解读我国法律文化下的独立董事制度

王 越 刘丹丹

（大连理工大学人文社会科学学院，辽宁 大连 116024）

国内学界对于法律文化的研究起于上世纪80年代，对于法律文化的定义，各位学者从“渊源于历史的法律生活结构的体系”、“法律文化侧重探讨活的法律精神，真实的法制运作图像”到“法律文化属于社会文明”，可谓“仁者见仁，智者见智”。我们认为法律文化是一个社会法律发展水平的体现，包括法律思想、法律规定和法律经验等，影响着法律的发展进程和方向，有很大的实际应用价值。

从我国独立董事制度的发展来看，我国传统的法律文化已经逐渐被现代法律文化所取代。首先，随着近几年我国市场经济的发展，民法、公司法、担保法相继出台和完善，法律规定的领域越来越广也越来越详细，从独立董事制度的空白到引进以及完善，传统的公法为重思想早已被颠覆，人们从对私法知之甚少到认识不断加深，说明公法“一头独大”的时代早已过去。此外，我国在引进独立董事制度以来，不断通过相关法律法规，对其进行完善，在保护了中小股东利益的同时，也规定了独立董事的相关权利，说明“人权”越来越受到重视，“人本”思想已经成为我国现代法律文化的一个鲜明旗帜。随着我国市场经济的不断发展和法律文化内涵的时代变迁，我国的独立董事制度日益显现出落后于时代的发展，急需进一步予以完善。

一、独立董事制度内涵的界定

独立董事发源于美国，但美国并没有统一的关于独立董事的定义。由于独立董事是由外部董事演绎而来，在一些美国公司法教科书中独立董事与外部董事是同一内涵，通常是互相替换使用的。自20世纪90年代以来，各种法律文件或理论研究逐渐把独立董事与外部董事区分开来，独立董事不再包含那些公司顾问、交叉董事、退休执行董事以及高层经营者的亲属等不具备独立性的外部董事。独立董事是指不是公司雇员且与公司无实质经济关系的董事。在英国的正式法律文件中并不使用独立董事这一称谓，而使用非执行董事的称呼。[1]

我国将独立董事定义为：不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。[2]由此可见，我国独立董事的概念也可以表述为独立的外部董事，或者独立的非执行董事。

尽管各国对独立董事的定义各有不同，但通常认为，独立董事是指除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事，他们既不是公司的雇员及其亲朋好友，也不是公司的供货商、经销商、资金提供者，或者向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。

二、我国独立董事制度的发展历程及存在的问题

（一）我国独立董事制度的发展历程

相对于一些西方国家来讲，我国很晚才确立独立董事制度。但是，我国在引入独立董事制度以后做了颇有成效的适用。1997年12月16日中国证监会发布《上市公司章程指引》（以下简称《指引》），其中第112条首次明确规定：“公司根据需要，可以设独立董事”，并特别注明“此条为选择条款”，也就是说态度仅是许可和鼓励而已，并非强制性的规定。《指引》对独立董事的任职资格、选任方式、权利义务等未作规定，确切地讲，它缺乏实际可操作性。但是，《指引》的发布也体现出我国当时的法律文化氛围变得逐渐宽松，给公司留有一定的自主决定空间。1999年3月29日，国家经贸委和中国证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，明确要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。但这一硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。2001年1月19日，中国证监会发出《关于完善基金管理公司人选制度的通知》，首次规定了独立董事的人数，通知要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度。同年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，对独立董事的任职条件、任免程序及方法、重大关联交易的批准、职权行使、报酬作出了详细的规定。《指导意见》的发布实施，标志着内地上市公司强制性引入独立董事制度的开始。2002年1月7日，国家经贸委和中国证监会发布《上市公司治理准则》，专门对独立董事的独立性、义务、选任、专门委员会及其职责作了规定。2006年1月1日起实施的《中华人民共和国公司法》明确规定在上市公司中全面推行独立董事制度，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。

