建立和完善中国腐败犯罪财产没收制度

王秀梅,鲁少军

(西北政法大学国际法学院,陕西西安 710063)

建立和完善中国腐败犯罪财产没收制度

王秀梅,鲁少军

(西北政法大学国际法学院,陕西西安 710063)

犯罪所得没收制度是实现腐败财产追回的强制措施之一,也是实现国际间腐败财产追回合作的重要途径。《联合国反腐败公约》以及英、美、法等国家相关法律对此已有较为完善的规定,而国内相关立法尚有不足。以《联合国反腐败公约》为依据,在借鉴英、美等国法律规定的基础上,为有效打击和控制腐败犯罪的跨国发展,实现国际间司法合作之需要,建立和完善中国腐败犯罪财产没收制度立法:对现有刑事附带民事诉讼程序进行改造;建立类似于英美法系国家独立的民事没收制度。

腐败财产;财产追回;财产没收;国际司法合作

《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)就财产追回规定了2种途径:一种是直接追回财产的措施,另一种是间接追回财产的措施。对于后者,实质就是以没收的方式来追回腐败财产。直接追回财产的规定,是请求国通过在被请求国直接诉讼以启动救济程序,按照被请求国的法律要求实现腐败财产的追回。这一途径超出本文所设定的探讨范畴,笔者不作进一步阐述。关于没收追回财产的途径,《公约》注意到不同国家国内法律制度存在很大差异,尤其是各国在追逃、追赃刑事诉讼程序的设置、民事没收制度的设计等基本理念、具体规定的差异,给追回腐败财产的国际合作带来一定阻碍,这样在开展刑事司法合作上就需要考虑缔约国司法主权管辖权。《公约》规定国际间刑事司法合作时,将更多的自主权赋予缔约国,力求达到更大范围的适应性,在表述上也往往用“根据本国法律,不影响本国法律”等词语限定。另外,《公约》不得不考虑国际条约应具有的强制性国际义务,即必须由各缔约国承担的国际义务,否则当很难实现条约的功效时,更多的也只是做了具有相同性质的、有选择性的方式规定,或平行或代替适用,如直接追回和间接追回财产措施的设置,以满足《公约》对各缔约国履行条约义务的指引功效,使之与各内国法协调统一。

建立在这样的理念上,《公约》在设计以没收的形式实现腐败财产的追回时赋予了较大的弹性条款,用3个条款做了多种方式的规定,其中第1款第3项规定,“考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或者其他相关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。该条款成了指引各缔约国建立民事没收制度的《公约》依据。《公约》虽然未做强制性规定,缔约国是否就可以不予考虑呢?笔者认为,如果这样就是狭隘地理解了《公约》在指引追逃、追赃国际合作的价值功效,因为腐败财产的追回合作对各缔约国而言是有利的,或者说维护的是各缔约国的权益,权利行使有赖于缔约国内国法的规定,不能因为是非强制性约定,就不注重内国法相关制度的建设。比照国际社会,民事没收制度是英美法系国家较早采用的法律制度①《公约》第54条标题是“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”;《公约》第1项分3款规定了被请求国采取措施执行请求国的没收令、刑事附带没收裁定、不经刑事定罪直接没收;《公约》第2项规定是采用扣押或者冻结达到最终没收的目的。《公约》整个54条的规定围绕实现腐败资产能够实现没收的目的来设计,所以间接追回财产可以看做是以没收来实现请求国对腐败资产权利主张。具体条约规定可参阅《联合国反腐败公约及相关法律文件》,外交部条约法律司编译《,法律出版社》2005年出版,第38页。。在英美法系国家,基于“犯罪应当徒劳无获”的理念,普遍建立了民事制度,最大限度地追缴犯罪所得[1]。国内至今还没有建立民事没收制度,究其原因,其中既有法制建设滞后的因素,又有缺乏对该制度理论研究准备不足的尴尬。事实上,随着腐败财产大量流入国外,在国际反腐败司法合作越来越多样化、多渠道化的大背景下,建立和完善国内腐败财产民事没收制度是十分必要的。另外,国内腐败资金大多数流向英美法系国家,其中以美国居多,而美国又是民事没收制度最为完善的国家,建立和完善中国民事没收制度,与之形成相应司法对接,可以弥补中国与美国没有建立刑事司法协助条约而带来的在追逃、追赃合作上的被动局面。故此,黄风教授在2002年就一直撰文呼吁,在条件成熟时设立独立犯罪所得民事没收制度程序[2]。

