中日东海海洋争端的进展和现状

2010-04-07龚迎春

中华海洋法学评论 2010年2期

龚迎春

中日东海海洋争端的进展和现状

龚迎春*

中日东海海洋争端包括钓鱼岛及其附属岛屿的主权争议和东海专属经济区和大陆架划界的法律原则争议两个部分。钓鱼岛主权争议的存在是中日东海问题谈判中无法回避的关键问题。日本在海域划界问题上法律立场从中间线改变为200海里距离以及否定钓鱼岛主权争议的存在,是阻碍中日东海能源合作的主要障碍。中日东海海域划界争端解决的途径包括继续进行有诚意的双边谈判,共同开发以及司法解决。但是,司法解决只能基于双方的自愿,并且双方首先需就钓鱼岛主权争议的存在及其在划界中的地位达成一个双方都能接受的安排。

东海钓鱼岛主权争议海域划界争议合作争议海域争端解决

一、概要

本文主要考察中日东海海洋争端的历史背景、现状和未来进展前景。

(一)主要争议

中日东海海洋争端主要有两个方面:钓鱼岛及其附属岛屿(日本称之为尖阁列岛)的领土主权争议,以及海域划界问题。钓鱼岛主权争议一直以来就是中日双方在东海问题谈判中的一个关键因素。如果中日双方能够达成一项协议,不以钓鱼岛主张专属经济区或大陆架权利,把主权争议与海域划界问题区分开来,那么海域划界问题的处理可能会更加顺利,因为双方大多数的冲突和相互不信任主要来自于主权争议。双方争端的解决途径包括采取共同开发、进一步谈判或者司法解决的形式。对于未来中日双方在东海能源开发合作方面而言,2008年双方达成的《原则共识》无疑是一个重大的进步,但是其推动仍然需要具备其他政治条件和相互妥协。如果中日双方甚至在争议海域的范围上都不能达成一致意见,那么就应考虑司法解决途径也可以为争端的最终解决提供另一个选择。

(二)政策意义

1.如果日本坚持中日之间不存在钓鱼岛主权争议这样的不现实的立场,中日东海争议将持续存在,双方围绕钓鱼岛主权的对抗很有可能继续升级。

2.如果中日双方能够达成协议,不将钓鱼岛作为主张专属经济区或大陆架权利的基础,那么主权争议将与海域划界问题区别开来。

3.如果2008年《原则共识》能够得到顺利推进,那么钓鱼岛附近共同开发区的建立将会加速双方合作的进程。

4.中日两国应该对争端解决途径采取灵活的态度。通过进一步富有诚意的谈判或通过司法解决划定双方明确的海域边界,将更有利于中日双方在东海上进行科学研究、环境保护等方面的合作。

二、引言

2008年5月8日,中国国家主席胡锦涛和日本首相福田康夫共同签署了关于全面推进两国战略互惠关系的联合声明。在该联合声明中,两国都认为中日关系是两国最重要的双边关系之一。关于东海问题,两国“保证将共同努力,使东海成为和平、友好、合作之海。”①Joint Statement between the Government of Japan and the Government of the People’s Republic of China on Comprehensive Promotion of a“Mutually Beneficial Relationship Based on Common Strategic Interests”,Ministry of Foreign Affairs of Japan,at http:// www.mofa.go.jp/region/asia-paci/china/joint0805.html.

为了实现上述联合声明中提出的目标,2008年6月18日,两国领导人共同签署了《关于中日东海问题的原则共识》(以下简称《原则共识》),为和平解决中日双方在东海长期存在的领土主张和海域划界问题指明了良好的发展前景。但是《原则共识》本身并不是一份具有操作性的协议,共同开发和合作开发的实现还需要两国政府签署达成一份具体的条约。

但是在2008年6月达成《原则共识》之后,两国进一步签署条约的谈判进程却止步不前,日本政府指责中方违反《原则共识》,在中间线中方一侧单方面开采春晓油气田。同时,中方回应声明春晓油气田位于中国大陆架的自然延伸之上,中方对其资源享有固有的主权权利。近期在该区域还发生了其他一些事件,有观察家认为东海局势变得日趋紧张。2010年5月初,在中日双方争议海域,一艘中国船舶靠近一艘隶属于日本海上保安厅的船舶,要求船上人员停止其在该海域的地质调查。

所有这些争端、冲突和紧张局势似乎表明,尽管达成了《原则共识》,但是双方在东海关键问题上的分歧依然存在,而且可能时常导致中日关系出现波澜。

阻碍双方解决东海问题的主要法律和政治障碍是什么?《原则共识》的前景如何?是否有可能通过如日方近期提出的司法手段来解决海域划界争端?通过对这些问题的解释说明,本文试图提出一些避免冲突的措施,以及达成可能的解决方案的路线图。

三、历史背景:钓鱼岛的主权争议

东海面积480,000平方英里,位于中国大陆以东、台湾岛北面、日本琉球群岛以西以及韩国南面。在这片海域之中,同时存在着钓鱼岛的主权争议,以及中日韩三国之间的大陆架和专属经济区海域划界的争议。

东海海域划界问题涉及三个国家:中国、日本和韩国。日本和韩国在1974年签署了一份关于大陆架共同开发的协议,遭到中国政府的强烈抗议:

中国政府认为,依照大陆架是大陆的自然延伸的原则,东海大陆架如何进行划分应当由中国和其他相关国家通过磋商解决。但是现在日本政府和韩国当局背着中国政府划分出一个所谓的……“共同开发区”……。这是对中国主权的侵犯。①《新华周刊》,1974年2月11日,第27页。

因此,关于东海北部的大陆架划界问题,三个国家需要通过谈判来解决这一问题。

关于钓鱼岛主权争议问题,台湾当局的立场与中国政府没有什么不同,显然,台湾当局的态度也是影响中日钓鱼岛主权争议的一个重要因素。中国政府主张钓鱼岛是台湾岛及其附属岛屿的一部分,而且几个世纪以来钓鱼岛周边海域就是中国渔民,尤其是我国台湾渔民的传统捕鱼场所。②Spokesperson Liu Jianchao’s Comment on Japan’s Forcible Expulsion of Taiwanese Fishermen near the Diaoyu Islands,10 June 2005,at http://www.nyconsulate.prchina.org/ eng/fyrth/t199477.htm.

