欧盟专利产品平行进口规则研究

尹锋林/文

专利领域的平行进口问题在国际贸易中具有重要地位。随着我国对外经贸的不断增长，我国企业必然会遇到大量的平行进口问题，因此，了解各个国家或地区的平行进口规则就显得尤为重要。国际上，专利领域的平行进口规则大致可以分为四类：一是国际用尽原则；二是国内用尽原则；三是区域用尽原则；四是默示许可原则。欧盟1.欧洲经济、政治一体化是一个漫长而复杂的进程。1950年法国外长舒曼提出“舒曼计划”后，获得了联邦德国、意大利等六国的响应，并于1951签订了《欧洲煤钢联营条约》（又称《巴黎条约》），1957年签订了《建立欧洲经济共同体条约》和《建立欧洲原子能共同体条约》（统称为《罗马条约》），1965年，签订了《关于建立欧洲共同体单一理事会和单一委员会的条约》（即《布鲁塞尔条约》），决定将煤钢共同体、原子能共同体和经济共同体三个组织所属的主要机构合并，总称欧洲共同体（简称“欧共体”），1968年成员国之间有关工业产品的关税被彻底废除，并统一了共同体之外产品进口的关税，之后欧共体成员逐步增多，到1990年达到了12个，1992年在马斯特里赫特通过了《欧洲联盟条约》（简称“马约”），马约于1993年生效，之后欧盟逐步东扩，到目前为止已成为一个拥有27个成员国的统一大市场。下文如无特别说明，欧盟、欧共体和共同体作为同一意义进行使用。http://europa.eu/abc/12lessons/lesson_2/index_en.htm.2010年6月1日最后访问。作为一个整体在专利领域奉行的是区域用尽原则，与其他国家或地区相比具有鲜明的特色。本文拟对欧盟专利领域的平行进口规则作一分析，以供国内企业走出国门时参考。

一、欧盟内部产品与欧盟外部产品的划分

在专利产品平行进口问题上，欧盟虽然与商构在处理成员国间专利产品平行进口的问题上，一致地建立和适用了所谓的“区域用尽”原则。即对专利权人已经同意在共同体内投放的专利产品，那么将其进口到其他成员国销售或使用原则上就不应构成专利侵权。具体而言，欧盟成员国之间专利产品的平行进口可以分为以下几种类型：

1.进口的专利产品是专利权人自愿在出口国制造、销售的

进口的专利产品为专利权人自愿在出口国制造或使用，这是最常见的平行进口情形。欧洲法院为了论证允许这类平行进口的合理性，在Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc一案2.Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc，Case 15/74，[1974]E.C.R.1147..http://eur-lex.europa.eu/ smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61974J0015.2010年6月1日最后访问。中专门对专利权的特殊主题进行了界定，并指出如果专利权人行使成员国的专利权属于专利权特殊主题的范围，那么这种权利的行使就具有合法性；否则，为了确保共同市场政策的实现，就应禁止国内专利权的行使。欧洲法院在该案中指出，《欧共体条约》为了保护工业产权，对商品在这一共同市场自由流动的基本原则规定了例外，但是该例外必须是为了实现工业产权的特殊主题的保护才被允许。对专利权来说，其特殊主题是确保专利权人就其发明创造获得回报，使其拥有使用该发明，直接或间接地制造专利产品并将其首次投入市场的专有权利。如果进口国的法律规定，专利产品在其他成员国被合法销售后，对该专利产品而言，权利人在进口国的专利权仍不用尽，那么权利人就可以阻止该专利产品的进口。而这样的法律显然就会阻碍商品的自由流动。如果进口的专利产品在出口国不受专利保护并且是未经权利人许可而制造的，或者在进口国与出口国都存在专利权但两国的权利人没有任何法律或经济关联的情况下，那么为了保护工业产权，对这个商品自由流动设置障碍就是合法的。但是，如果专利权人已经亲自或经其许可在其他成员标领域一样，坚持区域用尽原则，但二者在具体内容上却有很大差异。在商标领域，根据欧洲法院的判例和《共同体商标指令》，对经商标权人许可首次投放于某一成员国的产品，商标权人即无权再根据其他成员国的商标权禁止该商标产品的进口；但是对权利人投放于共同体之外的商标产品，商标权人即有权根据其在共同体内享有的商标权阻止该共同体外的商标产品的进口。在专利领域，亦可以把平行进口分为两类：一是共同体内成员国间的平行进口；二是自共同体外向共同体内的平行进口。对成员国间专利产品的平行进口，欧洲法院及欧洲委员会为了确保商品在共同体内的自由流动和市场的正常竞争，其所坚持的是允许和促进平行进口的规则，即无论专利权人在出口国是否享有专利权，只要他已经同意在出口国制造或销售其专利产品，那么就无权再行使进口国的专利权阻止平行进口。但是，对共同体外的专利产品的平行进口，由于共同体尚未存在类似《商标指令》那样协调成员国间专利立法的条约，因此，共同体外专利产品的平行进口规则通常取决于成员国的法律或判例，共同体本身并没有有关这一问题的统一规则。这一点也是与商标领域区域用尽规则的最大不同。因此，分析欧盟专利领域的平行进口规则，必须首先区分该专利产品是来源于欧盟之内，还是来源于欧盟之外。