一、《公约》第54条第1款第3项规定及其与国内现行立法的衔接

《公约》第54条第1款第3项规定,“各缔约国根据本国法律,考虑采取必要措施,以便在因犯罪人死亡、潜逃、或者缺席而无法对其起诉的情况或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得”。首先,《公约》考虑到一些成员国依据内国法律规定,由于腐败犯罪人死亡、潜逃或者缺席可能导致追究其刑事责任的诉讼程序中止,不能形成有效定罪判决,在这样的情形下如果被请求国法律要求请求方提供由其司法机关作出的关于没收财产的生效判决,并以这种裁决作为提供协助的前提条件,就会出现合作障碍②例如,加拿大《刑事司法协助法》第9条第4款就明确将协助外国没收犯罪所得规定为“执行有关国家或实体的刑事法院针对位于加拿大的财产发布的没收令”。。鉴于此,为了平衡请求国与被请求国之间因法律规定上的冲突,《公约》第54条第1款第3项要求成员国采取措施,能够不经过对犯罪行为的刑事定罪而没收犯罪所得。其次,如何理解《公约》中“犯罪人”的规定。其实质意义是指在腐败案件中,在犯罪人的犯罪行为被发现之前或者之后,将犯罪所得转移到国外,从而变成隐匿财产的所有权人;其形式意义是指腐败犯罪行为在行为地国已经得到初步确认,并以当地国法律进行追诉,应受到追诉指向的人。依据《公约》规定精神,可以理解为潜在的或已经显现的腐败犯罪行为人。所谓潜在的犯罪人,是指腐败行为已经确定,腐败财产已经查明,至于具体行为人尚不确定,这样潜在的犯罪人也在《公约》规定范围之内。如此,对照《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)规定,《公约》“犯罪人”包括了侦查期间的犯罪嫌疑人和刑事指控期间的被告人。再次,对“犯罪所得”的界定。依据《公约》规定,犯罪所得有3种形态:(1)替代收益,即由犯罪所得全部或部分转化的其他财产;(2)混合收益,即犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合,则应当在不影响冻结权的情况下没收这类财产,没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值;(3)利益价值,即由犯罪所得、犯罪所得转变或者转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。

《公约》的规定与中国刑事法律规定存在很大冲突。《刑事诉讼法》第15条第5项规定,“犯罪嫌疑人、被告人死亡的不予追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或不起诉,或终止审理,或宣告无罪”。对于在逃的或者失踪的犯罪人,根据中国现行法律规定也是不能提起公诉的。《人民检察院刑事诉讼规则》第246条第3款规定,“在公安侦查阶段,出现犯罪嫌疑人在逃的,要求公安机关采取必要措施保证嫌疑人到案后移送审查起诉”。《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条规定,“在审判过程中,自诉人或者被告人患有精神病或者其他严重疾病,以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止审理”。由于中国没有建立刑事被告人缺席审判的制度,在犯罪人死亡、潜逃而缺席的情况下,审判机关不能做出定罪的有效裁定,对于犯罪所得也不能以刑事附带民事的方式做出有约束力的裁决。这样,在腐败犯罪所得追赃过程中请求外国司法协助时就会出现因不符合《公约》要求和外国法的规定而得不到实现。