在探讨中日东海海洋争端的历史背景时,有必要从两条主线进行考察。:钓鱼岛主权争议的历史背景和中日双方关于海域划界问题的谈判过程。

钓鱼岛及其附属岛屿由8个无人居住的小岛组成,其中最大的一个称为钓鱼岛,面积大概只有8公顷,位于台湾东北170公里,日本冲绳以西410公里。尽管这些小岛都无人居住,但是它们具有重要的战略和政治意义。钓鱼岛所有权的主张可以用以支撑对其周边海域及其资源的所有权主张。中日双方都通过引用国际法理论,特别是领土取得的理论,主张历史上即对钓鱼岛拥有主权。

在中日双方关于东海海域划界的谈判过程中,钓鱼岛的主权争议一直以来就是其中的关键因素。对于中方而言,它很难接受日方使用这些争议岛屿作为其主张全部专属经济区和大陆架权利的基点,同时拒绝在东海问题的谈判中讨论钓鱼岛问题。中方对于钓鱼岛领土争议的立场“搁置争议,共同开发”。很明显,在中方提议搁置的“争议”中,不仅包括双方在大陆架和专属经济区划界原则上的法律冲突,而且包括钓鱼岛的主权争议。但是现在日本竟然拒绝承认存在主权争议这一事实。日方这一态度给中日双方在东海共同开发的谈判增添了一层阴影。

钓鱼岛主权争议问题本身也包含两个方面:即具有政治敏感性的主权争议的存在和争议岛礁在海域划界中的作用的法律争议的存在。关于钓鱼岛在中日东海海域划界中的作用,日方倾向于认为它们具有全部效力。这一立场与日方在冲之鸟礁、竹岛(韩国称为独岛)和南鸟岛问题上的主张不一致。①What Is the Problem with the Claim of the South Korea on Dokuto as a Basis for EEZ and Continental Shelf:Interview on ITLOS Judge Park,Choon-Ho,Chosun Online,6 May 2006,at http://www.chosunonline.com/article/20060506000006.另一方面,在中国,普遍的学术观点是作为大洋之中无人居住并且有争议的岛屿,钓鱼岛在中日海域划界中不应有任何效力。②Ji Guoxing,The Diaoyu(Senkaku)Disputes and Prospects for Settlement,Korean Journal of Defense Analysis,vol.6,no.2(Winter 1994),p.306.但是,这种观点并不必然意味着钓鱼岛被认为是《联合国海洋法公约》(以下简称UNCLOS)第121条第3款中规定的“岩礁”。中方的观点应理解为,在中日海域划界中不考虑钓鱼岛在划界中的作用将有利于达成一个合理并且现实的安排。

无论是根据UNCLOS第121条第3款的规定,还是根据中国国内法,即2010年3月生效的《中华人民共和国海岛保护法》的规定,钓鱼岛都被认为是岛屿。

(一)日方的主张

日方在钓鱼岛问题上的态度主要包含以下四点:③The Basic View on the Sovereignty over the Senkaku Islands,Ministry of Foreign Affairs of Japan,at http://www.mofa.go.jp/region/asia-paci/senkaku/senkaku.html.

第一,日方主张钓鱼岛不是通过1895年《马关条约》才割让给日本的。相反,钓鱼岛是作为无主地被日本发现并于1895年并入冲绳县,在此之前日本实地调查了好几次,并且确认并无中国清朝政府统治的标记。

第二,从1895年到1971年,钓鱼岛一直被认为是冲绳县的一部分。在长达75年的时期内,日方的合并和统治并未遭到中方的反对,直到1968年联合国亚洲及远东经济委员会的一份报告中称东海可能蕴藏石油资源,并且于1970年代出现近海石油勘探。

第三,钓鱼岛不包含在日本根据1951年《旧金山和平条约》第2条宣布放弃一切权利、权利名义与要求的地区之中。①第二条b款:日本放弃对台湾、澎湖之所有权利、权利名义和请求权。相反,根据该条约第3条的规定,钓鱼岛是琉球群岛的一部分,接受美国政府管理。②第三条:日本同意美国对北纬29度以南之西南群岛(含琉球群岛与大东诸岛)、孀妇岩南方之南方各岛(含小笠原群岛、西之与火山群岛),和冲之鸟岛以及南鸟岛等地送交联合国之信托统治制度提议。在此提案获得通过之前,美国对上述地区、所属居民与所属海域得拥有实施行政、立法、司法之权利。

第四,1971年日美签署归还琉球群岛的协议,确认了钓鱼岛是日本的领土。③Toshio Okuhara,The Territorial Sovereignty over the Senkaku Islands and Problems on the Surrounding Continental Shelf,Japanese Annual of International Law,vol.15,1971, pp.97-102;Thomas R.Ragland,A Harbinger:The Senkaku Islands,San Diego Law Review,vol.10,May 1973,p p.668-69;J.R.V.Prescott,Maritime Jurisdiction,in Joseph Morgan and Mark J.Valencia ed.,Atlas for Marine Policy in East Asian Seas.Berkeley:University of California Press,1992,pp.31-32.

