仲裁制度优越性的比较分析

寇晓燕

(成都大学经济政法学院,四川成都 610106)

仲裁制度优越性的比较分析

寇晓燕

(成都大学经济政法学院,四川成都 610106)

民商事仲裁是民事程序法的重要组成部分,它与调解、诉讼一起构成了民事程序法体系。作为纠纷解决的一种重要方式,仲裁的基础是当事人在程序上的合意行为和程序强制性效力的结合。二者的有机结合,仲裁制度才有独立存在的价值,有节制、有保障的程序主体性使仲裁在民商事纠纷的解决这一领域内独领风骚,相对于调解、诉讼具有独特的优越性。

仲裁;诉讼;调解;优越性

一 仲裁制度的优越性概述

仲裁既不同于解决同类争议的司法途径,也不同于第三者的居中调解。仲裁的优势在于:程序自治、一裁终局、省时省力、灵活性强、程序简便、结案较快、快捷便利、费用开支较少。仲裁是民事程序法的重要组成部分,它与调解[1]、诉讼一起构成了民事程序法体系。在这个体系中,仲裁是一个独立的法律部门,但与其他的民事程序法关系又很密切,形成一个完整的链条,共同构成预防和解决民事纠纷的法治系统。因此,从本源上研究仲裁,不能孤立于预防和解决民事纠纷的其他方式之外。在调解中,当事人有权达成调解协议,但不具备法律的约束力,更无强制执行的效力;审判程序较少认许合意,较多运用决定权(阐明权),判决具有拘束力、确定力和执行力;仲裁则呈现出独特的面貌:既尊重当事人的合意,又赋予仲裁程序的决定权和仲裁裁决的确定力、拘束力和执行力(但司法机关保留一定程度的司法审查权,如不执行仲裁裁决或撤销仲裁裁决)。作为纠纷解决的一种重要方式,仲裁的基础是当事人在程序上的合意行为和程序强制性效力的结合。没有当事人的合意行为,仲裁程序可能更类似司法程序;没有程序的强制性效力,仲裁将与人民调解趋同。二者有机结合,仲裁制度才有独立存在的价值,有节制、有保障的程序主体性使仲裁在民商事纠纷的解决这一领域内独领风骚。

二 仲裁与诉讼之比较

诉讼作为国家公权力的代表,是最重要的一种纠纷解决方式,但其本身却具有不可克服的弊端。美国法社会学家对此有精彩的论述:“法律用惩罚、预防、特定救济和替代性救济来保障各种利益,除此之外,人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。一个法院能使一个原告重新获得一方土地,但是它不能使他重新获得名誉。法院可以使一个被告获得稀有的动产,但是它不能迫使他恢复一个妻子已经疏远的爱情。法院能强制一个被告履行一项转让土地的契约,但是它不能强制他去恢复一个私人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”[2]仲裁与诉讼虽然各具长短,相互不可替代,但在普通的民商事纠纷中,仲裁当事人更彻底的主体性使其具有诉讼无法比拟的优势,并在一定意义上克服了诉讼的弊端。

首先,与诉讼高昂的成本支出、漫长的程序时限、复杂的诉讼形式主义、严格的规范性特性相比,仲裁具有迅捷、高效的特点。由于诉讼是社会正义的最后“闸门”,它必须为各种可能发生的纠纷提供正当的解决途径,因此,有人形象地描述说:“诉讼程序是所有纠纷解决程序的最小公倍数。”[3]从而使不必要的耗费与时间拖延成为诉讼自身无法克服的弊端。在具有较强的强制性的审判制度中,为了保证裁判等决定性行为的客观性和正确性,也为了让当事人承认其正当性,司法过程要受严格而慎重的程序的约束。强制性规范是诉讼的一般原则,当事人合意仅仅是其例外,这种司法裁判功能的强化引起了某种程度上程序的僵硬而使诉讼成本上升。而在仲裁程序中,当事人享有充分的主体自由,从程序的启动到终结,当事人可以对仲裁活动作出自主的选择与安排。当事人通过仲裁协议选择仲裁方式、仲裁庭的组成、仲裁程序以及法律适用等,使纠纷的解决程序个性化,具有极强的针对性,避免了无谓的泛泛程序浪费,体现了仲裁的灵活性与自主性。

