著作权法意义上的“个人使用”界定

李 杨/文

著作权法意义上的“个人使用”界定

李 杨/文

在著作权法中，“个人使用”一般是指以非商业个人目的使用他人已发表的作品的行为，多数情况可与“私人使用”通用。但从狭义上理解的话，“个人使用”与“私人使用”二者严格意义上其内涵并不完全一致。通过对“个人使用”的国外立法现状梳理，并对著作权法中的“个人使用”进行规范阐释，有助于对著作权法意义上“个人使用”的进一步认识和把握。

个人使用 私人 使用 传播 复制权

在著作权法中，“个人使用”一般是指以非商业个人目的使用他人已发表的作品的行为，多数情况可与 “私人使用”通用。根据我国《著作权法》第22条第1款的规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，被视为著作权合理使用限制中“个人使用”的特殊情形。学界有种观点认为，这里的“个人使用”主要指私人复制，是一种对复制权的合理使用限制。可是，从一般意义上讲，“使用”行为并非仅限于“复制”行为，对于立法第22条第1款的内容，究竟所指为何，笔者认为有必要进一步加以梳理。

一、“个人使用”、“私人使用”的狭义阐释

在著作权法的英语正式文本中我们经常看到“personal use”和“private use”两种用法。 根据《牛津英语词典》的释义，作为形容词使用时，“personal”一般指“of an individual person”，汉语可翻译成“个人的、私人的”，故“personal use”一般翻译为“个人（私人）使用”；而“private”，指“of one person or group of people，rather than for the general public”，是“相对一般公众的某个人或某个群体的”，汉语翻译成 “私人的”，故“private use”一般翻译为“私人使用”或“非公开使用”。比如，由世界知识产权组织（WIPO）编写的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》的表述就将二词并行用于对著作权控制作品复制的限制当中，这进一步表明二者之间存在区别。1.原文体现在对伯尔尼公约第9条的第10段阐述中，表述为“Law，for example the Tunis Model Law，often allow the reproduction of a work for‘the user’s personal and private use’”，可翻译为“法律（如突尼斯示范法）往往准许为‘使用者的个人使用和非公开（私人）使用’而复制作品”。参见世界知识产权组织.《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》［M］，刘波林译，北京：中国人民大学出版社，2002:46.从狭义上理解的话，“个人使用”（personal use）仅指使用人为自己目的而自行使用，而“私人使用”（private use）除包括“为自己目的而使用”以外，还可以指称为私人空间（这种私人圈子主要包括朋友、亲属及家庭成员之间）其他成员的使用目的而在私人空间内使用。由上可知，严格意义上“personal use”与“private use”二者其内涵并不完全一致。根据WIPO于1980年编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》上的理解，“私人使用”（private use）不限于在所谓“个人使用”（personal use）情况下单一个人的独自使用，也用于某特定范围内的若干人的共同目的。［1］在 WIPO 看来，“私人使用”被视为外延大于“个人使用”的自由使用情形。当然，本文中并没有采取这种狭义理解，而是从广义上将“个人使用”与“私人使用”作等同理解，都视为著作权限制及例外的同类情形。