(二)中方的主张

第一,中方主张中国在14世纪就发现了钓鱼岛,当时国际法规则还尚未出现。之后两百多年中国将这些孤岛作为航标,并于1556年将其纳入中国海防。日本不可能是最早发现钓鱼岛的,因为钓鱼岛早在500多年前就已经被中国发现了。日本是在1895年1月通过秘密的行政措施将钓鱼岛并入冲绳县从而“窃取”了钓鱼岛,当时日本已经意识到自己即将成为1894—1895年中日甲午战争的胜利者。事实上,日本政府在秘密合并的十年前——即1885年就已经很清楚地知道钓鱼岛是属于中国的。④Zhong Yan,China’s Claim to Diaoyu Island Chain Indisputable,Beijing Review 39,No. 45,4-10 November 1996,pp.14-19.

第二,1895年《马关条约》(日本称之为《下关条约》)迫使中国将台湾割让给日本。之后的50年,钓鱼岛连同台湾及其周边岛屿一直都处于日本的殖民统治之下。

第三,按照1943年《开罗宣言》⑤“剥夺日本从1914年第一次世界大战爆发后,在太平洋上夺得或占领的一切岛屿,并使日本强占的中国领土,例如东北地区、台湾和澎湖群岛等归还中国。”和1945年《波茨坦公告》⑥(8)开罗宣言之条件必将实施,而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。的相关条款,日本放弃了钓鱼岛并归还中国。从1945年到1971年,美国行使对钓鱼岛的管理和行政权力。这一事实与日本主张的从1895年到1971年的75年间,钓鱼岛一直位于其不间断的、实际有效控制之下相矛盾。

第四,下面三个文件及其相关条款,即《旧金山和约》第3条,美国政府1953年12月25日颁布的《民政府公告第27号》,①Civil Administration Proclamation No.27,Geographical Boundaries of the Ryukyu Islands,at http://www.niraikanai.wwma.net/pages/archive/caproc27.html以及1971签署的《日美归还琉球群岛协议》是被日方引用以证明钓鱼岛是冲绳的一部分的证据。上述文件声称钓鱼岛包含在琉球群岛的地理范围之内,而当时琉球群岛是由美国行使“全部的行政、立法和司法权力”。

但是,在美国参议院批准《日美归还琉球群岛协议》期间,美国政府特别指出该协议并不对争议岛屿主权的确定构成影响。②Senate Committee on Foreign Relations,Hearings on the Okinawa Reversion Treaty before the Senate Com mittee on Foreign Relations,92nd Congress,1st sess.,1971,p.11.这一态度清楚地体现在《日美归还琉球群岛协议》第1条之中,该条规定“关于琉球群岛和大东诸岛,美国根据《旧金山和约》第3条的规定将所有的权利和利益让渡给日本”,并且“对上述岛屿的领土和居民的全部所有行政、立法和司法权力行使的责任和权力也一并让渡”。③Agreement between Japan and the United States of America Concerning the Ryukyu Islands and the Daito Islands,“The World and Japan”Database Project,Database of Japanese Politics and International Relations,Institute of Oriental Culture,University of Tokyo,at http://www.ioc.u-tokyo.ac.jp/～worldjpn/documents/texts/docs/19710617. T1E.html.

在上述让渡给日本的权利和利益之中,并不包括占有权和处置权,而这是构成主权的根本要素。事实上,按照《旧金山和约》第3条的规定,美国也只是通过该条约获得了施政权,而非主权。

(三)美国对钓鱼岛的施政统治

1953年美国颁布了《琉球美国民政府公告第27号》,将钓鱼岛划入琉球群岛的地理界线之内,美国正式开始对钓鱼岛的管理。④U.S.Congress.Senate Committee on Foreign Relations.Okinawa Reversion Treaty. 92nd Cong.,1st Sess.October 27,28,and 29,1971.Washington,U.S.Govt.Print.Office,1971,p.149,152.在该公告中,美国声明到目前为止美国民政府和琉球群岛政府的地理界线符合1951年9月8日签署的《旧金山和约》中的规定。⑤United States Civil Administration of The Ryukyu Islands,Office of the Deputy Governor APO 719,25 December 1953,Civil Administration Proclamation No.27,Geographical Boundaries of The Ryukyu Islands,at http://www.niraikanai.wwma.net/pages/archive/ caproc27.html但事实上,《旧金山和约》第3条并未提及钓鱼岛,该条规定:

日本同意美国对北纬29度以南之西南群岛(含琉球群岛与大东诸岛)、孀妇岩南方之南方各岛(含小笠原群岛、西之与火山群岛),和冲之鸟岛以及南鸟岛等地送交联合国之信托统治制度提议。在此提案获得通过之前,美国对上述地区、所属居民与所属海域得拥有实施行政、立法、司法之权利。

在签署《归还协议》时,美国国务院的官员曾主张“尽管《旧金山和约》第3条没有直接提及钓鱼岛,但是美国和日本都认为“北纬29度以南之西南群岛”的措辞应包括尖阁列岛在内”。①Larry A.Niksch,Senkaku(Diaoyu)Islands Dispute:The U.S.Legal Relationship and Obligations,CRS Report for Congress,Report 96-798,30 September 1996.从中方的观点来看,这种主张既不不合理,也不可作为依据,因为中国不是上述三项协议的缔约方。问题的关键不在于美国或日本如何解释或理解相关条款,而在于上述协议对中国没有任何约束力,因为国际法的一般原则是“条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利”。②《维也纳条约法公约》,第34条。

