信息网络传播权与链接的关系

陈加胜/文

从法律角度讨论链接时往往存在两个问题：第一个问题是链接的分类标准不明确，导致研究者对同一个概念（如深层链接）有着完全不同的解释；第二个问题是没有区分链接行为所引发的两类关系，即设链网站与被链网站的关系，以及设链网站与被链作品著作权人之间的关系。在很多情况下，被链网站并非被链接作品的著作权人。本文试图以内链、外链这一分类为切入角度，分析链接行为与著作权人信息网络传播权（以下简称为网络传播权）之间的关系。

一、链接：笼统分类之排除

信息资源在电脑上的物理存在形式即文件（或称文档）。如果该电脑接入互联网并对外提供访问服务（称该电脑为服务器），他人可以通过互联网获得这些文件，从而获取信息。如何获得指定服务器上指定的文件？这就要用到URL——统一资源定位符（Uniform Resource Locator），对互联网服务器上的目标文件进行定位。链接就是通过在网页上使用URL来对互联网上文件进行定位的行为。这是动词意义上的链接，名词意义上的链接就是指网页上用来描述特定URL的可见标记。

对链接可从不同角度分类，这里只讨论对分析其法律属性有意义的分类。

根据链接对象与链接所在网页的位置关系可将链接分为：页内链接、系统内链接、系统间链接[1]。页内链接，即链接同一网页文件的不同部分，使用户在阅读文章时可以方便地跳转到文章的其他部分。系统内链接，即链接同一服务器上的不同文件，比如从网站的一个栏目链接到另一个栏目。系统间链接，即链接不同服务器上的文件。在前两种情况下，设链网站服务器上存储了文件，如果该文件承载了受著作权保护的作品，此链接行为是否落入网络传播权的控制范围是很明确的。实践中的难题主要产生在“系统间链接”中，设链网站的服务器上并没有存储被链接的文件，在认定设链者行为是否落入网络传播权的控制范围上产生了诸多分歧。理论上所争论的链接都属系统间链接，下文所称链接均指系统间链接。

根据链接对象的不同，链接还可以分为浅层链接和深层链接。如果链接到主页，即为浅层链接；绕过主页，链接到分页或具体的非网页文件（如MP3文件），则为深层链接。一般情况下，每个网站的服务器上都有多个网页文件以及非网页文件，其中一个网页文件被设置为主页，该页上一般都带有醒目的网站标识，且通常不显示具体内容而是作为访问其他网页文件（分页）的入口。浅层链接的目标都是网页文件，没有必要细分，而深层链接则可细分为网页链接、非网页文件链接，这样细分的意义后文将会提到。

根据链接的行为方式可分为外链、内链。外链就是在网页中设置用文字或图形表示的链接标志（锚），当用户点击该标志后，浏览器的内容从当前网页转换到另一个网页。链接标志通常采用特殊的设置以便于用户识别，如带有下划线或显示为蓝色字体等。具体实现过程是，浏览器程序根据被点击链接标志对应的URL去获得链接对象。如果链接对象是网页，获得后直接在浏览器中打开，浏览器的地址栏都会显示链接对象的URL，浏览器的窗口中都完整地显示链接对象，且只显示链接对象；如果链接对象是非网页文件，浏览器一般不能直接打开，1.文本文件、一般格式的图片文件也可以由浏览器直接打开；其他文件也有可能在浏览器窗口中直接打开，但还是隐性地调用了其他程序。而是弹出下载对话框提示用户下载，下载对话框中显示链接对象的URL。外链给用户感受就是点击链接标志→浏览器跳转（新网页打开、地址栏变化）→欣赏新网页或下载文件。内链，又称隐含链接、埋置链接，设链网站不使用链接标志，而是通过使用URL使得链接对象在本网页中直接可用。对于网页、图像等内容可视的文件，将使其部分或全部内容显示在本网页中，对于MP3等内容可听的文件，将使其在用户浏览本网页时能被播放。用户看不到链接标志，浏览器的地址栏里显示的始终是设链网站的网址。链接对象的下载是在用户访问网页时由浏览器自动完成的，自然就没有打开新网页的过程，浏览器也就没有跳转表现。用户没有类似外链中点击→跳转→欣赏或下载的感受，只有直接欣赏的体验，他会将链接对象的内容视为当前网页的自然组成部分。视框链接技术就是一种实现内链的方法。该技术允许将一个页面分为几个独立区间（框），每个框中都可以单独显示一个网页。制作者只需要分别为各个框设置一个指向不同网页文件的链接即可。通过这种技术，可将他人网页的全部或部分呈现在自己的网页中，而不需要的部分如网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡。但视框链接并非最常见的内链方法，最常见的方法就是通过特定的网页指令将图像、音乐等非网页文件链接到自己的网页上，使被链接文件的内容能作为自己网页组成部分而直接显示或播放。将内链分为视框链接和图像链接是不全面的[1]。音乐，甚至是视频，都可能成为内链的链接对象。总之，内链和外链有着明显区别，做个类比的话，外链的设链网站只是将公众引导到他人店铺，而内链的设链网站则是在自己的店铺里面对他人店铺开了一扇窗，使得公众可以直接在自己的店铺中得到他人店铺里的货物。

