海峡两岸保护水下文化遗产的法律基础——比较大陆的现行法制与台湾的立法草案

赵亚娟

海峡两岸保护水下文化遗产的法律基础
——比较大陆的现行法制与台湾的立法草案

赵亚娟*

联合国教科文组织通过的《水下文化遗产保护公约》已经于2009年生效。作为文明古国之一,中国的水域内有非常丰富的水下文化遗产资源,但是这些资源正面临严重威胁甚至已经受到严重破坏,因此加强水下文化遗产保护已经非常必要。本文通过对大陆现行立法和台湾立法草案之间的比较研究,为两岸水下文化遗产提供了若干思路。

中国大陆 台湾 水下文化遗产保护 法律 比较研究

水下文化遗产指上百年来沉没于水下的人类生存遗迹,比如沉船、沉物、陷落水下的先民们的居住遗址等。①《保护水下文化遗产公约》第1条将“水下文化遗产”界定为“至少100年来,周期性地或连续地,部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹,比如:(i遗址、建筑、房屋、人工制品(artifacts)和人类遗骸,及其有考古价值的环境和自然环境; (ii)船舶、飞行器、其他运输工具或其任何部分,所载货物或其他物品,及其有考古价值的环境和自然环境;(iii)具有史前意义的物品……”水下文化遗产保护是近年来国际社会关注的一个热点问题,联合国教科文组织专门通过了《保护水下文化遗产公约》以期加强对水下文化遗产的保护。②该公约已经于2009年1月2日生效,目前已有意大利等37个国家批准或加入了公约。参见http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=13520&language=E&order=alpha, 2011年7月2日访问。虽然这只是一个框架性公约,但已为全球水域内的水下文化遗产建立了一套较为明确、有效的保护制度,指明了未来国际法的发展方向。有关对公约的评析可见傅崐成:《联合国教科文组织〈保护水下文化遗产公约〉评析》,载傅崐成著:《海洋法专题研究》,厦门大学出版社2004年版。See also Kuen-chen FU,Some Comments on the UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage—A Chinese Perspective,in International Journal of Marine and Coastal Law,vol.18,No.1,2003.中国水域内有着十分丰富的水下文化遗产资源,但非法发掘活动使这些宝贵遗产面临着严重威胁,有些已经遭到了严重破坏。此外,一些合法活动,比如港口疏浚、填海造田工程等也会在无意中对遗产造成不利影响甚至是严重破坏。本文通过对两岸相关立法进行比较研究,试图为加强

一、大陆地区的相关立法

大陆立法采用的是“文物”的措辞,有关立法主要是《文物保护法》和《水下文物保护管理条例》。

(一)《文物保护法》

2002年修订后的《文物保护法》,界定了受法律保护之文物的范围,并明确规定“境内地下、内水和领海中遗存的一切文物”,均“属于国家所有”。①《文物保护法》第2和5条。虽然相关立法没有界定“文物”的内涵,但根据《文物保护法》,文物分为可移动文物和不可移动文物两大类:前者包括历史上各时代的艺术品、工艺美术品、手稿、图书资料、代表性实物等,后者包括具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址②“古文化遗址”指古人的建筑废墟及对自然环境改造利用后的遗留痕迹,主要包括古代的城堡、宫殿、村落、居室、作坊、寺庙遗址。此外还包括当时的矿穴、采石坑、窑穴、仓库、水区、水井、窑址等经济性建筑遗存;和壕沟、栅栏、围墙、边塞烽燧、长城、界壕等防御性设施遗存。范敬宜,张春生,徐玉麟,单霁翔著:《文物保护法律指南》,中国城市出版社2003年版,第111页。、古墓葬、古建筑、③“古建筑”指保存至今的古代各时期的房屋、桥梁、水坝、隧道等建筑物。同上。石窟寺、石刻、壁画,具有纪念、教育意义或史料价值的近现代重要史迹和代表性建筑等;具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。④《文物保护法》第2～3条。不可移动文物可以分为文物保护单位——经政府核定公布的单个或群体的不可整体移动的文物,和尚未核定公布为文物保护单位的一般不可移动文物。⑤《文物保护法》第13条。实践中公布的全国重点文物保护单位按其性质分为革命遗址和历史纪念建筑物、石窟寺、古建筑及其历史纪念建筑物、古遗址、古墓葬、石刻、近现代重要史迹及代表性建筑和其他。参见范敬宜,张春生,徐玉麟,单霁翔著:《文物保护法律指南》,中国城市出版社2003年版,第116页。水下文物属于不可移动文物。⑥对于陷落水下的古人类居住遗址,可以归入“古文化遗址”;但对于沉船沉物,似乎难以简单归入上述八类。在将水下文物按照文物保护单位加以保护时可以归入“其他”类别。这也合乎《水下文物保护管理条例》第5条的规定。