其次,诉讼的公开性常常让个人隐私与商业秘密无所遁形,使当事人的感情与尊严备受伤害。仲裁的合意的可选择的秘密性特点更适应现代商事活动的需要,重视对当事人商业秘密的保护和商誉的维护,并有利于当事人之间商事交往关系的维持,有利于创造一种和谐的氛围。

第三,当事人可以选择自己信任的人作为仲裁员,增强了当事人对裁决的认同感。

第四,仲裁庭上当事人与仲裁员“平起平坐”的和谐氛围相对于法庭上法官“高高在上”的威严肃穆更突显了当事人的主体性地位。在法庭上,法官高高在上,突显在法庭的中央,而两方当事人则位于两侧与法官形成相等的适度距离。这种法律关系的空间布局与庄严凝重的法庭建筑风格浑然一体,再加上象征神圣权力来源的国徽,象征化的法官制服,所有法庭成员肃穆的表情、程式化的语言,严格的程序规则,国家权力或法律权力在这种仪式化或戏剧化的过程中得以运作。法庭的这种仪式化是权力运作必须依赖的权威性的策略。而仲裁作为一种专业化的法律服务行业,仲裁员并非国家权力的代表,不是高高在上的管制者,而是当事人的服务者,仲裁庭上当事人与仲裁员平起平坐,相对于诉讼中的当事人享有更充分的主体性,体现了仲裁区别于两垒对抗的诉讼的和谐性。

此外,在国际仲裁中解决了诉讼面临的一系列困境。因为世界各国大都承认“私法自治 ”,允许当事人自主解决私权纠纷,因此,基于仲裁主体性原则而产生的仲裁裁决得到了绝大多数国家的认可。在当事人之间存在仲裁协议的情况下,各国一般不允许当事人将纠纷诉诸法院,从而避免了当事人先声夺人“择地诉讼”的偏私行为,既稳定了管辖权,又使纠纷解决更具公信力。在法院判决的跨国执行上,由于各国管辖权的积极和消极冲突,外国法院的判决就很难在内国得到承认和执行,从而使判决成为“一纸空文”。而由于仲裁自主性原则,仲裁裁决实际上成为当事人仲裁协议的延伸,基于私法自治,各国多会认可仲裁裁决的执行。1958纽约公约签订之后,至今已有 140多个国家加入,从而使外国仲裁裁决的承认和执行成为各参加国的国际法义务,避免了法院判决国际执行的难题。[4]

综上,仲裁较之诉讼所具备的优势实际上在于当事人在仲裁中享有更多的主体自由权和选择权,更具有和谐性。由于有仲裁当事者的合意作为终极性的担保,所以在程序的简易化、处理的迅捷性以及更加符合实际情况的解决结果等方面都比审判有更大的回旋余地,可以避免法律的僵化,避免以国家强力为后盾的诉讼争议解决方式的“不民主”,呆板性;弱化诉讼中“胜诉方全得”的独断法理观;追求社会争议解决方式的软化与非对抗性;在法律的框架内分配利益时重视当事人的意志,认可他们对其纠纷利益的自愿均衡妥协,从而使争议解决方案得到当事人的自愿认可,自愿履行。

三 仲裁与民间调解之比较

仲裁与民间调解因其对当事人意志自由的充分尊重而被ADR[5]之列,就自由精神的内涵而言,二者具有某种质的趋同性,但是他们不论制度设计、功能,还是发展趋势上都存在较大的差异。相对于调解主体的恣意,仲裁特有的程序主体性更有保障。

