西、我国台湾和香港等。该方式又以列举是否“穷尽”细分为两类：一类为穷尽列举式，如日本，在其土地征用法中“穷尽”地列举出所有可以征收土地的“公益事业”，共计35种。另一类为列举概括并用式，主要做法是在列举的基础上再规定兜底条款。如我国台湾地区，其在土地征用等有关法律中列举出8种可以征收土地的事项，还规定了兜底条款。(3)公共利益范围规定不明，也没有相应的公共利益认定制度和程序。采这种立法例的国家主要是俄罗斯、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯坦等前苏联加盟共和国以及部分东欧国家。是否属于公共利益几乎全由政府决定，如俄罗斯只规定为了“国家或市政的需要”可允许征用土地，政府决定权十分宽泛，不利于私人财产权的保护。

我国除宪法外，还有50多件法律法规涉及“公共利益”：虽然宪法和绝大多数法律法规没有明确界定，但也有少数几部法律对公共利益或公益事业的范围作了列举式规定，并规定了兜底条款：《土地管理法》第54条、《信托法》第60条、《公共事业捐赠法》第3条、《测绘法》第31条等。这些法律规定的公共利益范围不完全一致，已经在一定的程度上造成了人们对公共利益认识上混乱。如果物权法重新界定公共利益，必将加剧公共利益的内涵和外延的混乱。

第四，从国情上，物权法不宜界定公共利益。当前，我国经济社会体制改革日益深入，经济高速发展，这牵涉到公共权力与私人权利之间复杂的互动。公共利益在物权法上如何规定，必须考虑到社会转型的中国时境，妥适地回应社会中各方面的利益诉求。当前中国最大的国情是大力发展社会经济，让全中国人民都富裕起来。如何大力发展经济，让全体人民富裕起来，政府将扮演举足轻重的角色。为了实现这一目标，各级地方政府纷纷出台各种政策以促进经济发展。在经济发展的两大价值目标(效率与公平)中，很多地方政府首选的是效率。因此，政府在征地过程中不愿意花过多的时间纠缠在某政策或项目是否属公共利益问题上。或许，有些地方政府认为，只要是有利于地方经济发展的政策或项目，就应当属于公共利益的范畴。因此，各地政府均让经济开发区、科技园区、旧城改造、城市规划，甚至商品房开发、商业一条街统统披上“公共利益”的外衣。这些项目是否属于公共利益范畴，显然是一个见仁见智的问题。因此，我们必须考虑到我国当前国情和经济发展的实际情况，既不应当在法律上给各地方政府在发展经济的问题上套上“公共利益”的缰绳，制约地方经济和城市发展，也不能让部分人成为经济发展和城市扩张的牺牲品。

民法学者梁慧星、梅夏英先生认为，公共利益是指不特定的社会成员所直接享有的利益。判断“公共利益”有以下六条判断标准：合法合理性、公共受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性和权责统一性。为防止假借公共利益之名，行滥用公共权力之实，可通过立法将属于公共利益用途的项目，在概括规定的基础上再逐一列举规定：国家安全和军事用途；交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；其他由政府兴办以公益为目的之事业等等。[7]然而，笔者认为，我国的基本政治制度、经济制度不同于他国，国情也与其他国家有很大差异，我们无法用西方国家的条件和标准来界定或判断“公共利益”。以交通道路项目为例，绝大多数国家或地区会认定属公共利益用途。然而，我国呢？高速公路的建设及运营，如果按照梅先生给出的标准，根本不是“公共利益”用途。因为国家或政府并没有完全承担起该项职能，而是将高速公路用于商业运营，且将高速公路的运营权交给了企业或公司。“修路、贷款、收费、还贷、利润”是这些高速公路企业或公司的关键词。“此路是我开，此树是我栽，要想过此路，留下买路钱”是我国公路项目的真实写照。商业利益显然是高速公路公司的直接经济目的。但是，笔者仍然坚持认为，交通事业项目仍然属公共利益范畴，原因很简单，就是因为交通是经济发展的动脉。如果以石油、水电工程、供暖等建设用地为例，我们能够得出这些用地用途，完全不是为“公共利益”的结论。因此，用西方国家的标准来衡量我国公共利益的征收征用目的，将直接导致我们得出似是而非的结果和错误的结论。