二、欧盟内部产品的平行进口

为了建立共同市场，欧盟的一个重要政策就是确保商品在成员国间自由流动。但是，由于欧盟尚未对成员国的专利法进行有效的协调和统一，如果专利权人可以利用其在成员国享有的专利权禁止其他成员国产品的进口，那么显然会对共同体内商品自由流动的目标构成巨大损害。因此，包括欧洲委员会和欧洲法院在内的共同体机国将专利产品投放市场，那么该市场障碍就会违反 《欧共体条约》中有关商品自由流动的原则。另外，更严重的是，如果专利权人有权禁止其在其他成员国投入市场的专利产品的进口，那么他就具有了分割共同市场、限制成员国之间贸易的能力，而这样的能力显然不是保护专利权所必需。

2.进口的专利产品是在受出口国管制的情形下制造、销售的

欧洲法院在 Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc一案中还讨论了进口产品受到出口国价格管制的问题。成员国政府为了一定的政策目的，比如为了防止药品价格虚高，确保国民的医疗服务水平，有时会对一些专利产品进行价格控制。在这种情况下，如果专利权人在出口国销售该专利产品，而第三人将该产品进口到进口国销售，显然有可能会损害权利人的利益。这是因为，专利权人在出口国销售的专利产品的价格并非完全是由权利人决定的，如果根据市场规律他可能可以以更高的价格销售，只不过由于出口国的价格管制措施,他只能以较低的价格销售；而如果进口国不对该专利产品进行价格管制，那么权利人就可以在进口国将该产品的价格恢复到市场价格销售。但是，由于第三人将出口国受价格管制的产品进口到进口国销售，那么权利人恢复市场价格的努力就不能得到实现，从而会损害其利益。

但是，欧洲法院在该案中并没有考虑权利人因出口国价格管制而受到利润损失的问题。法院认为，虽然共同体的一个重要目标是，通过行使在竞争领域的权力，协调成员国有关价格管制的制度，禁止成员国与共同市场目的相背离的政府补贴措施，尽量消除有可能损害成员国间竞争的因素，但是一个成员国的价格管制制度或政府补贴措施并不能成为其他成员国实施工业产权保护制度、违反自由流动原则的法律措施的合法理由。因此，即使进口的专利产品是受出口国价格管制的产品，进口国的专利权人也不得行使其专利权禁止该产品的进口。

3.进口的专利产品是经出口国强制许可而制造、销售的

如果出口国的制造商不是根据与专利权人自愿协商达成的专利许可协议，而是根据出口国当局颁发的强制许可，在出口国制造并销售专利产品，那么由于这类产品的制造和销售不能被视为经过了专利权人的同意，因此，专利权人可以依照进口国的专利权禁止这类产品的进口。在Pharmon BV v Hoechst AG一案3.Pharmon BV v Hoechst AG，Case 19/84，[1988]E.C.R.2281.http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi! celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61984J0019.2010年6月1日最后访问。中，Hoechst公司是一家德国企业，分别在荷兰、英国和德国对一种制造利尿磺胺药品的方法拥有专利。Ddsa Pharmaceuticals公司是一家英国企业，该公司根据英国当时的专利法从英国专利局获得了一个利用Hoechst公司方法专利制造该药品的强制许可。Ddsa公司所获得的是一个非独占并不可转让的强制许可，同时该强制许可还规定被许可人不得将其制造的产品用于出口。但是，Ddsa公司违反了该出口限制，将其制造的专利产品销售给了位于荷兰的Pharmon公司，而后者则意图在荷兰销售该产品。