同时,根据该法,国家文物局主管全国文物保护工作;地方县级以上人民政府负责本行政区内的文物保护工作,其文物保护工作部门对文物保护实施监督管理。其他有关部门,比如公安、工商行政管理部门、海关等,也在职责范围内管理和监督文物保护工作。①《文物保护法》第8条。

(二)《水下文物保护管理条例》

1989年颁布的《水下文物保护管理条例》(下称“《条例》”)就水下文物的范围、相关主管机构、水下文物的考古勘探和发掘活动等作了规定,为水下文物保护规定了一套较为详细的法律机制。②参见傅崐成:《联合国教科文组织〈保护水下文化遗产公约〉评析》,载傅崐成著:《海洋法专题研究》,厦门大学出版社2004年版,第2页。

1.权利主张和范围

《条例》根据起源国和文物所在水域的性质,规定了不同的所有权和管辖权。

依其规定,中国内水、领海内的一切水下遗存、领海以外其他管辖水域内(即毗连区、专属经济区和大陆架)起源于中国和起源国不明的水下遗存,都属于国家所有,国家对其行使管辖权;对于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物,国家享有辨认器物物主的权利。③《水下文物保护管理条例》第2～3条。

应指出,虽然《条例》对水下文物的管辖权和所有权主张逾越了《文物保护法》的规定,但却是比较合理、克制的。不过,《条例》没有对中国管辖海域内遗存的享有豁免权的外国国家船舶和飞机做出特殊规定,当这些遗产的登记注册地国提出所有权主张或豁免主张时,就会和中国的主张相冲突。此外,“保留辨认器物物主的权利”之措辞有失含混。即使中国不是器物物主,只要和文物具有历史、考古或文化联系,也可依法享有优先权。④《联合国海洋法公约》第149条。

表一 《水下文物保护管理条例》对水下文物所有权和管辖权的规定

续表1

2.水下文物的保护和管理机构

《条例》基本上重申了《文物保护法》的有关规定:国家文物局主管水下文物的登记注册、保护管理以及有关考古勘探和发掘工作的审批工作,未经其批准,任何单位或个人不得以任何方式私自勘探或发掘;国务院、省、自治区、直辖市的人民政府可以根据《文物保护法》的规定,并依照水下文物的价值,确定并公布全国或省级水下文物保护单位、水下文物保护区,禁止在这些保护单位或保护区内进行危及水下文物安全的捕捞、爆破等活动。①《水下文物保护管理条例》第4、5、7条。

3.水下文物的发现和上缴

对于由国家所有并行使管辖权的那部分水下文物,发现者应当及时报告和上缴国家文物局或地方文物行政管理部门;对于享有辨认器物物主权利的那部分水下文物,发现者应当及时报告国家文物局或地方文物行政管理部门,已经打捞出水的,则及时提供给这些部门辨认和鉴定。②《水下文物保护管理条例》第6条。

但《条例》没有为水下文物的发现者规定“维持现场完整”的义务,可能会使发现者为追求主管部门奖励或其他目的而多次打捞文物,导致遗址被破坏。

4.水下文物的考古勘探和发掘活动

水下文物的考古勘探和发掘活动,应当以文物保护和科学研究为目的,且必须向国家文物局提出申请并得到其批准后进行;如果外方(外国国家、外国法人或自然人、国际组织)要在中国管辖水域进行考古勘探和发掘,必须与中方合作,其申请由国家文物局报国务院特别许可。③《水下文物保护管理条例》第7条。结合《条例》第2～3条,对于中国领海以外管辖海域(即毗连区、专属经济区和大陆架)内起源于外国的文物,《条例》虽然不主张所有权,也没有明确主张管辖权,但至少对有关的考古勘探或发掘活动享有管辖权。