有不少研究者将链接分为普通链接、深层链接、埋置链接和视框链接[2，3]。这样笼统的分类是不严谨的。最大的问题在于没有明确的分类标准。这里的普通链接指外链中的浅层链接。而视框链接本来就是埋置链接中的一种。深层链接的相对概念又是什么呢？这样的分类直接导致了人们对链接行为认识的不一致。有人将深度链接理解为内链的一种：“深度链接，不经过被链接网站的许可，跳过被链接网站的主页面，直接进入被链接网站的内容，将被链接网站的内容作为自己网站的内容”。[4]也有人将深层链接解释为外链的一种：“点击链接标记后，跳过被链接网站的首页，直接将用户引导到该网站的某个分页，浏览器中显示被链网页的浏览器地址”。[5]37实际上，内链、外链与深层链接、浅层链接是两个不同角度的分类，内链当中可以使用深层链接，也可以使用浅层链接，外链也一样。另外，普通链接中“普通”并不精确，深层链接可以直接将用户引导到目标信息所在的具体页面，快捷方便，反而更“普通”。在百度的搜索框中输入关键词得到的搜索结果大部分都是深层链接。

二、网络传播权：控制范围之界定

判断某行为是否落入网络传播权的控制范围，就是判断其是否属于网络传播行为。究竟什么是“网络传播行为”呢?《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。根据“以受控行为定义专有权利”的基本原则，可以推出受“信息网络传播权”控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。”[6]62

我们可以据此来分析网络传播行为的构成要件。

首先，该行为是使公众可以获得作品的行为，也就是提供作品的行为。注意，使公众可以获得作品和提供作品并非两个并列要件。在网络传播权的定义中删去“向公众提供作品”字眼，将其表述为“以有线或无线方式使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”是完全可行的，因为含义并没有发生变化；其次，提供作品的方式是“有线或无线”。这一要件把网络传播行为与发行、出租、展览、放映区别开来；第三，公众获得作品的方式是按需“点播”。这一要件把网络传播行为与广播区别开来。

如果某行为符合上述要件，就构成网络传播行为，从而落入著作权人网络传播权的控制范围。网络上传播的文件，大都承载了著作权所保护的作品，对这些文件设置链接，是否落入著作权人的网络传播权的控制范围呢？对此不能一概而论，笼统地断言链接行为不侵犯网络传播权是不科学的。下面以内链、外链为主角度来探讨链接与网络传播权的关系。

三、不同类型链接与网络传播权的关系

（一）内链

将他人作品在自己的网页中使用，使其成为自己网页的组成部分，设链网站在向公众提供自己的网页时也就向公众提供了他人的作品。当用户浏览该网页时，被链接的作品已经显示在网页中，或在网页中播放，用户获得了被链接的作品。这符合前述网络传播行为的第一个构成要件：属于“使公众可获得作品的行为”，也符合第二个和第三个构成要件，因此，内链行为属于网络传播行为。对他人享有著作权的作品设置内链接，应取得著作权人的许可，未经许可，又不属于合理使用的，直接侵犯了著作权人的网络传播权。如果采用视框链接技术，还有可能侵犯著作权人的其他权利，如保护作品完整权等。