二、“个人使用”的国外立法现状

从国际立法层面来看，明确将“个人（私人）使用”纳入著作权及相关权利的限制性规范的，集中体现在保护著作邻接权的国际公约当中。比如，根据《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（以下简称《罗马公约》）第15条的相关规定，“私人使用”被视为著作邻接权保护的例外规定情形之一。可是，在保护著作权的国际公约中，却未有明确将“个人（私人）使用”作为权利限制及例外情形的。实际上，早在筹备1967年《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩修订会议中，瑞典政府与联合国保护知识产权国际局（BIRPI，WIPO的前身）共同设立的研究小组就曾建议成员国“为了特定的目的应对著作权的承认与行使加以限制”，该“特定的目的”被理解为“只有为了明确特定的目的，例如私人使用、曲作者对歌词的需要、盲人的利益，才能规定例外”[2](407-409)，事实上就已承认作为特定目的的“私人使用”行为应纳入著作权保护的限制及例外情形。另外，在修订《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩外交会议之前，BIRPI设立的政府专家委员会在起草明确承认复制权的预案条款（现《伯尔尼公约》第9条的相关内容）时，就曾明确接受“私人使用”作为权利的限制与例外。可是，在斯德哥尔摩会议辩论期间，各国对权利的限制规定是采用规则主义模式抑或因素主义模式存在较大争议，最后，专委会采纳了英国代表团的提案，采纳了总括式的因素主义模式并且删除了会议预案有关私人使用例外的具体规定。[2](410)尽管如此，为了照顾广大发展中国家的利益及对个人 （私人）使用问题的关切，1976通过的 《突尼斯版权示范法》虽对各成员国无强制约束力，但对“使用者的个人使用和非公开（私人）使用而复制作品”给予认可。[3]一种观点认为，《伯尔尼公约》第9条第2款的限制及例外规定，亦适用于以个人使用为目的的私人复制，并认为只要符合该条款规定的“三步检验法”要求，就应适用于对复制权的法定限制。同时，在《世界知识产权组织版权公约》（WCT）的拟定当中，委员会考虑到私人使用问题在现代传播技术特别是数字传播技术下对著作权法原有利益平衡机制的彻底颠覆，在商定著作权限制及例外时也未明确承认数字环境下私人使用行为的合法性。应该看到，随着传播技术的迅速发展，传统著作权模式已显现出严重的利益失衡问题，故在有关伯尔尼公约的斯德哥尔摩、巴黎等修订会议及议定书的讨论中，与会者特别是发达国家都刻意回避个人（私人）使用的著作权限制问题。

在区际立法方面，较具影响力及代表性的当属《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会版权和邻接权特定方面的2001/29/EC号指令》（以下简称《2001/29/EC号指令》）。该指令是欧盟为了响应《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）两公约且统一、协调欧盟各成员国不同立法而制定的指导性规范文件。与未明确是否将个人（私人）使用纳入著作权限制及例外情形的上述网络版权公约（WCT、WPPT）不同，该指令第5条第2款第2项明确规定：“考虑到本指令第6条规定的技术措施对作品或其他权利客体是否适用，权利人都应获得合理的补偿，自然人为私人使用目的且无论是否有直接或间接的商业目的，可以在任何介质上进行复制”[4]。在该指令看来，“私人使用”仅作为限制复制权控制的复制行为目的而存在，该指令允许的只是因私人使用目的而为的复制行为。当然，私人复制仍应满足该指令要求的必要条件。比如，《2001/29/EC号指令》承认，“私人使用”目的而为的复制行为作为复制权的限制及例外，除满足权利人获得合理补偿（主要通过著作权补偿金制度与集体管理组织形式实现）以外，还应符合第5条第5款的“三步检验法”标准。应当看到，《2001/29/EC号指令》第5条第2款第2项的免责内容属于非强制性条款，在欧盟各成员国还未达成一致性意见。迄今为止，欧盟仅在计算机软件和数据库方面对私人复制的免责内容达成了一致：对于这两种作品，“私人使用”目的而为的复制行为不被许可。

从外国立法来看，对“个人（私人）使用”有具体规定的当属欧盟最具代表性的成员国德国。为了顺应《2001/29/EC号指令》的立法精神，德国于2003年通过了《关于规范信息社会著作权的法律》，该法第53条明确规定了“为私人使用目的或其他自己使用目的而进行的复制”的相关内容。[5](728-729)具体而言，该法第1款承认，“只要不把复制件用于直接或间接的营利目的或者显然不是为了制作违法模型，本法允许自然人为私人使用目的将作品复制到某些载体上”。同时，在德国判例中，私人使用行为被理解为“仅仅属于本人使用行为的一种类型”[5](300)，故可以理解成德国法将 “私人使用”等同于 “个人使用”。根据该条第2款规定，“私人使用及其他自己使用目的”包括以下含义：①仅为科研方面自己使用的目的；②仅为私人存档目的且使用自己占有的作品附着物为复制样本；③为自己了解时事的目的录制广播电视节目；④其他的私人使用目的。在允许为个人使用目的进行复制的同时，为了进一步平衡权利人与使用人之间的利益关系，该条第6款强调“不允许对上述复制件进行发行或用于公开再现”，可见，作为著作财产权之复制权的限制情形之一，因 “个人（私人）使用”目的而进行的复制，不包括对作品公开再现的广义传播行为（发行、公开表演、广播等）。2007年9月，德国通过了《关于规范信息社会著作权的第二部法律》。此次立法改革明确承认数字形式的私人复制原则上为法律所许可，即在网络环境下，公民仍可以为了个人使用的目的对作品少量复制，但强调“被复制的作品必须有合法来源，至少不知道或没有理由知道该原件是非法出版物或违法复制品”[6]。同时，新修订法认为因个人使用目的而为的私人复制并不能作为一项独立的权利存在，而是著作权人不得已给予公众的一种优惠政策。