四、东海沿岸国家的合作

东海由三个沿岸国家围绕,并通过所谓第一岛链的一些海峡与西太平洋相连。东海的水域部分完全由中国、日本和韩国三个沿岸国的领海和专属经济区构成。

按照UNCLOS第122条的规定,东海是一个半闭海。该条款规定:半封闭海是指“两个或两个以上国家所环绕并由一个狭窄的出口连接到另一个海或洋,或全部或主要由两个或两个以上沿海国的领海和专属经济区构成的海湾、海盆或海域”。③Jim-Hyun Paik,Exploitation of Natural Resources:Potential for Conflicts in Northeast A-sia,in Sam Bateman and Stephen Bates ed.,Calming the Waters:Initiativesfor Asia Pacific Maritime Cooperation.Canberra:Strategic and Defence Studies Centre,Research School of Pacific and Asian Studies,Australian National University,1996.UNCLOS第123条规定了闭海或半闭海沿岸国在四个特定领域的合作:

1.协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发;

2.协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务;

3.协调其科学研究政策,并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案;

4.在适当情形下,邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。

关于东海生物资源管理、养护、勘探和开发方面的合作,中日双方在2000年签署了《中日渔业协定》。然而,为了落实UNCLOS第123条中所规定的合作关系,中日双方需要将该协定与海洋环境的保护和保存及科学研究方面的加强合作联系起来。实际上,双方也曾努力建立一个“在科学研究方面避免冲突的机制”。2001年2月13日,中日双方交换了一个普通照会,提议在东海科学研究方面建立一个相互事先通报机制,①Japan,China Agreement on Maritime Notice System Detailed,BBC Monitoring Asia Pacific-Political,13 February 2001.但是基于至少两点原因该机制未能成功运作。第一,在日方一开始提议建立这一机制时,中方就审慎地认为东海尚未通过协议划进行海域划定。②Mark J.Valencia and Yoshihisa Amae,Regime Building in the East China Sea,Ocean Development&International Law,vol.34,no.2,2003,p.198.2001年关于科学研究的相互事先通报的普通照会并不是条约。中国外交部发言人姜瑜2007年2月8日发表的评论表明,中方并不认为在其专属经济区和大陆架将科学研究的事先通报机制是一项条约义务,但是“相互通报机制是着眼于两国关系大局,为增进双方相互信任而确定的自主措施,并不影响双方关于海洋法诸问题的立场。中方有关船只在钓鱼岛附近海域进行正常的科考活动是行使中方正当的主权权利,与‘事先通报机制’没有关系”。③新华网,中日关于海洋调查活动的相互通报制度旨在增进双方信任,2007年2月8日。http://news.xinhuanet.com/world/2007-02/08/content_5715679.htm第二,事先通报机制的适用范围没有明确规定。上述照会只是简单声明,如果一方的海洋调查船计划进入另一方“关切”的海域,必须至少提前两个月通知另一方。④Mark J.Valencia,The East China Sea Dispute:Context,Claims Issues and Possible Solutions,Asian Perspective,vol.31,no.1,2007,p.128.

但是,中日双方在邀请“其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定”上需要十分谨慎,因为东海的海洋问题和争端基本上都是双边的。韩国也与该海域的大陆架划界和渔业活动有关,但是韩国的主张只涉及有限的范围。UNCLOS第123条毕竟只是规定了一项鼓励闭海或半闭海沿岸国“努力”(an obligation to endeavor)进行地区性或者双边合作的义务。

五、东海的重叠主张和1982年《联合国海洋法公约》

(一)日本关于海洋边界的主张:从中间线到200海里

日本于1996年6月20日批准了UNCLOS。日本在其国内法中,关于海域界限的主张主要有:采用直线基线作为领海基线;主张12海里的领海,但宗谷、津轻、大隅、对马和朝鲜海峡保持3海里领海宽度;主张从直线基线量起向海方向200海里专属经济区;以钓鱼岛为基点主张全部专属经济区和大陆架权利。①Mark J.Valencia,The East China Sea Dispute:Context,Claims Issues and Possible Solutions,Asian Perspective,vol.31,no.1,2007,p.142.

从1970年代开始,日方在东海海域划界问题上采取广为人知的“中间线原则”。日本政府坚持其单方面划定的中间线应当成为划分中日双方东海专属经济区和大陆架的分界线。中间线西侧海域因此在国际上被广泛视为无争议地区。同时,中方从未承认日方单方面划定的中间线对其有法律上的约束力,因为中日双方并未签署关于专属经济区划界的协议,而按照UNCLOS第74条的规定:“……国家间专属经济区的界限,应在国际法的基础上以协议划定。”但是,为了避免紧张局势,从1970年代开始,中方即将其海域勘探和开发天然气和石油资源的活动限于无争议的中间线中国一侧海域。②Mark J.Valencia and Yoshihisa Amae,Regime Building in the East China Sea,Ocean Development&International Law,vol.34,no.2,2003,p.191.2004年6月,日方第一次对中国在春晓油气田的活动提出抗议,而中方已经在这片无争议海域勘探了大约30年,日方声称“中方的开采可能会对中间线日方一侧的资源产生虹吸效应”,并且日方开始主张春晓油气田和其他中方的油气田同样也处于争议海域。③Kosuke Takahashi,Gas and oil rivalry in the East China Sea,Asia Times,27 July 2004.

(二)中方的主张:绝对不妥协的自然延伸的立场?

