盗窃罪与故意毁坏财物罪的法定刑设置问题研究——以功利主义原则为视角

田孝菊

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

盗窃罪与故意毁坏财物罪的法定刑设置问题研究
——以功利主义原则为视角

田孝菊

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

盗窃罪和故意毁坏财物罪是侵犯财产罪中的两个重要罪名，从功利主义视角可以探讨两罪的刑罚设置依据。从功利主义看，盗窃罪的刑罚比故意毁坏财物罪设置的刑罚要重的主要原因在于犯罪的恶害程度不同以及罪刑相称的目的两方面。这种方法有助于从立法高度上研究刑罚设置的合理性，加深对两罪的理解，有助于实现刑罚的目的。

功利主义；盗窃罪；故意毁坏财产罪；刑罚

盗窃罪和故意毁坏财产罪是侵犯财产罪中的两个重要罪名。侵犯财产罪（财产罪、财产犯、财产犯罪），是指以非法占有为目的，取得公私财物，或挪用单位财物，故意毁坏公私财物的行为。［1］侵犯财产罪包括广义的取得行为和毁坏行为。取得行为又可以分为两类，一是通过各种方式使他人的财产归自己所有；二是暂时非法占有、使用他人财产（挪用）。毁坏行为也可分为两类，一是直接使财产丧失或减少使用价值；二是通过使生产资料的使用价值丧失或减少来破坏生产经营。根据行为人是否取得财产，财产犯罪可以分为取得罪和毁弃罪。前者是指不法取得财产的犯罪，后者是指消灭财产价值的犯罪。据此可以看出，盗窃罪属于取得型侵犯财产罪，故意毁坏财物罪属于毁弃型侵犯财产罪。从社会一般观念来看，刑法为毁弃型侵犯财产罪规定的刑罚应该重于取得型侵犯财产罪，因为毁弃罪目的不在于支配该财物，而是使财物的效用丧失或减少，使财物所有人无法行使财物的占有、使用、收益、处分权能，它不反使财物本身或者使其适用价值灭失，在被告人没有赔偿能力又不存在其他索赔途径时，被害人将蒙受相应经济损失，从社会整体来说，也使社会总财富从数量上减少。而取得罪只是转移了占有，并没有使财物的效用丧失或减少。从这个层面上来说，取得罪具有更深的主观恶性，危害更大，因此，故意毁坏财物罪的刑罚设置至少不应轻于盗窃罪的刑罚设置。但是根据我国刑法条文对比即可得知，事实上与上文的推测恰恰相反，盗窃罪的法定刑远远重于故意毁坏财物罪。①我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”我国刑法275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”故意毁坏财物罪主刑的最高法定刑仅为七年，而盗窃罪的主刑却可以判处死刑。既然立法者如此规定，必定有其合理的根据。笔者拟从功利主义角度探寻盗窃罪和故意毁坏财产罪的刑罚设置依据。

现代功利主义哲学的创始人是边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）②英国法学家、哲学家、社会改革家，功利主义哲学创始人。主要著作有《道德和立法原则导论》、《立法原理》、《民事与刑事立法论》、《惩罚原理》等。。他的刑法思想植根于功利主义哲学思想。“在所有哲学年代中，功利主义是流派之一——不仅在伊壁鸠鲁时代有，远在他以前就有了。仅仅是由于偶然的原因边沁把这种观念与自己的独特方法联系起来了。”［2］边沁吸收休谟和贝卡利亚等人关于功利主义的思想成果，认为求乐避苦原则是人性的根本。任何人都难以逃脱求乐避苦的法则，所以快乐便成为人们一切行为的依据。由此可以引申出功利主义原则。“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。”［3］边沁把功利主义当做思考法律问题的原点，认为功利主义才是立法的真正原则。在刑事立法上，对刑法的首要问题——犯罪，他是这样界定的：“根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由被人们认为应当禁止的行为。”［4］286即犯罪是一种禁止的恶，这是一种实质意义上的犯罪概念。这种功利主义犯罪观自然成为其刑事立法思想的基石，在此基础之上，边沁阐述了其立法及刑罚思想。根据边沁的功利主义立法及刑罚思想，可以探寻到盗窃罪和故意毁坏财产罪的刑罚设置依据。