在具体实施水下考古勘探和发掘活动时,还必须与其他相关部门,比如港务监督部门等,进行协调。考古勘探和发掘活动应防止水体的环境污染,保护水下生物资源和其他自然资源不受损害;保护水面、水下的一切设施;不得妨碍交通运输、渔业生产、军事训练以及其他正常的水面、水下作业活动。①《水下文物保护管理条例》第8～9条。这些规定似乎暗示交通运输、渔捞、军事训练等活动优先于水下考古勘探和发掘活动。

此外,《条例》表彰、奖励保护水下文物有突出贡献者,并对破坏水下文物,私自勘探、发掘、打捞水下文物,或者隐匿、私分、贩运、非法出售、非法出口水下文物等违犯行为追究行政或刑事责任。②《水下文物保护管理条例》第10条。

二、台湾地区的相关立法

(一)现行立法

台湾立法采用的是“文化资产”而非“文化遗产”的措辞。相关立法散见于《文化资产保存法》、《文化资产保存法实施细则》和《领海及邻接区法》等。③两岸相关法律术语的表述略有差异。台湾地区所称的“邻接区”、“大陆礁层”分别即大陆所称的“毗连区”、“大陆架”,二者分别是对英文“contiguous zone”、“continental shelf”的不同翻译。本文为行文方便没有进行统一。

如《领海及邻接区法》第16条规定,于“中华民国”领海及邻接区中进行考古、科学研究、或其它任何活动所发现之历史文物或遗迹等,属于“中华民国”所有,并得由“中华民国”政府依相关法令加以处置。由此,对于领海及邻接区内起源于“中华民国”、外国和不明国家的所有历史文物或遗迹,所有权均属于“中华民国”。

《文化资产保存法》是主管文化资产保存、维护与管理的大法。2005年修订后的《文化资产保存法》全文共104条。根据该法,文化资产是指“具有历史、文化、艺术、科学等价值,并经指定或登录的资产”,包括古迹、历史建筑、聚落,遗址,文化景观,传统艺术,民俗及有关文物,古物和自然地景七类;④《文化资产保存法》第3条。其中,“遗址”是蕴藏过去人类生活所遗留具历史文化意义之遗物、遗迹及其所定着之空间。“古物”指各时代、各族群经人为加工具有文化意义之艺术作品、生活及仪礼器物及图书文献等。其中,自然地景类的主管机关为“行政院农业委员会”及地方的县或市政府,其他六类的主管机关则为“行政院文化建设委员会”及地方的县或市政府。⑤《文化资产保存法》第4条。

遗憾的是,该法囿于陆上文化资产保存和维护的思维方式,没有考虑水下文化资产问题。仅在第46条规定,外国人不得在领土及领海范围内调查及发掘遗址。由此,对于内水和领海内的水下遗址,外国人非经“行政院文化建设委员会”许可且与“中华民国国内”学术机构或专业机构合作,不得予以调查和发掘。

2010年修订后的《文化资产保存法实施细则》试图通过扩大解释《文化资产保存法》规定的“遗址”从而明确将水下文化资产纳入保护。该细则第3条规定,“本法第三条第二款所称遗迹,指过去人类各种活动所构筑或产生之非移动性结构或痕迹。本法第三条第二款所定遗物、遗迹及其所定着之空间,包括陆地及水下。”也即,遗址包括陆上遗址和水下遗址。但就文义而言,“所构筑或产生之非移动性结构或痕迹”似乎应仅限于陷落水下的先民们的居住遗址,不包括沉船——而沉船是数量最为丰富的一种水下文化遗产。①《水下文化资产保存法草案总说明》第2～3页。加之水下文化资产在管辖、保护、管理与发掘等事项上与陆上文化资产有诸多不同,欲使秉承陆上文化资产保护思路的《文化资产保存法》有效保护水下文化资产,着实勉强。②《水下文化资产保存法草案总说明》第2～3页。