中国于1996年6月7日批准了UNCLOS。1998年6月26日,中国通过了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》,主张200海里专属经济区。关于大陆架的宽度,该法第2条规定如下:

中华人民共和国的大陆架,为中华人民共和国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土;如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边外缘的距离不足二百海里,则扩展至二百海里。

按照中方的主张,东海的“大陆边外缘”位于何处?中国官方在2009年5月11日阐明了在这一问题上的态度,当时中方向联合国大陆架界限委员会(CLCS)提交了对其大陆架外部界限的初步调查结果。在提交的报告中,中方主张200海里以外的大陆架延伸至冲绳海槽西侧大陆坡。④Foreign Ministry Spokesperson Ma Zhaoxu’s Remarks on China’s Submission of Preliminary Information Indicative of the Outer Limits of the Continental Shelf Beyond 200 Nautical Miles,at http://www.fmprc.gov.cn/eng/xwfw/s2510/t562208.htm,May 13, 2009;Preliminary Information on the Outer Limits of the Continental Shelf Beyond 200 Nautical Miles of the People’s Republic of China.但是中方在大陆架宽度上的主张并非绝对不可妥协。正如1998年《专属经济区与大陆架法》第2条中所规定的那样,中方在提交的报告中再次提到,中国将“通过和平谈判,与海岸相邻或者相向国家,在国际法的基础上按照公平原则以协议划定大陆架的界限”。

在1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》中,中方提出了下列主张:连接大陆海岸和最外围海岛上的各基点的直线组成直线基线;从这些基线和包括钓鱼岛在内的海岛量起向海延伸12海里为领海;领海以外邻接领海向海延伸12海里为毗连区;对钓鱼岛的主权等。①Mark J.Valencia,The East China Sea Dispute:Context,Claims Issues and Possible Solutions,Asian Perspective,vol.31,no.1,2007,p.139.

中方从未接受日方以中间线作为大陆架和专属经济区划界谈判的初步界线,因为中间线是日方以钓鱼岛为基点单方面划定的。中方反对日方的中间线,不仅因为中方不认为等距离方法已经发展成为海洋划界中的习惯国际法规则,还因为中间线本身的划定并未与中方进行协商。

六、目前在东海已经取得的积极进展

尽管存在主权和划界原则的争议,但是中日海洋争端仍然有了一些积极的进展。双方的政治上和外交上的努力表明,中日双方愿意在国际法的基础上和平解决海洋划界争端。按照UNCLOS第74条和第84条的规定:

专属经济区和大陆架的界限,应在国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决。有关各国应基于谅解和合作精神,尽一切努力作出实际性的临时安排,并在此过渡期间内,不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨碍最后界限的划定。

2000年生效的《中日渔业协定》即为两国在专属经济区生物资源方面签署的第一份特定的有法律约束力的临时性安排。②David Rosenberg,China,neighbors progress in fishery agreements,Asia Times,19 August 2005,at http://www.atimes.com/atimes/China/GH19Ad02.html.另一个积极进展是2008年6月18日达成的《原则共识》。经过三年多艰苦谈判之后,中日双方在东海问题上达成的《原则共识》目前只是体现两国的政治互信,共同开发的具体安排还需要双方达成一份具有法律约束力的双边条约。此外,日本法人根据中国法律参与春晓油气田的合作开发也需要两国先缔结换文,并履行两国各自的国内手续。但是,对《原则共识》的不同解释和其他一些消极因素使得之后的磋商进程并不是十分顺利。

(一)新的《中日渔业协定》

中日双方在渔业关系上的合作始于1955年,当时两国尚未建立外交关系。1955年、1963年和1965年,中日双方达成了三项渔业协定,但都是民间性质的非政府间协定。①Park Hee Kwon ed.,The Law of the Sea and Northeast Asia:A Challenge for Cooperation,The Hague:Kluwer Law International,2000,p.51.1972年两国外交关系正常化之后,1975年两国达成一项政府间渔业条约,于1975年8月15日生效,该条约一直指导两国在东海和黄海上的渔业关系,直到2000年7月1日新的《中日渔业协定》生效。

新渔业协定的适用范围是中日两国在东海的专属经济区内。在北纬27度和北纬34度40分之间、以及两国各自领海基线量起向海52海里的范围内,适用沿岸国管辖原则,因为这是两国之间无争议的海域。按照UNCLOS第62条的规定:

沿海国应决定其捕捞专属经济区内生物资源的能力。沿海国在没有能力捕捞全部可捕量的情形下,应通过协定或其他安排,并根据第4款所指的条款、条件、法律和规章,准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分,特别顾及第六十九和第七十条的规定,尤其是关于其中所提到的发展中国家的部分。

UNCLOS第123条也规定了半闭海沿岸国之间应“尽力”协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发。该协定规定,缔约各方考虑到本国专属经济区生物资源状况、本国捕捞能力、传统渔业活动及其他相关因素,每年决定在本国专属经济区的缔约另一方国民及渔船的渔获配额、作业区域及其他作业条件。②《中日渔业协定》第2条,第3条。该协定还规定,缔约各方确保缔约另一方的国民及渔船遵守本国养护措施,可根据国际法在本国专属经济区采取必要措施。③《中日渔业协定》第5条。

鉴于专属经济区的边界尚未划定,该协定建立了三类渔区。三个渔区分别适用不同制度和管辖权。第一块渔区称为中间水域,位于北纬30度40分以北、东经124度45分至东经127度30分之间,在中间水域,中日双方的渔船不需要对方许可就可以进行捕鱼活动。中间水域内适用船旗国管辖。

第二块渔区称为暂定措施水域,南北位于北纬27度和北纬34度40分之间、东西位于从两国领海基线起各自向海52海里线之间的海域。在暂定措施水域,生物资源的管理适用船旗国管辖,但是在一定范围内,缔约各方根据中日渔业联合委员会的决定,通过采取适当的养护及捕获量的管理措施,实施共同的管理和执行措施。在暂定措施水域,如果缔约一方发现缔约另一方国民及渔船违反操作规则和规定时,可就该事实提醒该国民及渔船注意,并将有关事实及情况通报缔约另一方。缔约另一方应采取必要措施并将处理的结果通报该方。①《中日渔业协定》第7条第2款和第3款。