有研究者在论证链接（包括内链）不构成网络传播行为时提出了一个理由：设链网站并没有在服务器上存储他人作品[6]69。这个理由其实就是将在服务器中存储作品作为网络传播行为的构成要件，笔者对此不赞同。确实，网络传播行为的最终完成，肯定少不了在某个服务器中存储作品这一条件，但这并不意味着每一个传播作品的人必须在自己的服务器中存储该作品。销售货物行为的最终完成必须具备在某个仓库中存货这一条件，但这并不能意味着一个没有在其仓库中存货的人就不能完成销售行为，他完全可以把他人仓库中的货物当作自己的货物来销售，即使没有得到真正存货人的同意，我们也不能因为其没有在仓库中存货而否认其行为是销售行为。同理，虽然没有在自己的服务器中存储他人作品，但通过设置内链接使得公众直接在自己网页中欣赏他人作品的行为，同样“使公众可获得作品”，传播了他人作品，构成网络传播行为，只不过和被链网站的传播行为相比，这是一种“搭便车”式的传播行为。如果该行为得到权利人的许可，也是一种节约存储空间的比较经济的行为；如果该行为没有得到著作权人的许可，该行为就直接侵犯了网络传播权。

也有反对者提出另外一个理由：链接对象的实际控制权在被链网站，当被链网站的文件地址改变或者服务器关闭时，用户将无法从设链网站的网页上看到链接对象，即链接无效[7]。确实，在这种情况下设链网站无法向公众提供作品 （传播），而我们要确认的只是在链接有效的情况下，内链设置者的行为是否构成网络传播行为。没有链接对象控制权只是导致内链设置者在链接无效后无法继续使用链接对象而已，并不影响在此之前其行为的性质。

按照内链行为不属于网络传播权控制范围的逻辑，著作权人的合法利益无法得到真正保护。对于未经允许的内链行为，在被链网站侵权的情况下，还有可能通过指控设链网站间接侵权而得到保护。问题是，在被链网站并未侵权的情况下，著作权人为之奈何？而此类行为明显地损害了著作权人的合法权益。假设某歌曲的著作权人许可甲网站将其歌曲作为该网站的背景音乐，但他发现乙网站使用同一首歌曲做背景音乐（乙使用了内链接而无需在其服务器上存储该歌曲），却并没有得到自己的许可。此时，指控“间接侵权”的道路显然是行不通了——直接侵权不存在，何来间接侵权？

综上，不管是浅层链接还是深层链接，内链都落入网络传播权的控制范围。如前所述，浅层链接和深层链接的区别在于链接对象不同：主页、分页或者非网页文件。但这种行为对象外在形式的差异并不影响对行为本身性质的判断，因为主页、分页、非网页文件都可能承载作品，只要属于内链方式，其行为都属于“使公众可以获得作品的行为”。

《华盛顿邮报》诉“全部新闻”网站一案中的链接就是属于内链。该案原告是《华盛顿邮报》、《时代周刊》、CNN等著名新闻机构，他们都拥有自己的网页，作为其出版物的电子版本。被告也经营着一个网站，使用视框链接技术在主框中显示原告的网页，在环绕主框的其他框中出现的则是被告用于获利的广告。该案中被告设置的这些未经原告许可的链接并没有把用户从设链页引至被链页，而是直接把原告的网页拿来为己所用。如果原告以著作权人的身份起诉，这应该是比较典型的内链直接侵犯网络传播权的案例。但该案因双方和解而没有形成判例。有研究者提出，该案例如果在我国，可以援引《反不正当竞争法》第9条的规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。”[8]这种解决方案就是着眼于链接所引起的另一层法律关系：设链网站和被链网站之间的关系，一种竞争关系。那么原告的身份应该是网站经营者而非著作权人。

（二）外链

外链行为不构成网络传播行为。这并不是因为设链网站没有在其服务器上存储作品，而是因为设链网站并没有在自己的网页中使用他人作品，而只是通过链接引导公众进入被链网站，向公众提供“定位服务”而非“向公众提供作品”。这不符合前述网络传播行为构成要件中的第一个要件。