显然,台湾地区的现行立法对水下文化遗产的保护十分薄弱。要有效保护珍贵的水下文化遗产资源,必须完善现行立法。

(二)《水下文化资产保存法草案》

《水下文化资产保存法草案》(下称“《法案》”)是主管水下文化资产保存、维护与管理的大法,全文共46条,分为总则,权利归属与国际合作,水下文化资产活动之申请、进行及监督,水下文化资产保护区,发掘出水,罚则和附则等7章。

1.对水下文化文化资产的界定

水下文化资产指全部或部分且周期性或连续性位于水下的遗留于“中华民国”管辖权所及水域内、外,具有历史、文化、考古、艺术及科学等价值,并与人类生存有关”的资产,包括遗址、结构物、建筑物、工艺品及人类遗骸,并包括其周遭之考古脉络及自然脉络;船舶、飞机及其它载具,及该载具之相关组件或装载物,并包括其周遭之考古脉络及自然脉络;和具有史前意义之物品;但海底铺设或建造之电缆、管道、人工岛屿、设施及结构除外。③《水下文化资产保存法草案》第3条。

2.对水下文化资产的所有权和管辖权主张

《法案》对水下文化资产的所有权和管辖权主张是一大亮点。

(1)内水和领海④《水下文化资产保存法草案》第14条。

《法案》对内水和领海内起源于“中华民国”⑤在起源国上,《水下文化资产保存法草案》原文均采用了“起源于我国”的措辞。或起源国不明的水下文化资产,主张所有权和管辖权,但外国国家船舶和飞机除外。事实上,如果是可辨认国籍的外国国家船舶和飞机,主管机关还应通知有关注册国以便以最佳方式合作保护该资产。对于其他起源于外国的水下文化资产,《法案》主动放弃了所有权。

而“‘中华民国’于行使主权时,拥有规范、授权或许可于‘中华民国’内水、领海内水下文化资产活动之专属排他管辖权”之措辞,表明《法案》并没有放弃对其他起源于外国的水下文化资产的管辖权。这就可能产生一些问题:如果外国所有权人知晓该水下文化资产并主张所有权时,如何与我方管辖权相协调?似可认为,一方面应尊重所有权人的权利,但如果涉及水下文化资产活动,则应接受“中国民国”的专属排他管辖权。另外,《法案》仅主张对“水下文化资产活动”享有专属排他管辖权,未主张对“影响水下文化资产的活动”的专属排他管辖权,这可能不利于水下文化资产保护。

(2)邻接区①《水下文化资产保存法草案》第15条。

《法案》对邻接区内起源于“中华民国”或起源国不明的水下文化资产,主张所有权和管辖权,但外国国家船舶和飞机除外。与《领海及邻接区法》第16条的规定相比,《法案》主动放弃了对其他起源于外国的水下文化资产的所有权。

对于其他起源于外国的水下文化资产,“‘中华民国’拥有规范、授权或许可于‘中华民国’邻接区内水下文化资产活动之专属排他管辖权”之措辞,表明《法案》并没有放弃相应的管辖权。主管机关对发现的这类水下文化资产或有意进行的调查、研究或发掘,应与所有根据相关国际公约(即《保护水下文化遗产公约》)提出声明之国家,共同谘商保护该水下文化资产之最佳方式;并作为协调国,对前款谘商进行协调。②《水下文化资产保存法草案》第16条。由于邻接区与部分专属经济区海域和大陆架完全重合,第16条有关专属经济区内和大陆架上水下文化资产保护的规定也适用于邻接区。

不过,可能出现的一个问题是,如果有关国家不是“相关国际公约”缔约国,没有根据公约提出声明,则主管机关似乎没有义务通知该有关国家。是否由此可以认为,主管机关有权自行对该水下文化资产进行调查、研究或发掘?