可见，与我国著作权法不同的是，《2001/29/EC号指令》及《德国著作权与邻接权法》只是将“个人（私人）使用”作为复制权限制及例外的事由或目的之一，排除的是因“私人使用”目的而为的复制行为，其外延明显小于我国著作权第22条第1款的内容。其次，若从严格意义上讲，我国《著作权法》第22条第1款规定的内容乃狭义上的“个人使用”，即为自己目的（可以是个人学习、研究或欣赏）而使用，而《2001/29/EC号指令》及德国立法中的“私人使用”并不仅限于为自己目的而自行使用，还可以是为私人圈子（如朋友及家庭空间）的其他成员而在私人空间内使用。2.比如德国法承认，使用者可以把自己购买来的作品附着物转交给其他的家庭成员、亲属或朋友，或者把自己购买来的乐谱在自己的私人圈子内进行表演使用。参见［德］M﹒雷炳德著：《著作权法》［M］，张恩民译，北京：法律出版社，2005:298.再者，在欧盟指令及德国立法看来，因“个人（私人）使用”而为的复制行为只属于复制权限制及例外的法定许可，前提必须建立在权利人获得合理补偿金的基础之上，而我国第22条第1款将“个人使用”视为不经权利人许可、无需支付报酬的合理使用范畴内，也与其存在巨大差异。

三、“个人使用”在我国著作权法中的规范阐释

在我国《著作权法》第22条第1款的语境当中，“个人使用”被视为著作权的法定限制情形，其与欧盟指令及德国著作权法不同。在欧盟指令和德国著作权法看来，“个人使用”仅作为限制权利主体复制权控制的行为之目的存在，作为著作权限制及例外的仅是复制行为。那么，我国立法中“个人使用”究竟所指为何，笔者以为可以从以下两个方面加以理解：

首先，“使用”。从语义上看，“使用”一词具有高度的涵括性，难以具体列明其具体行为类型。通常情况下，“使用”指依事物的性能或用途，在不改变事物本体及其性质的情形下对其加以利用，以供需求。它既可以涵括著作权人控制的与作品复制、传播、演绎等再现形式相关的一切行为，也可用于不纳入著作权范畴内的 “使用”行为。而在著作权法意义上理解“使用”应从著作权法意义上的“使用”对象入手。“使用”包括对作品的“使用”与对权利的“使用”。对作品的“使用”是仅以作品为使用对象的“使用”，不涉及作品承载的著作权所控制的行为方式，因而仅对作品的“使用”应理解成不具有著作权法意义上的 “事实”行为，比如阅读、欣赏等体验作品的行为，就不属于著作权法意义上的“使用”，不应视为著作权法的调整范畴。而对权利的“使用”，是指对著作权的“使用”，是以作品所承载的权利为使用对象，使用者同时实施了受专有权——著作权控制的行为。著作权法意义上的“使用”为著作权所确认的自行使用或排斥的他人“使用”，实际上就是著作权所控制的“使用”行为。诚如有学者所述，“著作权的使用必然涉及作品的使用，抽象的权利利用，正是法律对作品使用这一事实行为的确认；而作品的使用，不一定涉及到著作权的利用”。[7]可见，著作权法意义上的“使用”主要指对权利的“使用”。而正因为著作权法意义上的“使用”主要指涉对权利的“使用”，故要理解著作权法意义上的“使用”就必须从控制“使用”的著作权权利类型来加以认识。换言之，著作权权利控制范畴以外的使用行为类型是不受著作权法规制的。3.笔者以为著作权具有法定性，其控制的仅是权利类型法定范畴内的行为方式，此外的行为方式并不受约束，这点与物之所有权不同，物之所有权排斥任何权利例外并约束任何行为方式。因此，将著作权表述成“ownership”（所有权）并不准确，而应表述为一种“exclusive right”（专有权）甚或“exploitation rights”（利用权）。其中，各国著作权法普遍承认著作人身权（或精神权利）因人身依附性而具有永久性，一般在谈著作人身权时不涉及对著作人身权的限制及例外。故谈论作为著作权限制及例外情形的“个人（私人）使用”，主要是从著作财产权方面来加以认识的。从著作财产权的权利内容来看，其权利类型实际上与著作人身权一致，也是从使用行为类型方面加以划分的。例如，由于著作权的内容实际上就是以使用行为的类型来划分的，故从类型上著作财产权大致可以分为复制权、传播权、演绎权三类。其中，复制权是著作权一项重要的财产权利，控制的是以任何方式或形式复制作品的概括式行为，而诸如发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等可视为著作财产权广义上的传播权范畴，而改编权、翻译权、汇编权可被视为广义上的演绎权。可见，著作权法所控制的“使用”大致包括复制、传播及演绎行为，“个人使用”中的“使用”从著作财产权控制体系上本应理解为包括上述几类。除此之外，未纳入著作权（如复制权、传播权、演绎权等）范畴内的其他使用行为，著作权法不能加以制约，故不属于著作权法意义上的“使用”，使用者享有“使用”自由。比如阅读、观赏等体验行为，其本身就不属于著作权控制的使用行为，故不属于著作权法意义上的“使用”。4.进一步讲，体验活动本身不为著作权法所规制，权利人更不能通过控制体验格式来加强对著作权及相关权利（比如复制权）的保护。又如个人在家庭成员或私交朋友之间的私人空间内表演或提供有形复制品的行为，既不同于以公开发行作品方式而为的公开销售或其他方式转让有形复制品所有权或复制品占有（发行及出租）的行为，也不同于以公开传播作品方式而为的作品无形再现（展览、表演、放映、广播及网络传播等）。而广义传播权（发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等）强调公开散布或向公众再现作品或其他权利客体，故上述行为不是著作权法意义上的“无形再现”或“提供”，也不属于著作权法意义上的“使用”行为。5.对于电子传送，有种观点认为，在计算机系统中存储和调取作品的情况下，将电子信号从计算机系统传输到最终用户，不应视为是单独的使用，而应视为是同一复杂的复制过程的一部分。参见［匈］米哈依﹒菲彻尔.《版权法与因特网（上）》［M］，郭寿康等译，北京：中国大百科全书出版社，2009:142.

