数字信息获取中临时复制的著作权问题*

易 斌 （宜春学院图书馆 江西 宜春 336000）

1 临时复制的内涵

在网络环境下，读者通过计算机可便捷地获取到互联网上的海量信息。在读者阅读所获取的信息时，信息不可避免地要先被复制到计算机的随机存储器（Random Access Memory，简称RAM）里，再显现在显示屏上，这种情形就是一种临时复制现象。因此，临时复制是指在计算机运行过程中的信息流被临时存储在计算机的随机存储器中，但不将作品下载或以其他方式进行复制，此时该作品的信息流只是临时存在，随着使用者关闭执行的程序或者由于关机、断电，这些信息流将不复存在。

按传统著作权理论，临时复制不符合传统复制的特征，表现在以下3个方面：（1）临时复制的行为人主观上没有复制的意图。复制行为应当是在人的意志控制之下自觉的、有意识的行为。传统意义上的复制是复制者主观上知道“复制”的行为，而临时复制的复制者阅读数字作品时并没有意识到有“复制件”的产生，临时复制只是一个客观技术现象。（2）临时复制的“复制件”不能独立于原件而存在，也没有被“固定”在物质上。传统著作权法为复制行为规定“固定”要件的意义在于：一旦作品被固定于物质载体之上，著作权人就可以通过向公众提供该有形复制件而使作品得以流通，同时获得经济报酬。而随机存储器中的“复制件”只在上网过程中产生和存在，不可能脱离在线阅读、欣赏和使用作品的过程而被单独利用或传播。（3）临时复制的“复制件”客观上不能被再复制、再传播。作为在线阅读、欣赏和使用作品行为的附带性后果，随机存储器中形成的临时性“复制件”只是在技术上成为计算机信息交换的中介。在不采用特殊技术手段的情况下，用户不能直接调出随机存储器中的复制件加以阅读或欣赏，或向其他用户提供。

2 临时复制对数字信息获取的影响

人们在网络上获取数字信息的过程实际上就是一个不断进行临时复制的过程。如果将临时复制行为界定为一种著作权法意义上的复制行为，就意味着赋予著作权人对数字信息整个传播、利用过程的控制权，用户每一次使用作品都必须得到著作权人的授权，这势必导致对著作权的过度保护，数字信息的优越性也就无从体现，这显然与著作权法保护的一贯原则相冲突，因为著作权法的保护并不限制纯粹的消费行为和信息的接收。对公益性图书馆而言，用户的众多及数字信息的免费开放使得图书馆不可能得到每位著作权人的授权许可。显然，如果将临时复制行为纳入复制权范围加以保护而又不加以合理限制的话，将会使图书馆的数字化建设和发展举步维艰[1]。反之，如果临时复制行为不受法律保护，在开放的网络环境下，任何一台计算机都可以随时浏览到网络上的作品，并将该作品中需要使用的部分复制到本地计算机的随机存储器中。这种状况就等于让著作权人完全放弃了控制网络用户浏览自己作品的权利，一个显而易见的后果便是：再没有人愿意进行作品的创作了。

当前，著作权人可以通过一系列技术保护措施对自己的作品加以保护，使用户只能在被授权的情况下浏览作品，从而完成对作品著作权的保护。事实上，目前的商业性文献数据库的运作主要是通过密码的输入和IP地址的限制来控制用户的浏览。由此看来，似乎讨论临时复制问题并没有多大实际意义。其实不然，技术保护措施固然可以起到保护著作权的作用，但在某些情况下，仅对这一个方面加以保护是不够的，法律需要从多个方面运用多种制度完成对临时复制的规范。

3 国际上对临时复制的法律规定

对临时复制是否适用“复制”概念、是否受著作权法中复制权制约的讨论，大致有3种观点：第一种赞成派观点认为，临时复制是一种新的复制方式，只是由于理论的滞后，难以直接适用复制定义，但不应游离于复制权之外。第二种否定派观点认为，临时复制不形成有形复制件，不符合复制原理。它只是对信息的接收或消费过程，所以不适用复制权。第三种折衷派观点认为，临时复制不应也不可能被排除在“复制”之外，但应该在合理的情况下对临时复制作出适当的限制。以下是代表这3种观点的国家（国际组织）的相关法律规定。