(3)专属经济区和大陆架③《水下文化资产保存法草案》第16条。

对于专属经济区内和大陆架上起源于“中华民国”或起源国不明的水下文化资产,《法案》没有主张所有权,仅主张排他管辖权——主管机关得禁止、授权或许可其中的水下文化资产活动。对于其中的“中华民国”国家船舶和飞机,“中华民国”保留所有权。

对于起源于外国的水下文化资产,《法案》主张的是一种共享的管辖权:主管机关对发现的这类水下文化资产或有意进行的调查、研究或发掘,应与所有根据相关国际公约(即《保护水下文化遗产公约》)提出声明之国家,共同谘商保护该水下文化资产之最佳方式;并作为协调国,对前款谘商进行协调。

不过,可能出现的一个问题是,与邻接区相比,《法案》对于其中的外国国家船舶和飞机,并没有排除管辖权。这就可能与注册国的主权豁免主张相冲突。

(4)“区域”①《水下文化资产保存法草案》第18条。不过,该条采用的措辞是“国家管辖权所及水域外海床、洋底及其底土”而非“国际海底区域”。逻辑上而言,有两个问题值得推敲:一是可能存在水下文化资产的“公海”被排除在外;二是外国的领海和邻接区海床、专属经济区海床和大陆架则被包括在内。相形之下,直接采用“公海和国际海底区域”的措辞更可取。

对于“区域”中起源于“中华民国”的水下文化资产,《法案》仅主张保有文化、历史或考古方面的优先权。主管机关对发现的这类水下文化资产或有意进行的调查、研究或发掘,应与所有根据相关国际公约(即《保护水下文化遗产公约》提出声明之国家,共同谘商保护该水下文化资产之最佳方式;并作为协调国,对前款谘商进行协调。

对于“区域”中与“中华民国”确有文化、历史或考古联系的水下文化资产,主管机关可向相关国际组织表示愿意参加谘商。

不过,此处的问题是:如何界定“起源于‘中华民国’”的水下文化资产和“与‘中华民国’确有文化、历史或考古联系”的水下文化资产?

(5)外国主张管辖权的水域

对位于外国内水、群岛水域、领海和邻接区内起源于“中华民国”的水下文化资产,《法案》主张保有文化、历史或考古等方面的优先权。②《水下文化资产保存法草案》第14～15条。对于其中的“中华民国”国家船舶和飞机,“中华民国”保留所有权。③《水下文化资产保存法草案》第19条。

对位于外国专属经济区内和大陆架上的与“中华民国”确有文化、历史或考古联系的水下文化资产,“中华民国”保有文化、历史或考古方面的优先权。④《水下文化资产保存法草案》第16条。对于其中的“中华民国”国国家船舶和飞机,《法案》保留所有权。⑤《水下文化资产保存法草案》第19条。

简单而言,《法案》依据水下文化资产是否为国家船舶和飞机、起源国和所处水域性质的不同而提出了不同的权利主张。首先,根据主权豁免原则,“中华民国”原则上不对外国国家船舶和飞机主张管辖权或所有权,但主张对于专属经济区内和大陆架上的外国国家船舶和飞机行使排他管辖权(见前述);对于“中华民国”的国家船舶和飞机,不论其位于何处,“中华民国”作为所有权人均主张所有权。其次,对于其他的水下文化资产,如果起源于“中华民国”或起源国不明,并位于“中华民国”的内水、领海和邻接区内,则“中华民国”享有所有权和专属排他管辖权;如果位于专属经济区内或大陆架上,“中华民国”仅主张专属排他管辖权。对起源于某一外国的水下文化资产,《法案》既尊重起源国的权利,亦对相关水下文化资产活动主张管辖权。再次,对于“中华民国”管辖水域外的水下文化资产,《法案》仅对起源于“中华民国”或与“中华民国”确有文化、历史或考古联系的资产,保有文化、历史或考古方面的优先权。

不过,因为发现水下文化资产才是主张管辖权、所有权或优先权的前提条件,由于《法案》规定的水下文化资产的发现报告制度并不完善,可能影响上述权利主张。比如,《法案》仅要求“中华民国”国民或悬挂“中华民国”国旗的船舶的船长在其他国家专属经济海域内或大陆架上发现水下文化资产时,应即通知主管机关,以转知该其他国家。①《水下文化资产保存法草案》第17条。对于“中华民国”管辖海域内的水下文化资产,却没有规定类似的报告发现义务。