欧洲法院对该案的判决从四个方面支持了专利权人Hoechst公司的主张：第一，强制许可不同于自愿许可协议。在强制许可中，被许可人与专利权人之间没有真正的协商和谈判，被许可人和专利权人也都没有在有关文件上签字。而这些都是自愿许可协议所必需的，缺少上述因素，被许可人与专利权人之间不能形成普通许可协议关系。第二，强制许可与自愿许可协议的目的不同。欧洲法院在先前的判例中已经界定了专利权的特殊主题，而自愿许可协议则是权利人实现该特殊主题的手段。而强制许可实质上是为了实现成员国的特殊的政策目标。因此，如果允许某一成员国内强制许可的被许可人可以在其他成员国销售其制造的专利产品，不仅不公平，而且相当危险。第三，在强制许可中，不存在专利权人对实施其专利的直接或间接同意。欧洲法院的判例表明，只有在专利权人自愿地由其自己或由经其许可的第三人将专利产品投入市场，其对该专利产品的控制权才用尽。第四，成员国的公共管理机关的行为具有地域性，因此英国专利局颁发的强制许可不能赋予被许可人在其他成员国的权利。由于强制许可是一种例外措施，在本质上是对专利权的一种限制，因此，对强制许可必须严格进行适用并且不得逾越其内在的目的，也就是说不得超出保护公共健康，确保国内市场供应这一范围。

三、欧盟外部专利产品的平行进口

由于共同体并未对专利领域的成员国立法进行协调或统一，而旨在建立共同体专利的《共同体专利公约》自1976年公布以来一直未得到成员国的批准，因此，统一或协调成员国专利权保护的立法尚任重道远4.目前，欧盟成员国均加入了《欧洲专利条约》（EUROPEAN PATENT CONVENTION），这虽然在一定程度上统一了成员国有关专利申请、审查和授予的条件，但是，欧洲专利局所授予的专利从本质上讲仍然属于成员国国内的专利，其专利权的内容、保护范围和保护方式仍然要由成员国国内法来决定。这一点与共同体专利有实质区别，共同体专利是一个不依赖于成员国国内立法、并在整个共同体内有效的专利，其权利的内容、保护范围和保护方式亦由共同体法律来决定。可能也正是由于这一差别，成员国才更愿意选择加入《欧洲专利条约》。。在这种情况下，由于共同体内成员国间的平行进口问题可能会阻碍商品的自由流动或损害共同的竞争政策，因此欧洲法院就有权、也有义务对共同体内的平行进口问题进行规范。但是，对共同体之外专利产品的平行进口问题，由于基本不触及共同体内的商品自由流动原则或竞争政策，因此，到目前为止，欧洲法院尚未对这一问题做出过裁决。所以，共同体之外专利产品的平行进口规则一般由各个成员国的国内法或法院的判例来决定。目前，成员国对共同体外专利产品平行进口问题的解决思路主要有两个：一是英国的默示许可规则；二是大陆法国家所主张的权利用尽规则[1]。

1.英国的默示许可规则

根据英国普通法传统，对专利产品的平行进口应适用默示许可规则。根据这一规则，如果专利权人分别在英国和其他国家拥有专利权，并在国外将专利产品投放市场之后，那么就认为专利权人在国外售出产品的同时，也转让给了购买人一个在英国使用或销售该专利产品的许可。但是，在下列情况下，不适用默示许可规则：（1）专利权人在销售时明确地告知购买人禁止其将该产品进口到英国销售或使用；（2）专利权人在英国或国外的专利权之中有一个专利权已经转让给第三人，从而导致英国和出口国的专利权不属于同一人；（3）进口的专利产品来自于国外专利权的被许可人。