3.1 美国对临时复制划入复制权范围的规定

美国立法对临时复制的态度可以说是一波三折。其早在1995年公布的《知识产权和国家信息基础设施》的报告（白皮书）中指出，随机存储器中作品的复制件构成复制，因为随机存储器中的作品可以利用机器或设施被感知、复制或传播。此外，用户的浏览行为也被认为是属于临时复制的一种情形，应属于著作权人复制权的范围[2]。由于白皮书被美国国会否决，未能成为立法。自此以后，美国的主导立场开始发生转变。1997年出台的《数字化著作权澄清和技术教育法案》和《数字化时代著作权加强法案》认为，在以下情况下，以数字化格式制作作品的复制件不构成侵权：（1）该复制附带于在合法使用一部作品的过程中对某种设备的操作；（2）不与对作品的正常使用相冲突，也不会不合理地损害作者的合法利益[3]。但是这两个法案也同样没有获得国会的通过。1998年10月，美国又颁布《千禧年数字著作权法案》，该法案承认了临时复制是著作权人的复制权范围内的权利，同时也通过对合理使用的规定，对著作权人的这项复制权加以限制[4]。

3.2 日本否定临时复制应归入复制权的规定

日本著作权法学界通常认为，“一时的蓄积”不构成著作权法上的复制，某一临时存储行为是否构成侵害著作权，应当结合著作物的种类、利用形态、利用场合，依照著作权法中的承担著作权侵权责任的相关规定的个案予以确定。在立法层面，日本文化厅著作权审议会的计算机相关问题委员会在1973年6月的著作权审议会报告书中认为：“计算机内部记忆装置中的著作物的存储是瞬间即逝的并且是过渡性的，因此，著作物在内部记忆装置中的蓄积行为，不能解释为著作物的复制”[5]。在实务层面，日本最近的一个关于“一时的蓄积”问题的判例，虽然不是直接关于网络数字传输的，但也从一个侧面表明了日本法院在临时存储问题上的态度。该判例认为，卫星广播收视装置内藏的随机存储器中的音乐数据临时存储不构成著作权上的复制[5]。

3.3 欧盟对临时复制的限制性规定

欧盟早在1991年的《计算机程序保护指令》第4条a款中规定，“以任何方式、任何形式对计算机程序的部分或整体进行的永久或临时的复制”都应归入著作权人的复制权范围[4]。1995-1996年，欧盟执委会先后发表的《信息社会中著作权与相关权利绿皮书》、《关于数据库法律保护指令》和《关于信息社会著作权和邻接权的绿皮书》都以几近相同的措辞肯定了临时复制应受到著作权人的控制。但此后，欧盟对临时复制的看法有了明显变化，这首先体现在1999年修改颁布的《协调信息社会著作权与邻接权指令特定方面的建议》，其中指出：“对特定的临时性复制行为应当规定有例外情形，如在使用作品的技术过程中，构成该技术过程的一部分或为该技术过程所必不可少的短暂性和附带性的复制，包括为便利网络传输所需的复制及本身没有独立经济价值的复制，这种例外就应包括浏览行为和缓存。”[6]可见，该建议对复制权的行使作了一定的限制，并逐渐放弃过去以复制权调整“浏览”行为的设想；除此之外，该建议还列举了一些合理使用的条款。

4 对我国临时复制的法律问题分析

我国《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》等法律法规未就临时复制问题作出明确规定。由于对临时复制问题看法争议较大，《信息网络传播权保护条例》在制订过程中也对此采取了回避态度。但临时复制问题既是我国信息法律体系建设中的重要问题，也是为平衡著作权人、传播者和公众的利益而必须解决的核心问题之一。因此，我国在对临时复制问题进行法律规定时，既要平衡著作权人的复制权、网络服务商的传播权及公众的合理使用权三者之间的利益，又要充分考虑我国知识产权竞争政策；既要符合国际条约基本规范，又要结合我国的实际情况。

在国际立法层面上，对临时复制的法律规制主要是折衷说和否定说。笔者认为，我国对临时复制问题进行法律完善不宜完全照搬上述两种模式，应该对不同类型的临时复制采取不同的法律对策，作出不同的法律规定。首先可将临时复制区分为非利用性和利用性临时复制两种。非利用性临时复制是指在某一技术过程中必然产生，无法固定或仅仅是短时固定，不带有独立的经济意图，不能进行进一步复制的过渡性复制行为。相反，如果某些临时复制能固定在存储媒介上，并能进一步复制，则可能具有独立的经济价值，此类临时复制我们称之为利用性临时复制，而这正是对临时复制进行法律规范的焦点。