第三块渔业区位于北纬27度以南和东经125度30分以西海域。考虑到钓鱼岛和台湾位于这片海域之中,协定不适用于该海域,在该海域维持原有的捕鱼制度。

2000年《中日渔业协定》是两国在东海专属经济区生物资源利用和保护方面的一个临时性安排。与管辖权有关的条款只涉及渔业活动和悬挂中日两国国旗的渔船。该协定不涉及在渔区内对第三国的管辖权的归属问题、海洋环境的保护和保全及其他事项的管辖,如非生物资源的勘探和开发、海洋科学研究和人工岛屿、设施和结构的建造和使用等。因此,在上述渔区中,管辖权的潜在冲突依然存在,并可能会引发紧张和对抗。

(二)2008年中日《原则共识》

2008年6月18日,胡锦涛主席和福田康夫首相共同签署《关于中日东海问题的原则共识》,希望将东海变为“和平、友好、合作之海”。②China,Japan Reach Principled Consensus on East China Sea Issue,Xinhua News,19 June 2008,at http://www.china.org.cn/international/weekly_review/2008-06/19/content_ 15863263.htm.中日双方一致同意“在实现划界前的过渡期间,在不损害双方法律立场的情况下进行合作”。《原则共识》包括以下三个部分:第一,关于中日在东海的合作;第二,中日关于东海共同开发的谅解;第三,关于日本法人依照中国法律参加春晓油气田开发的谅解。

共同开发的过程有许多步骤。首先,本着互惠原则,双方为确定共同开发的有关事项需要进行相互磋商。其次,根据该协议中规定的条件,双方在共同开发区块中进行联合勘探。第三,双方在指定区块中选择地点进行共同开发。因此,共同开发的先决条件是双边协议的达成。

关于春晓油气田的开发,《原则共识》规定如下:

中国企业欢迎日本法人依照中国对外合作开采海洋石油资源的有关法律,参加对春晓现有油气田的开发。

因此,如果有日本法人有兴趣参加春晓油气田的开发,那么它们需要与中国企业进行磋商。如此看来,第一步应该是两个企业之间的商业会谈。另一方面,这种商业会谈及其会谈结果同时也需要两国政府的批准,并且为此目的,两国政府应努力早日换文缔结协议,并各自履行必要的国内手续。无论如何,关于春晓油气田的“国内程序”含义上还存在一些模糊的地方。有人认为启动商业会谈本身就需要符合“国内程序”的要求,因而两国政府应先进行磋商。

七、目前在东海存在的消极进展

(一)东海管辖权主张的竞争

在大陆架和专属经济区主张重叠的争议海域,资源的共同开发有利于缓和各方相冲突的主张引发的紧张局势。但是,争议海域内的共同开发毕竟只是最终划界前过渡时期内的临时性安排。共同开发的协议主要是就相关资源的使用和分配作出安排,而沿岸国的其他主权权利和管辖权的归属仍处于模糊和不确定的状态。因此,任何一方在争议海域行使主权权利或管辖权,争端国之间发生冲突的潜在可能性就会一直存在。

例如,在2000年生效的《中日渔业协定》中,下列主权权利和管辖权并未被提及:沿海国利用海水、海流和风力生产能源的主权权利;人工岛屿、设施和结构的建造和使用的管辖权;海洋科学研究;以及海洋环境的保护和保全。

相同的情况将会发生在2008年《原则共识》建立的共同开发中,如果未来双边协议中没有涵盖管辖权问题的特定条款。

另一个例子是由钓鱼岛主权争议引发的管辖权冲突的情况。①Japan Protests Chinese Survey Ships,Asian Surveying and Mapping,18 December 2008, at http://www.asmmag.com/20081218308/japan-protests-chinese-survey-ships. html.2008年12月8日,两艘隶属于中国海监的巡逻船在钓鱼岛周边的领海海域巡逻了大约9个小时。日本政府提出抗议,但是中国政府驳斥了日本的抗议,指出巡逻船是“在中国管辖海域内执行日常巡逻任务。”外交部发言人发表声明表示:“钓鱼岛及其周边岛屿自古以来就是中国不可分割的领土。中国海监船只的行动是完全合法及无可争议的。”②Foreign Ministry Spokesperson Liu Jianchao’s Regular Press Conference on 9 December 2008,Permanent Mission of the People’s Republic of China to the UN website,at http:// www.china-un.org/eng/fyrth/t525645.htm.这是中方首次派遣巡逻船只前往钓鱼岛的领海,但是日本政府则倾向于通过强调这两艘巡逻船是同以往一样的调查船,来降低此次巡航的影响和意义。

未来中日双方就共同开发问题进行协商时,钓鱼岛仍将是重要因素,因为这些岛屿不可能不涉及到共同开发区的选址和最终划界。据日本《产经新闻》报道,2006年5月6—7日在北京举行的第四轮中日东海问题磋商中,中方曾建议将钓鱼岛纳入共同开发区中。但是日方拒绝了这项建议。而《原则共识》中规定“双方同意,为尽早实现在东海其他海域的共同开发继续磋商”,①China,Japan reach principled consensus on East China Sea issue,China.com,19 June 2008,at http://english.china.com/zh_cn/news/china/11020307/20080619/14917421. html.因此中方在未来磋商中可能会再次提出此项建议。

(二)外大陆架权利主张的冲突

2009年5月11日,中国向联合国秘书长提交了“东海部分海域200海里外大陆架外部界限的初步信息”。此项主张基于自然延伸原则,该原则是根据1982年UNCLOS第76条的规定中国主张其大陆架的法律基础。另一方面,中国政府一直主张“将与海上邻国在公平原则下通过和平谈判来解决海域划界问题”,这表明了大陆架延伸至冲绳海槽边缘的主张并不是最终的和决定性的。②China to Delimitate Maritime Boundary through Peaceful Negotiations:Foreign Ministry Spokesman,Xinhua News,12 May 2009,at http://www.gov.cn/misc/2009-05/12/ content_1311390.htm.中国有意与日本谈判并调整自己的主张。提交初步信息的作用在于重申中国在大陆架划界上的法律立场。联合国大陆架界限委员会将不会讨论中国提交的信息,因为此次提交的只是初步信息,而且中日两国在东海还存在领土和划界争端。