就犯罪人犯罪所得如何处理上,中国相关法律的规定是零散的,从而不能形成完善的制度性约束,与《公约》是不衔接的。如最高人民检察院的司法解释规定,被告人死亡的,其违法所得应予追缴①1990年最高人民检察院[1990]第5号《关于检察机关受理后被告人死亡的经济犯罪案件赃款赃物如何处理问题的批复》。,《中华人民共和国刑法》第64条关于犯罪物品的处理,《刑事诉讼法》对于追缴和没收违法所得和犯罪用品的措施和程序,仅规定了扣押物证、书证(第114～118条)和扣押、冻结物品的处理(198条)等。

总体上看,中国从刑事立法到司法实践都只重视对犯罪嫌疑人、被告人及其行为的法律定性与处罚,而忽视对涉案财物的法律定性[3]。忽视对犯罪受害人和第三人合法财产损害的保护,轻视对犯罪人财产惩罚,导致的结果一是反映在刑法的价值实现上,注重其对犯罪人的惩治,抑制了刑法对受害人及社会保护功效;二是虽然犯罪人得到了应有的惩罚,但受害人遭受的损失没有得到很好的恢复与补偿,国家和社会的损失没有得到很好的实现。这反映在腐败犯罪的追逃、追赃上,因涉及到主权国家之间刑事司法合作上存在很多障碍,加上我们过去缺失相应的制度建设,与外国特别英美国家间在犯罪人引渡和犯罪所得赃物追缴上不能有效合作,留下空白区域,导致国内个别官员一贪就考虑携款外逃的现象,即便有个别人通过特殊程序遣返回国,也难保不会出现腐败资金沉积国外的情形,从而造成国家财富巨额流失。因此,建立完善、有效的国内犯罪所得没收制度已经刻不容缓。

二、英美法系主要国家的犯罪所得民事没收制度比较

(一)美国独立的民事没收制度

美国独立的民事没收制度是美国有特色的一项法律制度,最初是为了履行《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定而创立的。第一,作为一项独立的民事没收程序制度,名义上是借民事程序方式,达到追缴犯罪所得为目的的刑事惩治,其本质是一种对物不对人的追缴制度,独立于对相关人员的刑事追诉程序和追诉结果,其最大优点在于只要证明有关财物“构成、起源是直接或间接通过犯罪取得的收益”,即可对之实行扣押、冻结和没收,不管有关犯罪人是否在逃、失踪、死亡或者被监禁在其他国家。第二,在管辖范围上,它可以基于在外国实施的并且正在由外国司法机关调查、起诉或审判的犯罪所得适用,而不考虑本国司法机关是否有管辖权以及是否正在行使管辖权,只要该犯罪所得存在于本国,这样做确实有妨碍他国司法权之嫌疑,可能会造成另一国司法管辖的中断,甚至相关指控证据灭失等问题,但囿于美国是在其领土主权范围内实施的,外国也无权直接加以干涉。第三,就范围而言,9.11事件之后,美国进一步扩大了这一制度的适用范围并且强化相关手段。目前,该范围限定在一切与毒品有关的犯罪,一切与洗钱有关的犯罪(如杀人罪、抢劫罪、绑架罪、贿赂公务员罪、贪污或侵占公共财产罪、走私罪等),一切与恐怖活动有关的,尤其是资助恐怖主义活动的犯罪,一切根据国际公约美国对之负有或引渡或起诉义务的犯罪。第四,美国在实施该制度时并不要求以外国提出有关司法协助请求为条件,也不以外国司法机关对有关财产作出扣押或没收为依据。第五,采取有条件返还或者收益分享的方式向有关外国移交没收的犯罪所得。