对于网络传输和计算机运行过程中产生的非利用性临时复制（如网络服务器上的临时复制、路由器上的临时复制）不构成对著作权人的侵权，应该排除在著作权的复制权之外。对于利用性临时复制（如浏览、缓存）应被划入著作权人的复制权范围，肯定它为著作权人的专有权，同时，应该根据《伯尔尼公约》规定的“三步检测法”（即属于相关的特殊情况；不与作品的正常使用相抵触；不无理损害著作权人合法权益）[4]进行检测，通过检测的临时复制可以考虑纳入到合理使用范围内。通常认为，用户不出于商业目的而是出于正当的使用目的，比如个人学习、研究或欣赏的目的、国家机关执行公务的目的、图书馆档案馆陈列或保存版本需要的社会目的使用未经授权的作品，不构成侵权。

对于应从法律层面还是从行政法规层面规范临时复制问题，学界看法不同。笔者认为，应该首先完善《信息网络传播权保护条例》。根据我国《立法法》第56条和《著作权法》第58条的规定，国务院可以就网络临时复制问题进行行政法规层面的法律完善，待制订关于临时复制问题的法律条件成熟时，再修改完善《著作权法》，将利用性临时复制归为第10条中的复制权之中，同时在第22条中规定短暂的、出于正当目的的、不具有独立经济价值的临时复制为合理使用，以此确保法律的权威性和可操作性。

5 图书馆数字信息浏览与缓存的著作权问题

数字信息浏览与缓存是用户获取数字信息时形成利用性临时复制的两种主要类型，亦是数字图书馆不可缺少的服务方式，由于它们有着区别于其他作品使用方式的技术特点及其重要意义，有必要对浏览与缓存的合理使用问题进行探讨。

5.1 浏 览

按照《现代汉语词典》的解释，浏览（browsing）就是“大略地看”，它可能是用户在当今网络时代最普遍的行为。从法律角度讲，“看”作品并不属于对作品的使用行为，是不受著作权法的控制的，因为著作权保护的一贯原则是不限制人们获取信息的，例如允许读书、阅报、看电视。但是，与传统媒介的“看”不同，互联网上著作权作品被阅读时在计算机系统中可产生复制、发行、传播、表演或展示、访问等多种作品使用方式，这种浏览在技术上可能侵犯了著作权人的专有权利。有学者认为，如果公众都在网络上浏览某部作品而并不进行永久复制，那么不把临时复制置于著作权的保护之下，将使权利人的利益毫无保障[7]。还有学者认为，在网络环境中著作权人将自己的作品上载、粘贴到BBS、ISP（Internet Service Provider，网络服务提供商）中，其目的就是利用网络的快捷和无地域限制性达到广泛传播自己作品的目的，因此，非商业或非营利的数字浏览可归属于著作权人的许可范围，是一种合理使用[8]。笔者赞同后一种观点，这是因为：第一，未采取技术保护措施可视为著作权人的默许。互联网的开放性使得每一位网络作品的著作权人都应被认为是明知或默认许可他人通过合理的方式使用该作品。第二，尽管获得默许，用户仍需以合理使用为目的，将以营利为目的的临时复制行为认定为侵权行为，这里的关键是合理使用的问题。第三，除非某个用户有理由知道某个标题包含著作权信息，否则，浏览者将受非故意侵权原则的保护，在某些合适环境下免除责任。

我国《信息网络传播权保护条例》第20条、第21条对网络服务提供商的网络传播行为做出了责任免除规定，而网络传播行为本身又是一系列的复制行为，那么这些规定也意味着图书馆为用户提供在线浏览服务应为合理使用。在实际工作中，对于购买的数字产品，要确保浏览用户为本馆的合法用户（指定的服务对象），做到这一点并不困难。从目前图书馆购买数字产品的方式来看，供货方以软件技术保证了使用范围仅限于局域网覆盖的IP地址。也就是说，在局域网之外，非授权用户想要浏览在线数字产品是不可能的；对于本馆因陈列或保存版本而数字化的作品，图书馆应采取技术保护措施，使浏览用户限制在本馆合法用户的范围内[9]。