表二 《水下文化资产保存法草案》对水下文化资产所有权和管辖权的规定

续表1

3.对水下文化资产的保护

整体来看,《法案》对水下文化资产的保护颇为周密。

首先,《法案》对“水下文化资产”的界定非常宽泛,且没有采纳各国国内法中常见的100年时限标准,这就将绝大部分的水下遗迹纳入了保护范围。

其次,根据对水下文化资产影响或破坏的严重性,《法案》将有关活动分为“影响水下文化资产活动”和“水下文化资产活动”两类,分别予以规范。

影响水下文化资产活动指“非以水下文化资产为主要标的或标的之一,但有对其造成干扰或破坏之虞”的活动,比如海底管道铺设、资源勘探等。由于这些活动通常都是合法活动,只是可能会对水下文化资产带来干扰或破坏,故《法案》的要求比较宽松:仅要求政府机关或公营事业在从事这类活动时应先行调查所涉水域有无疑似水下文化资产,必要时应将水下文化资产纳入环境影响评估项目。①《水下文化资产保存法草案》第11～12条。可能出现的一个问题是:如果私人主体在进行这类活动时发现水下文化资产则应如何处理?由于《法案》没有明确规定,就可能留下一个保护上的漏洞。②《文化资产保存法》第29～30、50、74～75等条分别规定了发现(疑似)古迹、遗址和古物时的处理,但如前所述,欲将上述规定适用于水下文化资产,着实勉强。

水下文化资产活动指“以水下文化资产为其主要标的,并可能直接或间接对其造成干扰或破坏”的活动。对于这类活动,《法案》确立了若干原则:不得从事商业开发;不得不必要干扰人类遗骸;不适用捞救法和发现物法。③《水下文化资产保存法草案》第5～7、13、36条。《法案》第三章专门规范了水下文化资产活动的申请、进行和监督。据此,专职水下考古机构和私人都可以向水下文化资产审议会①根据《水下文化资产保存法案》第9条,主管机关得邀集学者专家、学术与专业机构及机关代表等,组成水下文化资产审议会,审议水下文化资产之调查、研究、发掘、保存、修复、水下文化资产保护区之划设、管理维护等重大事项。申请从事水下文化资产活动,得到其批准和主管机关核定后,方可从事此类活动。②《水下文化资产保存法草案》第24～25条。外国人原则上不得从事水下文化资产活动。③《水下文化资产保存法草案》第26条。该条与《文化资产保存法》第46条相一致。在活动进行期间,相关人员应依照计划书定期制作活动内容报告送主管机关备查;主管机关亦应履行监督职责,可派员进行现场检查。不过,《法案》第28条的规定却显得异常突兀:既然是针对水下文化资产的调查、研究、保存乃至发掘活动,发现疑似水下文化资产的可能性极高。而按照该条要求,一旦发现疑似水下文化资产,“应即停止任何影响该疑似水下文化资产之活动,以维持现场完整性,并立即通报主管机关处理”;主管机关可采取临时性保护措施,并可“指示水下考古专责机构进行必要之调查、研究及其它相关水下工作”。这些规定显然与水下文化资产活动的申请与审批程序自相矛盾。

针对水下文化资产发掘活动,《法案》明确提出,仅在规定的例外情形下方可将资产发掘出水。④《水下文化资产保存法草案》第36条。但发掘活动不得为商业性开发,不适用捞救法和发现物法,必须在征得有关部门的批准后方可进行,且应提交水下文化资产保存维护计划书,不得采用破坏性发掘方法和技术,并按照规定提交发掘品和发掘记录等。⑤《水下文化资产保存法草案》第37～38条。

再次,对于具有重要历史、文化、考古、艺术和科学等价值的水下文化资产,主管机关可以划定水下文化资产保护区,就地保存和管理。⑥《水下文化资产保存法草案》第32条。非经主管机关许可,不得擅自进入保护区。在保护区内,不仅禁止打捞水下文化资产的活动,一些影响水下文化资产的合法活动,比如拖网捕鱼、潜水、矿藏探勘、航道开挖等,也同样被禁止,除非事先取得主管机关的许可。⑦《水下文化资产保存法草案》第33条。