其次，“个人”。首先，从狭义上看，“个人使用”的范围仅限于使用人自已使用；而从广义上理解，“个人使用”的范围限于“私人（非公开）”，属于非公开的朋友或家庭空间（比如家庭录制），即排除公开使用。如果使用（包括复制、传播、演绎等）突破个人或私人空间而公开进行，就不属于“个人使用”，也不属于法定的著作权限制及例外情形。而基于“个人使用”的范围仅限于个人或非公开的私人空间，由此可以推导出：因为著作权法意义上的广义 “传播”（比如发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播等）面向“公众”6.所谓“公众”，是指“不特定人或特定之多数人，但家庭及其正常社交之多数人，不在此限”，参见台湾地区《著作权法》（2007）第3条第4款释义。，属于向公众再现作品或其他权利客体的行为，故传播行为属于“公开”传播范畴，不包括在个人或家庭等私人空间内的 “提供——获取”行为，不属于个人使用行为。因此，“个人使用”被排除在传播权的权利限制范畴内，其原因不在于传播权排斥权利限制及例外而专有，而基于“个人使用”的“个人”或“私人”性质不适合于传播权定义的本质特征。是故，著作权法意义上的“个人使用”一般意义上仅包括个人复制与演绎行为。其次，“个人使用”目的限于“个人”或“私人”使用。按《现代汉语词典》的释义，“个人”有两种含义：①本人，是一种自称之词，指当事人自己；②一个人，是别于集体的称谓。[8]是故，从著作权法意义上看，“个人”或“私人”使用目的，笔者以为大致包括三层含义：第一，可以为使用人自己使用；第二，“个人”或“私人”使用目的可以是提供给私人空间（比如私交朋友、家庭内部之间）成员以供使用。应当认识到，这层含义与德国判例法认定的“私人使用行为仅属于本人使用行为的一种”并无冲突，因为提供给私人空间成员除提供者以外的他者使用，从受动者的角度考虑则等同于为被提供者本人使用，即作为被提供者而言的第一层含义7.从获取作品的受动者角度来看，受动者使用可以是受动者自己使用，而从提供作品的施动者角度来看，施动者的“提供”使用是一种“个人提供”，不受著作权法控制。。对此，根据我国《著作权法》第22条第1款规定的内容，笔者认为“个人”也可被理解成与“私人” 相区别 （严格意义上的 “personal”与“private”）的狭义方式——为使用人自己使用，而不包括提供给私人（非公开）空间成员以供使用；第三，“个人使用”的“个人”或“私人”目的仅限于“使用而为”，如果为了“牟利而为”则转变为一种利用，故“个人”或“私人”目的排斥商业目的而为的“使用”。比如复制，如果目的逾越或不限于“个人”或“私人”目的，而是通过大量复制销售以获取商业利润，就超越了“个人使用”的本来之意，就不属于“个人使用”。故在认定个人使用的性质时，认定其“个人”或“私人”目的仍很重要。