第五，公共利益的抽象规定，既能够保持经济政策原则性与灵活性的贯彻，又能够让双方当事人充分博弈。哈耶克深刻地指出了某些规则抽象规定的意义：“在大多数特定事实不为人知的世界里具有行动指南的意义”和“有助益于未知的特定目的而具有终极价值的作用”。他还指出了规则抽象规定具有行动指南意义，其原因在于，“在实施大多数行动计划的过程中，我们在很大程度上并不是受有关具体且特定的事实的知识指导，……首先，在社会中所有那些真正具有社会性的东西在某种程度上必定是一般且抽象的；其次，这些一般且抽象的东西只会限制而不会完全支配我们的决策。……社会越大，其成员所拥有的共同知识也就越有可能是相关事物或相关行动所具有的抽象特征；再者，在大社会或开放社会中，人们在思维方面的共同要素也几乎是抽象的。因此，指导大社会或开放社会成员的行动并成为这种社会独特文明的显著特性的东西，并不是对特定事物的依恋，而是对盛行于这种社会中的抽象规则的信奉。”哈耶克还认为，规则抽象规定具有终极价值作用的原因在于，“……这意味着，尽管这些规则最终会有助益于特定的目的，但是，也只有当人们把它们当成终极价值而不是手段——也就是把它们真正当成人人共有的唯一价值且不同于个人特定目的的时候，它们才能够做到这一点。这就是‘目的并不能够证明手段为正当’这项原则的含义之所在。”正当行为规则并不关注如何保护特定利益的问题，反之，对任何特定利益的追求却必须受正当行为规则的制约。这项规则不仅适用于私人的行动，而且也适用于政府在管理或支配那些旨在满足特定目的的公共财产方面所担当的任务。[4]物权法保持对公共利益的抽象规定，有利于政府在执行经济政策时，既保持其原则性，又给予政府充分的灵活性，同时，为征收双方提供了充分的博弈空间。

三 公共利益抽象规定下征收双方利益冲突之解决思路

物权法第42条放弃对公共利益界定，在很多人看来，公共利益的认定将成为一个“烫手的山芋”。这是个法官无法逃避、必须面对的“烫手的山芋”。只要征收单位以“公共利益”为旗帜，而被征收者予以否认，一旦引发诉讼，公共利益争议只能由法院解决。作为司法正义最后一道防线的法院，可以通过以下思路判断政府征收的合法性。这一解决思路由两部分组成：是否通过了正当程序征收他人私产；是否给予被征收人以公平补偿。

第一，征收是否经过正当程序。为了弥补公共利益模糊性、不确定性等缺陷，充分保护私人财产权，物权法规定，征收必须依照法律规定的权限和程序。这是征收的正当程序要求。

征收正当程序包括两个方面：一方面，征收权限来源正当性。依征收原理，征收主体只能是国家，国家征收权只能通过有关政府机关行使。政府机关代表国家行使征收权的权限必须在法律规定范围内。《土地管理法》针对集体土地征收作出了相应规定：征收决定只能由县级以上的地方人民政府作出。征收基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过70公顷的土地，由国务院批准；征收前款以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。由于土地管理法规范和调整的对象是以土地利用为中心的土地管理关系，而我国土地所有权只能由国家或集体享有，因此在该法中只能规定集体所有土地征收问题，无法涉及其他不动产的征收。其他不动产征收是否需要审批，其审批权限如何等问题，在我国目前法律还没有规定。笔者认为，由于房屋、林木等其他不动产权可以私有，所以这些不动产的征收不需要经过相关政府机关的审批，但应当经过产权人的同意，并给予公平合理的补偿。

另一方面是，征收程序的正当性，即政府机关必须按照法律法规规定的程序行使征收权限。依据《土地管理法》相关规定，区分征收的土地是农用地还是城市建设用地，不同的土地要依据不同的程序进行征收。征地基本程序：(1)告知征地情况；(2)确认征地调查结果；(3)组织征地听证；(4)申请审批；(5)公开征地批准事项；(6)支付征地补偿安置费用。即使是在紧急情况下征收土地，也要遵循法定的程序，报请有关机关批准，不能擅自强行征收。 根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(以下简称“决定”)和国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)等相关规范性文件规定，征收过程要保障被征收人和利害关系人必要的知情权、充分的参与权和救济权。这些规范性文件强调：(1)征地依法报批前，当地国土资源部门应以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。(2)被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。(3)被征收人可以依照行政复议法等规定，申请有关行政机关对征收行为进行复议审查。如果不符合法定的征收征用条件和程序，被征收人有权通过行政诉讼程序请求撤销。(4)征收应当给予适当补偿。因为违反征收程序损害被征收人和利害关系人利益的，被征收人和利害关系人也可以基于民事诉讼程序而获得救济。因为征收毕竟是国家强制性的移转他人财产所有权，导致他人财产永久性移转，所以征收过程应当公开、透明，征收的补偿标准也应当公开、公正。

第二，征收单位是否给予被征收人以公正补偿。公平补偿是国家征收时必须承担的一项不可推卸的责任；公平补偿所支付的高昂成本是防止国家滥施征收权的最有效手段。德国《基本法》第14条第3款规定：唯以公共福利为由才能征收财产；征收须依法律或基于法律，而该法律亦规定补偿之种类及限度时，方得进行。德国学者将这一条款称为“串联条款”(Die Junktimklausel)，我国台湾学者陈新民教授取“唇齿相依、唇亡齿寒”之意，称之为“唇齿条款”，形容征收与补偿之间的不可分性。[8]485-487“唇齿条款”的功能在于强调“有征收必有补偿”，以保障人民的私产。除此之外，“唇齿条款”对立法者还具有“警惕功能”。