日方在大陆架和专属经济区上的主张是基于等距离原则,这与中方在大陆架上的法律主张相冲突。不过,日方近几年似乎改变了其在大陆架和专属经济区上的基本法律立场,强调其根据1982年UNCLOS第76条,具有在东海主张拥有200海里大陆架和专属经济区的潜在权利。原本位于日方划定的中间线中方一侧的春晓、天外天和断桥油气田因为日方立场的改变而变成位于“争议海域”之中。基于这一新的法律立场,一些日本学者甚至主张整个东海都是争议海域。③Shinya Murase,The Legal Issues of the Delimitation of the Continental Shelf between Japan and China,Kokusai Mondai,no.365,p.2.日方的新主张打破了争议海域位于日方主张的中间线与中方主张的冲绳海槽之间的这一潜在共识。中日双方东海上的争议海域到底在哪里?这将是近期谈判中面临的第一个问题。

(三)对日方将冲之鸟礁作为申请大面积管辖海域的主张的反对

2009年9月15日,中方重申了对日方2008年11月向联合国大陆架界限委员会提交的申请的坚决反对,在这份申请中,日方要求大陆架界限委员会承认其基于冲之鸟礁划定的大陆架。联合国大陆架界限委员会的一个小组开始对日方提交的申请进行审核,中方对此提出反对。中国外交部发言人姜瑜一个新闻发布会上说:“中国在这一问题上的立场是坚定不移的,并且我们希望联合国大陆架界限委员会能够妥善地处理这个问题。”

在冲之鸟礁问题上,中日双方的争议在于这个小型环礁的法律地位和对1982年UNCLOS第121条的解释。根据UNCLOS第121条第3款的规定,不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。冲之鸟礁问题是关于UNCLOS第121条解释的法律问题。这个争议并不仅仅涉及中日两国;相反,它还涉及周边其他沿海国对200海里外大陆架的主张以及UNCLOS缔约国在该海域本应享有公海和国际海底区域制度下的利益和权利。冲之鸟礁问题并不与东海共同开发与合作问题直接相关,但是如果日本的主张得以实现,那么中国的海洋权益,包括UNCLOS第87条规定的公海自由和在国际海底区域的活动等都将受到影响。在这个意义上说,冲之鸟礁问题是影响东海共同开发谈判进程的另外一个不利因素。

除了上述在东海存在的近期的消极进展之外、钓鱼岛主权争议的存在、以及对海域划界中钓鱼岛的地位缺乏共识之外,还存在一些其他法律和政治上的障碍,可能阻碍东海能源的共同开发和合作。

中日双方未能就春晓油气田的法律地位达成共识引发了新的紧张。2010年1月17日,日本外务大臣冈田克也会见中国外交部长杨洁篪时表示,如果中国在争议油气开发项目上违反2008年的协议,那么日本将“采取某种行动”。冈田外相表示日方将在同一海域进行自主开发,对此,中国外长杨洁篪部长表示了强烈的反对。①Okada Warns China on Gas-Drilling Pact,Japan Times,18 January 2010,at http:// www.japantimes.co.jp/cgi-bin/nn20100118a2.html.日方提到的“争议油气开发项目”很明显是指春晓和天外天油气田。根据《原则共识》的规定,日本法人要依照中国法律才能参加春晓油气田开发。对春晓油气田法律地位的相反观点来源于对东海争议海域的范围缺乏一致的共识。日方过去经常主张日方中间线应该是海域划界线。但是,如上所述,日方改变了它的态度,在海域划界规则上将众所周知的中间线立场转变成200海里距离标准。然而,2001年底发生的一件突发事件表明,至少在当时,日方并不认为中间线西侧海域是争议海域。日方对这一事件的报道如下:

2001年12月21日,东京紧急出动20艘巡逻船和14架飞机对一艘在日本专属经济区内航行的嫌疑朝鲜间谍船实施紧追。这艘嫌疑船只看上去没有装载任何渔具,无视日本不断发出的停船命令。据日本海上保安厅官员反映,其巡逻船用20mm机枪发射了13发子弹以示警告。12月22日晚,在遭到一艘进行迂回夹击的海上保安厅船只射击后,嫌疑船只船尾着火,遭到四艘日本船只包围90分钟后,嫌疑船只被迫停船。在受到牵制后,嫌疑船只上的船员用冲锋枪对巡逻船进行回击,并打伤两名海上保安厅人员。当地时间22:13,嫌疑船只在中国专属经济区大约90米(297英尺)深的海域突然沉没。①Japan Maritime Self Defence Force,GlobalSecurity.org,at http://www.globalsecurity. org/military/world/japan/jmsdf.htm.

嫌疑船只沉没的地点位于中间线西侧。日本政府在谈判取得中国政府同意后,用了几个月时间打捞沉船,并支付超过一亿日元来补偿中方,因为日方实施打捞作业的区域位于中方专属经济区内。中方主张日方在该海域内的行动影响到了中方对生物资源实施主权权利以及对海洋环境保护的管辖权。这一事件的解决表明日方并不认为中间线西侧海域是日本的专属经济区和大陆架。中日大陆架重叠部分应该是位于日方主张的中间线和中方主张的冲绳海槽之间的海床。

八、一些建议

中日双方在海洋能源上的合作似乎进入了一个困境。但是先前在避免争端的制度建设的努力,以及2010年5月温家宝总理访问日本后的一些积极信号表明,尽管仍然存在挑战,但是解决东海问题,特别是海域划界问题的机会也有所增加。在温家宝总理与日本首相鸠山由纪夫会谈中,两位领导人同意重建两国总理热线,正式启动落实东海问题原则共识的政府间换文谈判,加快建立两国防卫部门海上联络机制,并尽快商签海上搜救协定。②Highlights of Chinese Premier’s Tour in Japan,China Daily,1 June 2010,at http:// www.chinadaily.com.cn/china/2010wentour/2010-06/01/content_9917026.htm.