可见，在当时监事会无法发挥其应有的监督职能，而《公司法》又不能很快修改的情况下，中国证监会以行政规章的方式，借助行政权力在上市公司推行独立董事制度。[3]与美国的独立董事制度相比，我国的独立董事制度的发展主要是靠证监会等行政部门，立法和司法的力量经常被忽略。这在某种程度上来看也反映出我国的法律文化具有很强的历史延续性，一种新生事物的产生和发展与行政力量密切相关，在对经济的宏观调控中最直接的行政手段往往成为首选。在这种情况下，我国的独立董事制度问题重重。

（二）我国独立董事制度存在的问题

总的来看，我国独立董事制度逐步建立，但同时也不得不承认，我国的独立董事制度仍存在很多不够完善之处，当然这与我国的法律文化也是有一定的关系。例如，尽管新《公司法》明确规定了上市公司设立独立董事，但是将设立独立董事制度的具体办法授权国务院，这使得《公司法》的规定过于原则性，缺乏可操作性。综合已有的行政法规内容，目前急需从以下几方面改进和完善我国的独立董事制度。

1.独立董事问责机制缺失

我国《指导意见》和相关法律法规并未对独立董事责任追究方式和途径作出明确规定，是由董事会、监事会追究，还是由受损股东追究，还是他们均有权利追究，这些依然是个问号。此外，《指导意见》规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”，该规定只是指明了独立董事的义务，却并未规定独立董事违反这些义务时要承担的不利后果和责任，因此该规定在实践中很可能流于形式而成为一纸空文。[4]此外，从实践中来看，独立董事对其履行职务应承担的责任缺乏足够的认识，上市公司作出的相关独立董事的规定也没有涉及其可能承担法律责任的问题。

“趋利避害”是人的本性，如果法律规定独立董事的权利却对其应当承担的责任避而不谈，那么在无形中是认可独立董事在享有权利的同时不需要对自己的“不当”行为负责，他们不需要承担任何不利的后果。在这种情况下，独立董事制度的作用无疑会变为一纸空文，独立董事存在的价值也变得无足轻重，甚至在有些情况下独立董事成为大股东侵犯中小股东利益的“帮凶”。我们必须清楚地认识到追究责任是建立独立董事问责机制的重中之重。[5]独立董事问责机制的完善迫在眉睫。

2.独立董事利益激励机制不完善

古语有云：要想马儿跑，就得喂青草。在规定了独立董事义务与责任的同时，就必须规定独立董事可得到的利益，也就是所谓的利益激励，更确切地说就是薪酬机制。《指导意见》规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。除上述津贴外，独立董事不应该从上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员处取得额外的、未予披露的其他利益。这一规定有些过于笼统，《指导意见》中的“适当”的标准很难把握。公司的独立董事一般都是在社会上有一定成就的人，即使不做独立董事他们的收入也是不低的，在这种情况下如果付给独立董事的报酬过低，会在很大程度上影响他们行使职责的积极性；[6]而如果公司对独立董事过于慷慨，独立董事可能会因害怕牺牲个人利益而对公司管理层睁一只眼闭一只眼，那么聘请独立董事的意义也就不大了。不同性质不同规模的上市公司，应根据本公司的实际经营状况和公司章程等给予股东一定的酬劳。

独立董事利益激励机制的不完善，导致独立董事的收入标准任由各公司自主决定，具有很大的随意性、自由性和不科学性。在这种情况下，独立董事存在的价值也会大大打折。这也在无意中使得独立董事不是变成“懦夫”就是变得惰于行使自己的职责。因此，在独立董事的利益激励机制方面，在给公司留有一定的自主决定的空间以外，应作出更为详尽的关于激励标准的规定。