最后,对于对水下文化资产保存、保护及管理工作有所贡献者,《法案》要求主管机关给予奖励或补助。对于各种违犯行为,《法案》还规定了罚款、拘役或5年以下有期徒刑等行政和刑事处罚措施。其中,对于窃取或毁损水下文化资产,非法将“中华民国”所有的水下文化资产运出国外,或擅自发掘水下文化资产者,除没收非法发掘品外,应追究其刑事责任,而无论是个人犯罪抑或单位犯罪,亦无论未遂或既遂。如果非法发掘品全部或部分无法追缴,则应追征其价额或以犯罪者其他财产充抵。⑧《水下文化资产保存法草案》第39条。不过,如果是从主管机关不知晓的水下遗址中窃取且有关发掘品已流失无法追缴,则计算追征款项的数额可能会成为一个难题。

由此,按照《法案》的规定,“中华民国”管辖范围内的水下文化资产将得益于就地保存原则,这就将扰乱或破坏水下文化资产的可能性降到了最低点。对于不以水下文化资产为主要标的的勘探、军事演习、港口疏浚等合法活动,如果是由政府机关或公营事业从事这类活动,则应先行调查所涉水域有无疑似水下文化资产,必要时应将水下文化资产纳入环境影响评估项目。

对于以水下文化资产为标的的调查、研究等活动,应提交申请,在征得有关部门的批准后方可进行,且应严格按照申请提交报告和接受主管部门的(现场)监督。必要时,主管机关可以划设水下文化资产保护区,以保全和管理水下文化资产。仅在例外情形下方可将资产发掘出水。但发掘活动不得为商业性开发,不适用捞救法和发现物法,必须在征得有关部门的批准后方可进行,且应提交水下文化资产保存维护计划书,不得采用破坏性发掘方法和技术,并按照规定提交发掘品和发掘记录等。对于各种违犯行为,《法案》规定了较为严厉的处罚措施。

综上,《法案》的规定较为全面且先进,相信能够有力促进台湾的水下文化资产保护。

三、对两岸相关立法的比较

有西方学者在研究了《条例》后认为,就有关水下文化遗产的法律与政策而言,大陆地区的法律“处于领先地位。这是在经过认真分析他国所采取的行动,并认真思索如何最佳利用经济激励措施以鼓励个人保护此一资源之后所取得的成就。”①Porter Hoagland,China,in Sarah Dromgoole ed.,Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National and International Perspectives,Hague:Kluwer Law International,1999,p.35.虽然如此,这项只有13条的《条例》现在看来不免显得单薄和概括,且赋予行政单位相当大的自由裁量权,又极度欠缺配套的实施细则,难以有效解决实践中暴露出来的问题。②参见傅崐成:《保护水下文化遗产——两岸相关法律亟待增修》,载傅崐成著:《海洋法专题研究》,厦门大学出版社2004年版,第61页。

与《条例》相比,台湾的现行立法显然过于简陋、粗疏。但《法案》的制定则使《条例》相形见绌。兹比较如下:

(一)保护对象的界定

《条例》没有界定“水下文物”。如前述,虽然可以套用《文物保护法》对“文物”的规定,但并不准确,且过于强调“物”,没有突出其所在的具有考古价值的周遭环境和自然环境。

《法案》则准确界定了“水下文化资产”,并在定义中强调了资产“周遭之考古脉络及自然脉络”。

(二)相关权利主张

无论是《条例》抑或《法案》,都是根据起源国和遗产所在水域的性质,规定了不同的所有权和管辖权。基本上,两部法律都对管辖水域内起源于中国和起源国不明的水下文化遗产主张所有权和管辖权,并对管辖范围外水域内起源于中国的水下文化遗产保留一定的优先权。两部法律的规定都十分克制,对于领海外海域内(即毗连区、专属经济区和大陆架)起源于外国的水下文化遗产至少都主动放弃了部分管辖权。