从合意的形成基础来看,仲裁具有更大的确定性。在调解中,双方当事人是基于对居中调解人的人格、威望、经验的信任而自愿组合在一起形成一个空间,希望调解人能公允地评判是非,提供一个令双方都能满意的处理方案。但每人所持的评价标准不同,调解程序也缺乏规范性的保障,因此可能出现由于调解人具有某种权力而有压服的倾向或者因与当事人中的一方有某种社会关系而有意、无意偏袒一方,在这种情形下,尽管合意形成是当事人双方自愿妥协的结果,但往往以牺牲一方或双方的利益为代价,因此,调解经常被批评为“不过是向缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次的廉价的‘正义’而已”。而在仲裁中,合意的形成是基于对仲裁的便捷、高效以及对国家等公共权力机关作为保证仲裁正当性的组织背景的一般信赖,仲裁具有严密、科学、普适化的仲裁规则,以具有“卡里斯玛”(韦伯)式权威的仲裁员的集合体以及“一丝不苟地予以执行仲裁规则”这样的承诺来真正赢得当事人的信任,所以,这种信任的基础相对于某个人的威望来说有更大的可靠性、确定性,因而其产生的社会效应及处理结果的规范性也就大不一样。仲裁裁定的规范性与法律拘束力产生类诉讼的效果,与调解比较起来,更易被接受为是正义的。

从两者的效力来看,仲裁具有更大的稳定性。仲裁是一种集自治与司法为一体的混合式纠纷解决方式,因此,就其公权力的含量而言,仲裁介于调解与诉讼之间,既能体现当事人的意志,又有国家强制力的保障。但这种国家强制力的保障方式并不像诉讼中那样体现为直接、积极的授权,而是站在当事人与仲裁机关组成的相对独立的空间外围予以消极、被动的支持与监督,只有在仲裁当事人申请强制执行或对裁决的合法性、有效性提出异议时,才通过法院进行干预。正因为有潜在的国家公权力的撑腰,仲裁体现了当事人希望既能避开拖沓冗长的诉讼方式又能得到诉讼方式效果的追求“便宜”的心理。从这个角度来看,仲裁结合了诉讼与调解的优势,在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值观的结果。从某种意义说,现代仲裁的功能就是对调解和诉讼局限性的克服。仲裁不像调解那样具有任意性,也不像诉讼那样刚猛易折,这里,当事人的自由被充分尊重又严格限制。裁决的权威来自于仲裁庭的公正与法律的认可,其约束力深深植入当事人的内心信念。换言之,道德的约束力与法律的强制力相互交融,调和诉讼的司法性与调解的纯民间性而形成的准司法性使纠纷的解决更符合当事人的理性与需要。

[1]此处调解仅指民间调解 。

[2](美)庞德,通往法律的社会控制、法律的任务,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第 30页。

[3][4]张斌生.仲裁法新论.厦门大学出版社,2002年,第 11-12页 。

[5]ADR即英文"Alternative Dispute Resolution”的简称,中文从字面上可译为替代性 (选择性、代替性)纠纷解决方式,从实质意义上又可解释为“诉讼外 (或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”。ADR是近来西方国家非常盛行的解决争议的方式,而且已成为现代法律发展中的一大趋势,它实际上是解决争议的程序群,体现了纠纷解决的多元化倾向,包括仲裁、民间调解等方式。

Comparative Analysis of the Superiority of Arbitration System

Kou Xiaoyan
(Institute of Economics,Political Science and Law,Chengdu University,Sichuan,Chengdu 610106)

The civil and commercial arbitration,as an important part of the civil procedural law,constitutes the system of civil procedural law togetherwith the mediation and litigation.As an importantmeans of dispute settlement,arbitration is based on the organic combination of the parties’amicable action in the process and the effectiveness of compulsory procedures,because ofwhich the arbitration system has its independent value.Themoderate and secure main body of the arbitration procedure plays a leading role in civil and commercial dispute settlement and has a unique advantage overmediation and litigation.

arbitration;litigation;mediation;superiority

D915.7

A

1004-342(2010)02-50-03

2009-12-11

寇晓燕(1975-),女,成都大学经济政法学院讲师。