另外，值得注意的是，根据英国判例，如果进口商将国外的被许可人所制造或销售的产品进口到英国销售或使用亦有可能构成专利侵权[2]。在Tilgham一案中5.S.A.de Manufactures de Glaces v.Tilghams Patent Sand Blast Co.25 Ch D.1.，被告Tilgham对一种削割研磨技术分别在英国和比利时拥有专利权，原告Manufactures de Glaces则是Tilgham在比利时的被许可人。根据原告与被告之间达成的许可协议，被告允许原告在专利存续期间在其比利时的厂房内完全而自由地实施该专利。原告使用该专利技术生产了大量产品，并将该产品在比利时和英国销售。而被告则向英国购买人发送声明，威胁将对其购买比利时产品的行为提起侵犯英国专利权之诉。原告因此将该案提交法院裁判，并要求被告停止散发侵权威胁的声明。

法院审理后认定的事实是：该许可协议仅仅是有关比利时专利权的许可协议，该协议未赋予原告任何有关英国专利的权利。在这种情况下，原告为了胜诉就必须主张其根据比利时专利权而获得的专利许可亦默示地存在一个有关在英国销售其产品的许可。但是，审理此案的Cotton和Lindley两位法官均拒绝了原告的主张。Cotton法官认为，该许可协议仅授予了原告在比利时实施该专利的权利，如果该协议不存在，那么原告在比利时制造和销售该专利产品就会构成侵权。但是，该协议并未授予原告在英国销售其产品的权利。如果在该许可协议中没有明确规定原告具有在英国销售其产品的权利，那么仅仅根据被告（许可人）在英国拥有专利权这一事实，尚不能就此认为该协议可以赋予原告一种能够损害英国专利权的权利。Lindley法官认为，被告在英国和比利时拥有两个专利权，其中一个许可给了原告，而另一个则由被告保留。如果许可协议规定被许可人可以在英国销售其产品，那么显然可以支持原告的诉讼请求，但是，许可协议没有这样的条款，那么原告就无权在英国销售其产品。

由此可见，英国法院在处理专利产品平行进口问题时，关键是看国外产品的销售人是否亦有权在英国销售该专利产品。如果回答是否定的，那么将该产品进口到英国销售或使用，就会构成专利侵权。如果回答是肯定的，那么在权利人未明确告知购买人不得将该产品进口到英国的情况下，将该产品进口到英国的行为就不会构成专利侵权；反之，如果权利人明确地告知了购买人不得将该产品进口到英国，那么平行进口行为仍会构成侵权。

2.大陆法国家的国内用尽规则

与英国不同，大陆法国家在确定专利产品购买人的权利时，采用的不是默示许可理论，而是权利用尽规则。大陆法国家在理论上并不承认专利权人对其销售的产品所设定的限制条件的有效性，相反，他们更依靠法律来设定专利权的绝对边界。就欧洲各个大陆法国家的立法与实践来说，其对欧盟之外的专利产品基本上坚持的是国内用尽原则。根据法国 《知识产权法典》L613-6条的规定，专利权的用尽以在法国国内将产品投放市场为前提。因此，对共同体之外的专利产品，权利人有权行使其在法国的专利权阻止该产品的进口。意大利《专利法》第1条亦明确规定，专利产品在专利权人或经其同意在意大利境内投放市场之后，其专利权才用尽。德国《专利法》第9条规定，未经专利权人许可，任何人不得进口其专利产品或依其专利方法直接获得的产品。该条虽然没有提到权利用尽问题，但是根据德国先前的判例，德国法院适用的依然是国内用尽原则。在Centrafarm v Eli Lilly一案6.Centrafarm and Dirk de Fluter v.Eli Lilly&Co.case XZR57/73 Bundesgerichthoff June 3,1976-reported in English 811C 64.中，专利权人在德国和美国拥有专利并分别在这两个国家制造和销售其专利产品，平行进口商将权利人在美国销售的产品进口到德国销售，德国法院则根据权利人的请求对进口商下达了禁止平行进口的禁令。由此可见，欧洲大陆法系国家通常依据国内用尽原则，禁止欧盟之外专利产品的平行进口。EIP

[1]Christopher Heath.Parallel Imports and International Trade.[EB/OL].[2010-06-01].http:// www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id =1082.

[2]Ladas LLP.Patent Litigation in the United Kingdom [EB/OL].[2010-06-01].http://www. ladas.com/Litigation/Foreign Patent Litigation/UK_ Patent_Litigation.html#fn3.