为保障与该财产有利益关系的人的合法权益,在对拟没收的财产采取扣押、冻结等保全措施后,主管机关应当及时向其发出通知或公告,要求他们在一定期限内提出证明有关权利的主张。如果在一定期限内没有任何人针对有关财物提出权利主张或者异议,美国的相关机关可以采用“简易程序”立即做出有关没收决定。显然美国独立的民事没收制度的优点在于实现对犯罪的人和物分别处理,使得对犯罪所得的追缴独立于对犯罪人的司法管辖和审判,避免因犯罪人潜逃、失踪、死亡等特殊情况下,阻碍对其犯罪所得的追缴。但是它的独立性淡化了合作的特色,对审理地国家司法管辖权或者其他利益也是不正当干预与漠视[4]。

(二)英国民事没收制度

英国于2002年颁布了《2002年犯罪收益(追缴)法》。该法设立2种新的追缴制度,即以犯罪收益为对象的刑事没收制度和以违法所得为对象的民事追缴制度。以违法所得为对象的民事追缴制度更接近于《公约》第54条第1项第3款所要求“考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或者相关其他情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”的规定。

本质上,英国以违法所得为对象的民事追缴制度是一种对物的诉讼,物的权利人可以参加诉讼主张对该物的权利,也可以不参加。至于财物的持有人是否实施违法行为,以及是否应当承担刑事责任或者行政责任,是否参加诉讼程序,都不影响对物的追缴结果。同样,民事追缴与刑事诉讼不存在直接联系,无论违法所得的相关罪行是否被提起刑事诉讼,对违法所得的民事追缴均可独立进行,即使由于证据不足、或者犯罪人死亡、或者失踪等原因,造成未提起刑事诉讼,或者在已提起的刑事诉讼中被告人被宣布无罪,或者未作出判决,也可以独立地启动民事追缴程序。民事追缴的对象不仅不限于违法行为所得或收益,而且还可以是准备用于违法行为的财物。产生于外国违法行为的财物也可以构成英国民事追缴的对象,其条件是满足具备“双重犯罪”的要求,即只有当有关行为假如发生在英国境内,按英国法律也将构成犯罪时,与其有关的财物才能被认定为民事追缴的对象。因此,外国主管机关可以按照《2002年犯罪收益(追缴)法》规定的程序,通过英国执法机关对非法转移到英国的犯罪所得或收益实行民事追缴[5]。在证明标准上,英国违法所得民事追缴采用的是优势证据标准,法院或者郡治安官在决定构成违法行为的某一事实是否发生,或者说某人是否意图将资金用于违法行为时,哪一方诉讼当事人提供证据表现较高的或然性,就会得到法官的采信。

(三)澳大利亚法律对犯罪所得的没收规定

澳大利亚于2002年通过《犯罪收益追缴法》。没收令制度是该法所构建的犯罪收益没收体系的核心制度,其中的限制令只是实现对财产的控制,没收令才是将犯罪收益收归国家的关键措施[6]。

澳大利亚《犯罪收益追缴法》中的没收令制度有以下特点:一是没收令的签发不需要以对有关人员定罪为前提。国内也有学者将未经定罪的没收看作是特别没收[7]。二是没收令的签发不需要以对有关人员的控制为前提,甚至在不确定犯罪人的情况下也可以签发,这样规定体现了犯罪收益没收程序的独立性,更强调该程序对于犯罪收益的针对性,相关人员应否承担刑事责任或者是否参加诉讼程序并不构成对作为犯罪收益的物的地位的确定,只要能够证明某项财产是犯罪收益,即可以按照法定程序进行没收。三是没收令可以针对外国犯罪签发,与英国法律规定不同的是澳大利亚法律并不要求“双重犯罪”的构成,只要法庭确信某项财产是外国可公诉罪的收益,而不考虑是否违反澳大利亚法律以及澳大利亚法律是否对该犯罪拥有管辖权。四是定罪的撤销不一定影响没收令的效力,这也保证了没收令制度的独立性及其与刑事诉讼程序的区别。