一、盗窃罪具有的恶害程度更深

边沁把犯罪本身所具有的对被害人的恶害称为第一层次之恶。作为犯罪第一层次之恶的反应，犯罪造成社会和公众相应的惊恐，这种惊恐性称之为第二层次之恶。不同犯罪引起的惊恐从不安到恐怖，可以分为很多层次。盗窃罪正是“给犯罪行为本身产出的罪恶带来了恐怖的附加罪恶——恐怖的增加”［4］296，而使得其比故意毁坏财物罪产生更深程度的恶害。盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪，许多国家都将盗窃罪规定为财产犯罪之首，我国刑法在规定了抢劫罪之后便规定了盗窃罪。由于其发案率高，在全社会可以引起较大惊恐性，是其产生了第二层次的犯罪之恶，这是故意毁坏财物罪所不能达到的恶害程度。虽然故意毁坏财物罪也可以引起被害人的恐慌与不安，但是相比盗窃罪给被害人以及多数其他社会成员所造成的惊恐是微不足道的。我们可以从决定惊恐程度的情节来论证盗窃罪所具有的比故意毁坏财物罪更深的恶害程度：

1.动机对惊恐程度的影响

“如果我们讨论的犯罪是出自特殊的动机而这种动机又不常见的话，那么，惊恐也就很有限；如果这种犯罪动机是出自普通的、频繁的、有影响的动机的话，惊恐就大。因为更多人发现他们生活在危险之中。我们来比较一下基于抢劫而进行的刺杀行为和基于复仇而进行的刺杀行为的后果：前者被认为是一种普遍存在的危险；后者则仅仅是那些有仇人并且这些仇人的仇恨已经达到极度仇恨的人感到害怕。”［4］300盗窃罪和故意毁坏财物罪完全可以与基于抢劫而进行的刺杀行为和基于复仇而进行的刺杀行为作类比，从而得出盗窃罪可以产生比故意毁坏财物罪更大的惊恐的结论。因为盗窃罪是一种高发犯罪，是一种“普通的、频繁的、有影响的动机”，能够使普通社会成员产生一种生活在受盗窃威胁危险之中的感觉。而故意毁坏财物的动机多出自某种特殊的动机，能够受到威胁的人的数量是极有限的。除非行为人是一个具有强烈反社会人格的人——以社会大部分的人为敌，才能够威胁到更多的人，但这种人格的人在现实生活中并不占多数，不是一种常态。所以从社会整体看，盗窃罪还是能够引起更多的惊恐。

2.预防犯罪的难易对惊恐程度的影响

“一种犯罪愈容易预防，它所引起的惊恐就愈少。反内盗法之所以如此严厉，无疑是由于防内盗非常艰难。”［4］305因此一种犯罪愈难预防，引起的惊恐愈强烈。盗窃罪无疑比故意毁坏财物罪更难预防。这又与犯罪的隐秘程度对惊恐的影响有关，“犯罪的性质和情节导致很难发现犯罪，抓获罪犯时，惊恐程度就增大。如果罪犯没有落网，他成功的希望对他自己和其他罪犯都是一种鼓励。在那些由于犯罪性质的缘故而使罪犯能够被指出的案件中，惊恐大大的减弱了。这样，由于敌对方突然出现引起情绪激动而导致的人身损害所造成的惊恐，比窃贼采取隐蔽手段进行的盗窃产生的惊恐要小，尽管前者的第一层次之恶比后者大的多。”［4］305由于盗窃犯罪多发，且具有隐蔽性，不易被发现，如果抓不到犯罪人，难以实现预防犯罪人重新犯罪的特殊预防目的。为盗窃罪规定较重的刑罚更多的是基于一般预防的目的。一般预防的对象是犯罪分子以外的社会成员，包括危险分子、不稳定分子、犯罪被害人和其他社会成员。为盗窃罪规定相对重的刑罚可以起到威慑作用，对盗窃犯罪分子适用相对重的刑罚也可以使一般预防的对象强化规范意识，安抚补偿被害人。