《条例》对水下文物的权利主张过于狭隘。首先,《条例》对外国内水、领海和群岛水域内的水下文物完全放弃了管辖权和所有权。至少《条例》应坚持对起源于中国的船舶和飞机享有所有权和管辖豁免权。其次,《条例》对中国的国家船舶和飞机没有做出特殊规定。再次,对于管辖海域外起源于中国的水下文物,《条例》主张的“辨认器物物主的权利”有失狭隘,不如《法案》主张的“保有文化、历史或考古方面的优先权”全面。事实上,依照1982年《联合国海洋法公约》的规定,为控制贩运在海洋发现的考古和历史文物,如未经沿海国许可而将文物移出毗连区海床,沿海国即可推定违反了其有关毗连区的法律和规章。①《联合国海洋法公约》第303条第2款。换言之,至少就毗连区内起源于外国的水下文物而言,《条例》完全可以对非法发掘行为主张管辖权。至于专属经济区内和大陆架上的水下文物,当前的趋势是沿海国纷纷扩大管辖权,以便更有力地保护这种不可再生资源,如《保护水下文化遗产公约》就赋予了沿海国对专属经济区内和大陆架上水下文化遗产的管辖权,《条例》也没有必要单方做出自我限制。②《保护水下文化遗产公约》第9～10条。

《法案》提出的权利主张相对更加全面、合理。比如,《法案》对国家船舶和飞机做出了特殊规定:来自“中华民国”的国家船舶和飞机不论位于何处,均保留所有权;对“中华民国”内水、领海和毗连区内的外国国家船舶和飞机排除管辖权。对于外国内水、群岛水域和领海内的起源于“中华民国”的水下文化资产“保有文化、历史或考古方面的优先权”。

但如前所述,两部法律在水下文化遗产发现报告制度上都存在一些不足。

(三)对水下文化遗产的保护

《条例》和《法案》对考古勘探、发掘活动都做了严格规定,均要求出于文物“保护和研究目的”,并获得主管部门的批准,外国人原则上不得在管辖水域内从事此类活动。两部法律均规定,出于保护目的,可以划设水下文化遗产保护区。同时,两部法律均赋予了主管机关较大的自由裁量权。整体上,《法案》的规定更加细致全面。

此外,如前所述,《法案》规定了就地保护原则和禁止商业性开发原则等若干原则,至少理论上将水下文化遗产开发活动降到了最低,且在例外的开发活动中亦不得出于商业目的。对于已经批准的水下文化遗产活动,《法案》强调主管机关的(全程)现场派员监督职责。对于可能对水下文化遗产产生不利影响甚至损害的一些合法活动,《法案》要求政府机关或公营事业在进行疏浚、填海、建造等工程时应现行调查所涉水域内是否有疑似水下文物,必要时进行环境影响评估。但《条例》对此鲜有涉及乃至完全沉默。

(四)奖励和制裁措施

《条例》和《法案》都奖善罚恶。对于促进水下文化遗产保护的,予以奖励;对于违犯行为则追究行政乃至刑事责任。相比而言,《条例》的处罚过于宽松,应当加大处罚力度,至少应增加收缴非法所得的水下文化遗产这一处罚,以便从根源上遏制非法发掘活动。

整体上,两岸都重视水下文化遗产保护工作。《条例》和《法案》的很多规定都相同或相似,深刻表明两岸在水下文化遗产保护问题上的立法思路和取向高度一致,未来两岸在合作推进水下文化遗产保护问题上并不存在大的法律障碍。

(责任编辑:苏宝清)

*赵亚娟,法学博士,华南理工大学法学院副教授。本文系2010年国家社科基金重大课题《南海地区国家核心利益的维护策略研究》(项目批准号:10zd&013)的阶段性成果。电子邮箱:yjzhao77@163.com。水下文化遗产保护提供若干思路。应指出,虽然两岸立法分别采用了“水下文物”和“水下文化资产”的措辞,但为方便计,除非明确指出,本文假定二者内涵与《保护水下文化遗产公约》界定的“水下文化遗产”相一致。