比较3个英美法系国家关于犯罪所得追缴制度的规定,可以得出其共性特征:第一,为了便于追缴犯罪所得,都借用了民事手段的方式,以民事证据要求的证明标准实现对犯罪所得的没收。第二,都强调追缴制度的独立适用,既不要求违法犯罪人是否得到定罪,又不要求其本人是否参与诉讼为前提条件,而直接对物采取犯罪所得的性质认定,只要符合没收条件的,就独立直接适用。第三,都将外国犯罪所得转移到国内的财物纳入没收对象,这样既符合《公约》第54条第1款第3项的要求,也满足了世界范围内对于追缴犯罪收益国际司法合作,并为其他国家没收犯罪收益立法提供了良好的范例。

三、借鉴英美法系国家相关规定,建立和完善中国犯罪所得民事没收制度

结合上述对英美法系3个国家民事没收制度规定的比较分析,为了解决犯罪人失踪、逃跑或者死亡情况下犯罪所得追缴问题,满足《公约》第54条第1款第3项的规定,实现国际间反腐败犯罪所得追缴的合作,中国应当建立相对独立于对人审判程序的财产罚没程序。就可行性而言,可遵循的路径有:一是对现有刑事附带民事诉讼程序的改造;二是建立类似于英美法系国家独立的民事没收制度。

(一)对现有刑事附带民事诉讼程序规定的改造

中国现行立法对刑事附带民事诉讼提起的主体、范围、期限以及审理原则作了规定。根据法律规定,由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人,以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失,可以在追究犯罪行为人的刑事诉讼中提出附带民事赔偿的诉讼。刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼程序,要解决的问题是民事赔偿问题,只不过是放在刑事诉讼过程中一并解决。这种民事诉讼和刑事诉讼是由同一犯罪行为引起的,该行为既可以在刑法上评价为犯罪行为,也可以在民法上评价为侵权行为。刑事犯罪行为必然会引起民事赔偿责任的产生。所以,《刑事诉讼法》在设计这种制度时考虑诉讼上的经济,避免当事人诉讼之累,也是为了充分利用司法资源,将二者合并一起解决。目前世界各国的立法大致分为3种情形:第一种是大多大陆法系国家采用的主要交由刑事附带民事的程序解决,如德国、法国和俄罗斯等,其中还包括中国;第二种是英国的“混合”式解决方法,其立法允许在一定的情况下,可以通过刑事附带民事诉讼程序解决,其余大部分情况还是通过民事诉讼程序或者其他单独诉讼程序予以解决;第三种是美国和日本现行的立法方式,把它完全交由民事诉讼程序解决[8]。

中国现行刑事附带民事诉讼程序在解决腐败犯罪所得跨国追缴中主要存在的问题是:由于犯罪人死亡、逃脱或缺席的情况下,刑事审判不能进行下去,不能单独就民事赔偿问题做出判决,这样就失去以提供判决为前提要求被请求国没收犯罪所得的司法协助。如何解决这个困境,有学者提出建立刑事诉讼被告人缺席的审判制度。就目前而言,刑事被告人缺席审判制度实施起来困难很大,与目前整个刑事诉讼司法制度相悖,如进行这样的变革,将可能完全打破现行的刑事司法制度安排,需要投入很大的改革成本,就效果而言,其积极价值尚不能得到评估;更为严重的负面后果,刑事被告人基本的刑事诉讼权利在其缺席的情况下得不到保护,在现有国内保护刑事被告人权利观念不强的情况,可能会产生更多侵害刑事被告人权利的行为发生,故此,反对者不在少数。对此,比较谨慎、可行的办法是在对现行刑事附带民事诉讼程序制度改造的基础上,以法律明确列举的形式将某些经济犯罪(如贪污、挪用公款罪、受贿罪、洗钱罪、毒品犯罪等)进行限定,如果犯罪人在案发后或者在刑事诉讼进行期间失踪、逃跑或者死亡,只要能够查明存在作为犯罪所得的财物或者犯罪人具有承担相应民事责任能力,即可由人民检察院先行提起附带民事诉讼,要求人民法院判决有关当事人承担返还财物、赔偿损失等民事责任,或者要求人民法院判决没收有关财物。这样就避免了因基本制度性变革带来的强大阻力,又能够较好地满足以《公约》为指导的跨国腐败犯罪所得追缴合作要求。