二、基于罪刑相称的目的

刑罚的严厉程度应该与罪行的大小成比例，以及符合一个简单和容易理解的严厉程度等级标准。［4］398从功利主义原则出发，在某些情况下适用刑罚是不合适的，这就是所谓的不应适用之刑。边沁归纳了四种不应适用之刑①边沁认为不应适用刑罚的案件可归纳为四类：（1）滥用；（2）无效；（3）过分；（4）太昂贵。，其中一种不应适用之刑就是过分之刑。“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”［4］374同理，如果使用较轻的刑罚就能够达到预防犯罪的目的，而为这种犯罪规定了与它同等恶害或更深恶害犯罪的相同或更严厉刑罚，就是一种过分之刑；另一方面，一种不足的刑罚也难以达到预防犯罪的目的，必须做到罪刑相称才能够实现刑罚的目的。利用边沁的计算罪刑相称的原则，我们来计算一下故意毁坏财物罪和盗窃罪的刑罚的相称性：

1.规则一——刑罚之苦必须超过犯罪之利

惩罚的收益必须高于罪过的收益。边沁认为惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。通过刑罚方法使罪犯感受到惩罚之苦超过犯罪之乐，有可能消除其再犯的意图。“为了预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机，作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏，因为一个不足的刑罚是一个纯粹的恶，从中得不到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚意味着增加了他们面对同类犯罪的可能；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”［4］376

2.规则二——刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大

“如果刑罚恰好由罪行之获利而产生，且又是不可避免的，那么就不会有人犯罪了。在所有犯罪中存在一个成功与失败的机会计算，为了平衡受惩罚之机会，必须增大刑罚之分量。”［4］377由于盗窃行为通常具有秘密性，在成功与失败的机会计算中，通常成功大于失败，常常犯罪成功而又逃脱惩罚，刑罚的确定性小。因此，为了平衡罪行和惩罚，必须增大刑罚的量，以做到罪刑相适应。由于故意毁坏财物罪一般出于特殊的动机，不具有普遍性，相比盗窃行为而言，犯罪行为容易暴露，刑罚的确定性大，因此，其刑罚的严厉性应当弱于盗窃罪。如果对小罪适用重刑便属于边沁不应适用之刑中的昂贵之刑。

3.规则三——当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪

从刑法条文中可以发现，刑法为盗窃罪规定了四档不同的法定刑，其中有自由刑、半自由刑和财产刑，法定刑随着数额和情节的严重而升级。故意毁坏财物罪的法定刑也有两档。例如如果有人一次盗窃了300元没有构成犯罪；盗窃了500至2000元或多次盗窃就构成了犯罪，法定刑为三年以下有期徒刑、管制或拘役；盗窃数额巨大或有其他严重情节，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于盗窃罪的刑罚是可成比例的，就可以威慑到犯罪人使之不敢犯更重的罪。对故意毁坏财物罪分析规定的刑罚同样如此。

从以上分析中可以得出结论，为盗窃罪规定重于故意毁坏财物罪的刑罚是有依据的。同时我们应该看到：“以功利来概括人类生活的全部，这只能导致人类形象的庸俗化；通过苦乐的计算来解构法律问题，表面上看极为精细、精确，然而这也只能导致永无休止的归纳。”［5］功利原则也不是万能的法则，它也有其不可忽视的弊端，因此，我们应该以辩证的观点来对待边沁的功利主义原理，借鉴其对当代法学发展有益的思想，从立法的高度来审视当代法律的规定、设置是否合理，从法理的角度来为刑罚的配置寻找合理依据。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007：698.

［2］约翰·穆勒.论边沁与柯勒律治［M］.余延明，译.北京：中国文学出版社，2000：60.

［3］边沁.道德与立法原理导论［M］.时殷弘，译.北京：商务印书馆，2005：58.

［4］边沁.立法理论［M］.李贵方，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

［5］何勤华.西方法律思想史［M］.上海：复旦大学出版社，2005：198.

The Research of the Penalty of Larceny and the Crime of Intentional Destruction of Property in the Prospect of Benthamism

TIAN xiao-ju
(School of Law,Xiangtan University,Xiangtan 411105,China)

田孝菊（1985-），女，安徽六安人，湘潭大学法学院刑法学硕士研究生，从事刑法学研究。

D925.2 < class="emphasis_bold"> 文献标识码：A

A

1006-2165（2010）01-0075-03

2009-06-05

［责任编辑：才璎珠］