2008年中日《原则共识》的达成是未来进行海洋能源开发合作的重要步骤,但它也仅仅是第一步。春晓油气田的共同开发和合作开发需要就细节内容进一步进行谈判。换句话说,《原则共识》只是为未来谈判确定了纲领。为了推动合作进程,还需要一些必要条件和互相让步。

第一,为了增加互信和避免不信任,两国需要继续交换意见,不论是官方的还是非官方的。依照《原则共识》中日双方没有承诺进行成功谈判的法律义务,但是根据UNCLOS第283条第2款,交换意见是缔约国的一项义务:

如果解决这种争端的程序已经终止,而争端仍未得到解决,或如已达成解决办法,而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时,争端各方也应迅速着手交换意见。

因此,不管在法律立场上存在多少困难和冲突,作为UNCLOS的缔约国,中日两国都有义务在海洋争端上保持交换意见。

第二,中日两国在争议领土——钓鱼岛问题上达成协议。国际法学者建议,中日两国应达成协议不使用钓鱼岛作为主张专属经济区或大陆架的基点。这样,海域划界问题就能够与主权问题区分开来。①Mark J.Valencia,The East China Sea Dispute:Context,Claims Issues and Possible Solutions,Asian Perspective,vol.31,no.1,2007,p.158;季国兴著:《中国的海洋安全和海域管辖》,上海:上海人民出版社2009年9月版,第295页。

第三,如果《原则共识》能够顺利推动,那么钓鱼岛附近共同开发区的建立就能加快合作的进程。中方在第四轮中日东海问题磋商中提出此项建议,但是遭到日方的拒绝。②Kung-wing Au,The East China Sea Issue:Japan-China Talks for Oil and Gas,East Asia, vol.25,no.3,September 2008,pp.223-241.根据2008年《原则共识》的规定:“双方同意为尽早实现在东海其他海域的共同开发继续磋商。”2008年《原则共识》中没有直接提到钓鱼岛问题,但是这并不意味着它与中日东海海洋争端无关。相反,钓鱼岛问题是争端中最重要的部分。中方一直尝试“搁置争议,共同开发”,但不是“建立存在被忽视的主权争议的共同开发区”。不论是通过共同开发的方式还是司法解决的途径,中日双方需要做出一些安排来解决主权争议,因为这是东海划界问题得以顺利解决的基础,甚至是前提条件。

第四,中日两国需要考虑通过国际司法解决的途径来处理海域划界争议的可能性。2010年2月22日,日本内阁官房长官平野博文在东京告诉记者们,日本可能将与中国在东海油气田开发上的争议提交给一个国际海洋法庭,声称“如果协议未被遵守,我们自然可能考虑采取适当的行动……我们将与中方就能做什么特定的事情进行谈判。”③Takashi Hirokawa and Sachiko Sakamaki,Japan May Take China to Tribunal over East China Sea Gas Field,Bloomberg,21 February 2010,at http://www.bloomberg.com/ apps/news?pid=newsarchive&sid=aoj EN5z UTRGU.但是,日方不能将中方“提交”给任何的法庭或仲裁庭,除非中方也有相同的想法,因为中方已经依据UNCLOS第298条(适用第二节的任择性例外)的规定提交了书面声明:

对于《公约》第298条第1款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端),中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。①International Tribunal for the Law of the Sea(TLOS),Declaration of States Parties Relating to Settlement of Disputes in Accordance with Article 298(Optional Exceptions to the Applicability of Part XV,Section 2,of the Convention,at http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/basic_texts/298_declarations_June_2011_english.pdf.

因此,日方不能将中方起诉到任何国际法庭或者提请国际仲裁庭仲裁(即国际法院、国际海洋法法庭或者某一仲裁庭),也不能单方面将东海争端提交法庭,除非中方撤销上述声明,或者两国达成协议同意提交。②第298条第2款规定:“根据第1款作出声明的缔约国,可随时撤回声明,或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。”这主要是因为UNCLOS第299条规定:“……以一项按照第298条发表的声明予以除外,不依第二节所规定的解决争端程序处理的争端,只有经争端各方协议,才可提交这种程序。”

中方并未直接回应日方的这项建议。日方是否准备将东海的所有问题,包括钓鱼岛主权争议在内都通过司法程序解决?或者日方是否只是打算将海域划界问题与主权争议区分开?无论是哪一种,此种建议都可能为当前的困境局面提供一个出路,但是首先要两国在钓鱼岛问题上能够达成双方都能接受的安排。

从历史上看,中国一直避免通过国际法院系统来解决争端。这种态度在以前中国被其他国家孤立的时候可以理解。但是现在形势已经完全改变了,因为现在中国已经熟悉了外部世界,并且在国际法院、国际海洋法法庭和国际常设仲裁法院都有中国籍法官。而且,东海海域划界问题不像南海争端,后者涉及六方的重叠主张太过复杂,很难通过司法程序加以解决。如果中日两国不能在争议海域的范围或者共同开发和合作开发之间的区别问题上达成共识,那么坚持共同开发模式似乎也缺乏充分的理由。东海上清楚划定的海域分界线将更有助于中日双方在科学研究、环境保护和其他领域的合作。渔业区中针对第三国船舶的违法捕鱼或其他违法活动的潜在的管辖权冲突问题也自然得以解决。显然,中日双方需要通过新的途径解决两国之间的法律争端。