5.2 缓 存

缓存（caching）是指将网络上的信息源在计算机（服务器）虚拟内存区内存储起来，以后需要提供同一信息时不必再回访原来的信息源，只需使用存储的信息即可。被缓存的信息通常是暂时性的，时间可能从几秒到几天、几周或更长。从读者服务的角度，图书馆对数字缓存的目的在于节约读者时间、方便信息获取，这是图书馆服务的要求之一。

根据世界知识产权组织条约，缓存也可能侵犯传递与访问的权利，因为缓存包含制作复本，它就引起了一个具有潜在侵犯复制著作权的问题。由于缓存拥有明显的技术优势，能把从互联网上获取的信息更快地传递给用户，因此，也有人认为那些把信息放在互联网上并希望这些信息尽可能快地达到终端用户的著作权人不会反对缓存，进而可以得出结论：缓存属于合理使用。然而，由于缓存潜在着损害著作权人权益的诸多问题，包括：版本控制的损失、过时信息、干涉同步信息和访问限制的损失等，因此，合理使用对于缓存来说是不确定的[10]。根据美国版权法第107项所规定的合理使用的4条标准，对缓存的合理性问题分析如下：

（1）缓存信息的目的与性质 缓存出现在本地终端用户的计算机上，一般是非营利的性质；当缓存出现在服务器尤其是代理服务器层次而非终端用户计算机时，一般是在为终端用户提供商业服务时使用的，因此具有商业目的。然而，在一些实例中，是否具有商业目的还是很难区分。例如，缓存可能来自于某个源网站地址的资料，并由用户通过代理服务器以与访问原始服务器完全相同的方式来实现访问，这种情形下，缓存是合理使用。

（2）被缓存作品的性质 合理使用一般构建在事实或已公开作品而非虚构或没有公开的作品之上。尽管互联网上可利用的资料都是公开的，但是这些资料在性质上是不相同的，原创的作品往往得到比演绎之作或事实汇编更多的保护；虚构作品倾向于获得比非虚构作品更多的保护。因此，不管某种被缓存作品是事实的、虚拟的或是两者之间的，它应用于任何具体缓存实例事先都是难以判断的。

（3）缓存使用作品的数量和程度 在实际中，著作权作品中的所有或大部分内容将在缓存过程中得到复制。虽然被复制的内容越多，该复制被视为合理使用的可能性就越小，但是，亦有人认为自动缓存所有或大部分资料是便于用户搜索的一个必要手段行为，它不应排除在合理使用之外。

（4）对著作权作品潜在市场的影响 由于缓存在互联网上广泛传播，法院可以更深入地了解缓存机构和评价缓存对著作权人的整体影响。毫无疑问，许多缓存实例没有损害著作权作品的潜在市场，特别是对于那些非商业Web网站资料可免费利用的缓存。然而，即使是非商业网站，也可能造成一种或一种以上的损害。著作权人可以利用这些损害作为侵犯著作权作品潜在市场的证据。

对于缓存合理性的判断虽可参考美国版权法的相关规定，但是在某些情况下不容易做出清楚的认定。比如，如何判定缓存的商业或非商业目的、如何判定某种缓存行为对作品市场价值的影响等。诸如此类的问题，都有待我国立法和司法的不断完善。

[1]唐乐其.从图书馆和互联网的性能看临时复制问题[J].图书馆论坛, 2004(1):143-145.

[2]严 真.数字信息浏览的合法性辨析[J].情报科学, 2001(6):614-616.

[3]王 迁.论网络环境中复制权的适用:四 [EB/OL].[2009-09-23].http://www.cniplaw.net/infoview.asp?infosid=117.

[4]任向东, 焦 泉.网络临时复制问题法律研究[J].南京邮电大学学报, 2008(2):27-31.

[5]罗胜华.网络临时复制问题法律研究[J].知识产权, 2004(4):19-23.

[6]秦 珂.数字图书馆版权保护导论[M].北京:气象出版社, 2005:87-91.

[7]沈丽红.图书馆数字化建设与复制权[J].法律文献信息与研究,2009(2):7-16.

[8]肖 燕.网络环境下的著作权与数字图书馆[M].北京:北京图书馆出版社, 2002:329.

[9]吉宇宽.图书馆作为ISP著作权侵权责任豁免分析[J].图书馆学研究, 2008(7):86-89.

[10]盛小平.数字环境下图书馆的合理使用[J].图书馆, 2005(5):256-265.