(二)建立中国独立的财产没收民事制度

由于世界各国对被告人刑事定罪适用缺席审判有严格限制,中国更是否定这种程序制度的采用,《公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或者缺席的情况下,最大程度地追回腐败犯罪所得的问题,要求各缔约国根据本国法律采取必要措施,不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得,创设一个独立于对人的审判程序以实现犯罪所得没收的制度[9]。

这种制度设立的根本目的只针对物,不针对人,是完全独立于刑事诉讼制度的,这是它区别于上述刑事附带民事诉讼程序的不同之处。后者虽然先行于对犯罪人罪行的追究,但根本上还是对人的诉讼,是对被告人犯罪行为造成的人身和财产侵害而应当承担民事赔偿责任的判决,不是独立的对物诉讼程序,作出决定(即裁决)的主体也只限于人民法院,其限制的期间也仅限于追究被告人刑事犯罪的诉讼过程之中,具体说是从移送人民检察院审查起诉到向人民法院提起公诉、人民法院审判这一程序之中。而笔者建议国内所要建立独立的犯罪所得民事没收制度,首先,它不是一种完全诉讼程序性制度,因为它没有严格要求的诉讼参加人,也不要求诉讼主体享有完整的诉讼权利及其程序性保障,只是针对违法、犯罪所涉及的财物作出民事没收的决定。其次,它实施的主体不限于审判机关或检察机关,可以是政府机关(如公安机关、海关、税务部门)。再次,它的适用范围受到一定限制,借鉴美国民事没收制度的做法,国内立法可以把它的范围限制于洗钱罪、腐败犯罪、恐怖主义犯罪等,只是涉及到极小一部分,容易产生跨国转移的几种犯罪行为形成的犯罪所得。最后,在证明标准的设定上,只要法官认为符合民事诉讼优势证据的证明标准,证据能够显示该财物是犯罪所得或者来源于犯罪行为,就可以对其作出没收决定,即使有关犯罪人尚未查清,或者死亡、潜逃或者缺席,或者对有关人员没有提起刑事诉讼都可以进行。

四、结 语

鉴于改造现有刑事附带民事诉讼程序规定和建立独立的财产没收制度具有很强的互补性,在积极稳妥的推进中,现阶段可以先就刑事附带民事诉讼程序作出相应调整,使得刑事附带民事的诉讼具有独立性,满足《公约》的要求。待条件成熟后,可以借鉴英美等国的做法,就没收犯罪所得财产直接立法,建立本国的民事没收制度。

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Establishment and improvement for China's confiscation system of corrupt cr im inal property

WANG Xiu-mei,LU Shao-jun
(School of InternationalLaw,NorthwestUniversity of Politics and Law, Xi'an 710063,Shaanxi,China)

The corrupt property recovering mechanism is one of important contents the convention corruption among nations.The criminal is confiscation system isone of precautionarymeasures for the realization of the corruptproperty recovers,and is also the importantway for the realization of the cooperation be tween the international corrupt property recovers.Regarding this system,United Nation Convention on Corruptionhas the stipulation,the UK and USA have a more perfect stipulation.Compared with this, China's legislation still has the disparity.TakingUnited Nation Convention on Corruptionas the basis,the UK and USA for their effective attack and control over corrupt cr iminal transnational development,China should establish and improve its corrupt criminal property confiscation system legislation to realize the need of the international cooperation.

corruption asset;asset recovering;asset confiscation;international cooperation

D997.3

A

1671-6248(2010)01-0075-06

2009-09-11

王秀梅(1969-),女,山东日照人,副教授,法学博士。