外链当中的浅层链接不构成著作权法上的网络传播行为，并无争议。但对于外链中的深层链接，实践中认识并不统一。2004年正东、新力和华纳三大唱片公司对chinamp3.com网站的经营者提起的三起诉讼就鲜明地体现了对深层链接认识上的分歧。三起针对chinamp3.com网站的诉讼事实背景如下：chinamp3.com是一家专业音乐网站，其栏目中排列了大量的歌曲列表，表中项目都伴有指向第三方网站中相应歌曲文件的链接，用户点击后就可以将第三方网站中的歌曲文件下载至自己的电脑中。而第三方网站中的这些歌曲均是未经许可而被上传至网站服务器中的。三家唱片公司称chinamp3.com网站未经许可，从事了“在互联网上传播原告制作的录音制品的行为”。北京市第一中级人民法院认定chinamp3.com网站对第三方网站中的歌曲文件设置链接“已经不是提供链接通道服务”，而构成“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”，遂判决被告败诉。这意味着被告的链接行为被认为构成对“信息网络传播权”的直接侵犯。而在这三起诉讼的上诉审理中，北京市高级人民法院却做出了否定的回答。北京高院认为被告“所提供的服务本质上依然属于链接通道服务”、“并没有向公众传播被链接的录音制品”，相反，它认为被告在“主观过错明显”的情况下“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”，因此主要依据《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定判决被告败诉[6]65。

为什么会产生这种重大分歧呢？前面提到，深层链接可细分为网页文件链接、非网页文件链接。在外链中，非网页文件链接被点击后的表现很特殊2.内链中的网页链接和非网页链接都没有可见的链接标志，也就不存在被点击后的表现。：浏览器一般不直接打开而是提醒用户下载。由于没有打开新页面（只是出现较小的下载窗口），它很容易被误认为是内链。就是这种特殊性导致了深层链接的复杂性。浅层链接的目标都是网页文件，就没有这种复杂性。在上述案例中，被告的链接正是目标为非网页文件的一种深层链接。我们能够判出本案所涉及的深层链接不是内链，如果是内链，那么被链接歌曲就可以在被告网页中直接使用（播放）。以外链方式使用的深层链接和以外链方式使用的浅层链接一样，被链接作品的内容并没有成为设链网站网页的组成部分，那么设链网站提供的只是“定位服务”而不是“作品”，不符合网络传播行为的构成要件，也就不可能对之适用“直接侵权”。因此上述案例中，被告行为并不构成对原告网络传播权的直接侵害。

综上，不管是浅层链接还是深层链接，外链都是提供“定位服务”的行为，而非提供“作品”的行为，不会构成对网络传播权的直接侵害。当然，当被链网站侵犯网络传播权时，外链行为则有可能构成间接侵权。上述案例中被告行为就属于此种情况。对此，我国法律有相关规定。《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这里的“链接服务”很显然就是指设置外链的行为，因为内链设置者使用链接的目的是使用链接对象，谈不上为公众提供“链接服务”。

深层链接的复杂性更多体现在设链网站和被链网站的关系当中。浅层链接不影响被链网站的传播利益，深层链接可能导致被链网站的传播利益无法实现。例如，直接链接到他人没有显示网站标识、没有体现传播利益（如广告）的分页，或链接到他人服务器中存储的非网页文件，这两种情况下，被链网站（传播者）预设的传播途径和传播方式被改变，其传播行为背后的经济目的或其他目的完全落空。有研究者指出对此类行为可用《反不正当竞争法》调整[5]38。因此，深层链接和浅层链接的区分在分析设链网站和被链网站之间的关系时更有价值。

四、结语

内链、外链的分类依据是行为方式，以此为角度来判断链接行为的性质，分析该行为是否直接侵犯网络传播权是有很大帮助的，也是必要的。而浅层链接和深层链接的分类依据是行为对象，但该行为对象的外在差异并不影响链接行为的性质，因而这种划分对于判断链接行为和网络传播权的关系没有帮助，甚至起迷惑作用。该划分应该用来分析设链网站和被链网站之间的关系。

随着网络技术的发展，可能会出现采用新技术的链接，但判断此类行为是否落入网络传播权的控制范围，关键还是看设链网站是通过该链接使用他人作品（进而向公众提供作品），还是为公众提供定位服务。凡是通过链接在自己的网页中使用他人作品的行为（内链）皆构成网络传播行为，而仅仅通过链接为公众提供定位服务（外链）皆不构成著作权法意义上的网络传播行为。EIP

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