通过上述分析，我们可以得出“个人使用”从理论上除了“个人（或私人）复制”之外，还应包括“个人演绎”。8.虽然WIPO对“personaluse”和“private use”作了严格区分，但从WIPO术语界定上可以看出这两种自由使用行为都包括复制、翻译、改编及其他转换行为，而排斥传播行为。参见世界知识产权组织编：《著作权与邻接权法律术语汇编》［M］，刘波林译，北京：北京大学出版社，2007：183、194.“演绎”（包括改编、翻译、汇编等转换行为）实际上属于一种二次使用作品的行为，是通过改变原作品表现形式而创作出新作品的行为。某种程度上说，演绎行为仍属于一种再现作品的“使用”行为，只不过转换了原作品的表现形式。我们应该看到，如果演绎行为限于“私人”空间范围、仅供“个人”或“私人”目的，则有利于公共教育和公共表达自由，不会与权利人形成市场上的利益竞争关系，故应承认其属于法定的著作权限制及例外情形。再者，演绎行为最终只有通过将演绎后的作品公开发行或提供给不特定人数的公众，才会与原著作权人形成市场上的利益竞争关系，这在前数字技术时代势必以大量制作复制件为前提条件才能实现，故一般而言，演绎权控制的“使用”虽为对原作品的衍生创作，但控制的实质目的在于避免通过大量制作复制件而与原作品权利人形成市场竞争，故演绎权控制的目的仍可通过保护复制权得以达致。因此，“个人使用”主要指涉“个人（私人）复制”。所谓“个人（私人）复制”，是指“仅复制一件受著作权保护并包括在某个材料（杂志、报纸等）中的作品的简短片断或某个孤立的作品，仅供复制者个人使用”[9]。由此可见，“个人（私人）复制”本应包含在“个人使用”的范围之内，同时又是“个人使用”的主要情形，这也是为什么多国立法例仅将“个人使用”作为著作财产权之复制权限制及例外的主要原因。9.各国准允基于科学研究目的个人引用，引用作为使用行为而言也是一种重复再现，主要受复制权控制，故也是“个人使用”作为复制权的法定限制及例外情形。同时，我们应明确的是，“个人使用”作为复制权的法定限制及例外，这并不是说除复制权以外的财产权利类型都排斥“个人使用”限制而享有专有、排他性，而是说“个人使用”因自身特性不适用也不属于这些权利类型的法定范畴。可见，著作权法意义上的“个人（私人）使用”主要指涉个人（私人）复制及演绎行为，并以个人（私人）复制为主，不包括传播行为。同时，未为著作财产权所涵摄的“使用”行为及其类型也不受著作权法调整，比如阅读、欣赏等个人体验行为及个人在家庭成员或私交朋友等私人空间内表演或提供有形复制品的行为。EIP

（作者单位：西南政法大学、南昌航空大学文法学院）

[1]世界知识产权组织.著作权与邻接权法律术语汇编[M].刘波林译，北京：北京大学出版社，2007：183、194.

[2][匈]米哈依﹒菲彻尔著.版权法与因特网（上）[M].郭寿康等译，北京：中国大百科全书出版社，2009.

[3]世界知识产权组织.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南[M].刘波林译，北京：中国人民大学出版社，2002：46.

[4]See DIRECTIVE 2001/29/EC Art.5(2)(b).

[5][德]M﹒雷炳德.著作权法[M].张恩民译，北京：法律出版社，2005.

[6]张今.著作权法第二次修订中的权利限制制度[R].著作权法第二次修改调研报告汇编（上）[C].国家版权局编，2008：18-27.

[7]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1996：111.

[8]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1983：373.

[9][西]德利娅﹒利普希克.著作权与邻接权[M].联合国教科文组织译，北京：中国对外翻译出版公司，2000：169.

*本文系国家社科基金重大招标项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”（批准号：07&ZD006）的阶段性研究成果。