2004年修改后《宪法》第13条第3款规定，对公民的私有财产实行征收或者征用应给予补偿。该规定对保护公民私产具有十分重要的意义，但没有对补偿的标准作出规定，这确实是一大缺憾。就世界各国或地区的实践做法来看，关于征收补偿标准存在着以下模式：(1)完全补偿标准，即要求对征收者实行全额补偿。遵循“财产权绝对保障”，以“市场经济之交易价值”作为评估标准。(2)适当合理补偿标准，即权衡公益的需要，参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。何为“适当”，大多由法官事后裁定。(3)公平补偿标准，是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则，通常都是按照公平的市价给予补偿。(4)超额补偿标准，即除了给予被征收者物业市场价之外，还加上一笔自置居所津贴，以帮助他们重新购置物业。[注]这种补偿标准为香港特别行政区采用，对被征收人财产权利保护最为充分。香港立法会议员认为，被征收者并不是卖“物业”而是卖“土地发展权”给发展商。发展商将来可能获得的利润非常可观，为使社会上的财富尽可能公平分配，政府应该要求发展商向业权人提供“参与发展”的选择权。林月明. 物权法在城市化进程中的意义：私人不动产物权的保护——从香港城市发展实践的角度[C]∥2008海峡法学论坛——物权法与社会发展论文集, 2008: 120-121.上述各种模式有合理性，但也存在不足：完全补偿实际上是将征收等同于普通的侵权行为，这与征收的性质不符，毕竟征收是对私有财产权的合法侵害。完全补偿包括直接损失和间接损失，这会导致征收征用的成本过高，不能够起到维护公共利益的目的。我国大多数学者主张征收应当采用公平补偿标准，但该标准弹性太大，给予政府在解释补偿标准时以太大的权利，不利于维护公民私产。适当合理补偿的标准比较抽象且过低，操作起来会给征收机关过大的自由裁量权，[9]36这是我国目前许多地方政府在征收时采用的补偿标准，常常不能给被征收人以满意的补偿。2004年11月3日国土资源部发布的“指导意见”，确定了征地补偿标准：应保证被征地农民原有生活水平不降低。补偿须考虑被征收耕地的类型、质量、农民对土地的投入、农产品价格、农用地等级等因素。各地政府可以此作为统领性标准，根据各地的实际情况做出补偿。具体补偿标准由省级国土资源部门要会同有关部门制订，报省级人民政府批准后公布执行。该文件将补偿标准的裁量权的判断权交给了省级政府行政机关。征收过程中，政府既是参与者，又是裁判者。这要求法律严格规定征收补偿标准。

物权法第42条第2、3款就征收补偿问题做了规定：“征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。征收者一方面应当公平、足额地支付补偿费。由于征收对被征收人的生产、生活、居住状况等方面带来广泛影响，而我国各地区发展不平衡，城乡差异大，即使是同一城市的不同地段的地价、生活成本等也是千差万别的，所以，任何一部法律无法给出统一、明确、具体的补偿标准，物权法也不例外，尽管较其他法律法规对征收补偿标准更加细化，但仍不明确。法律唯一能做的就是以“公正”作为平衡公权与私权的尺度，以“合理”作为个人合法权益为公共利益做出牺牲的补偿。[10]48“指导意见”指出：“土地补偿费和安置补助费的统一年产值倍数，应按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则，在法律规定范围内确定；按法定的统一年产值倍数计算的征地补偿安置费用，不能使被征地农民保持原有生活水平，不足以支付因征地而导致无地农民社会保障费用的，经省级人民政府批准应当提高倍数；土地补偿费和安置补助费合计按30倍计算，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴。经依法批准占用基本农田的，征地补偿按当地人民政府公布的最高补偿标准执行。”另一方面，应当足额安排被征地农民的社会保障费用。由于我国城乡二元结构的存在，农村的社会保障体系极不完善，国家财政难以为广大农民提供普遍的社会保障，因此在我国现阶段，土地承包经营权仍然具有相当的社会保障功能。而为农民提供社会保障是国家职能之一，是建设社会主义新农村的重要内容，也是构建和谐社会的必要条件。[9]2006年《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》指出：“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。”

笔者认为，我们不可能短时间内解决“公共利益”抽象规定所带来的种种问题。从长远来看，我们可以借鉴法院处理离婚案件的做法。在1981年的婚姻法中规定，夫妻双方感情破裂，法院可以判决双方离婚，但怎么认定夫妻双方感情确已破裂？在上世纪80年代初的时候，法院 “摸着石头过河”，对离婚案例进行判决。通过多年诉讼实务摸索，找到一些规律后，由最高人民法院在1989年通过司法解释，确定了12种案型作为认定“感情破裂”的标准。然后在2001年通过婚姻法修正案确认五类“感情破裂”的情形。涉及“公共利益”的案件，人民法院也可以通过以后的多年司法实践，摸索出一些案型，通过最高人民法院司法解释，确认公共利益的认定标准或因素，或固定哪些项目是为公共利益，哪些项目不为公共利益。对于不为公共利益的建设项目，不能以政府规划为由，先征收集体土地，后再拍卖给项目开发商。若干年后，再通过修订物权法，或者制定专门的征收法，将这些成熟的案型规定进去。这才是解决公共利益抽象规定遗留下来的问题的根本方法。

参考文献：

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