3.独立董事职责不明确

我国对于独立董事的地位是从外国借鉴而来的。《指导意见》规定中指出：“独立董事应按相关法律法规、指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害。”此项规定是对独立董事的一个定位，但该种定位似乎过于模糊。控股股东控制着公司的董事会和管理层，那么公司的各种决策和经营活动也会偏向于控股股东。考虑到我国的现状，一股独大的现象成为家常便饭，在这种情况下对控股股东滥用权利的规制也变得更加紧迫和严峻。[7]设立独立董事制度要解决的首要问题就是防止控股股东滥用权利侵害中小股东的利益。[8]

我国独立董事制度与国外相比较尚不成熟，相关的规定和制度都有待于完善，并且在实践中，很多公司的独立董事都是身兼数职，他们投入到公司的时间和精力都很有限，我们很少看到上市公司独立董事关于监督方面提出独立意见，有独立董事花瓶化的倾向。在这种情况下，我们不能期望独立董事为“公司整体利益和全体股东”做太多的事，而应该实际一点，给独立董事明确的功能定位，明确其义务。

三、完善我国独立董事制度的建议

我国独立董事制度存在的以上问题已经成为制度本身发展的“绊脚石”，不尽快加以完善必将会阻碍独立董事制度的发展，在这种情况下完善我国的独立董事相关制度变得势在必行。

（一）建立独立董事问责机制

我国目前并未对独立董事的责任作出专门的规定。《指导意见》在赋予了独立董事特殊监督权力的同时并没有对独立董事应该承担的责任作出明确规定。对于独立董事的责任，不仅规定独立董事要负有与内部董事相同的责任，还应对其在行使特殊权力时的失误承担责任。既然要追究责任，首先就必须明确追究责任的标准，很显然公司利益受损绝不能成为单一的判断标准，还应综合考虑独立董事行使监督权力等行为时所处的情况。判定独立董事是否应承担责任应充分考虑到其个人能力和业务水平，如果独立董事本身并不具备要求的能力，而要求其对不当行使职责所造成的损失承担不利后果，也是强人所难，此时应追究的是独立董事任职资格方面的责任。此外，还要完善独立董事的约束机制。合理规定独立董事每年履职时间的最低要求，强化独立董事失职的责任追究机制。[9]

“人非圣贤，孰能无过”，独立董事也难免会因为一些不可避免的客观原因导致行使自己的职责不当，从而对公司利益造成损害。在这种情况下，认定独立董事的责任时应赋予其一定的抗辩权。此外，一些英、美国家为独立董事提供责任保险，来分担独立董事的责任风险。而我国在这一方面几乎是一片空白，借鉴他国经验建立独立董事责任保险制度已是大势所趋。

（二）完善独立董事利益激励机制

在我国的实践中，独立董事薪酬制度是实行固定的薪酬制度，有的甚至没有固定的薪酬，只有少量的津贴或个人支出费，并未体现出收益与风险的相关性，无益于独立董事积极性的发挥。因此，薪酬制度的设计必须考虑以下因素：(1)独立董事个人工作的实际成本。(2)独立董事个人工作的机会成本。(3)独立董事个人风险收益。(4)独立董事个人额外付出的成本和奖励。[10]只有合理考虑各方面因素，薪酬制度才能具备相应的激励作用。

结合我国的实践，独立董事的薪酬可由固定薪酬和奖励薪酬两部分组成。固定薪酬由各公司按照注册资本总额和公司的经营规模决定，也就是说独立董事的固定薪酬是不变的。有的学者提出，独立董事的薪酬数额由证监会决定，并由公司统一交给证监会，由证监会统一发放。笔者认为在这一环节由证监会出面并不合适，这完全是公司自主经营权的体现。必须指出的是，独立董事的薪酬由公司决定，并不是由公司的大股东决定，而是应由公司的股东大会决定。这样能有效地避免完全由大股东决定独立董事的薪酬，防止独立董事受制于固定薪酬而对大股东行为敢怒不敢言情况的出现，使得独立董事能够更加充分地发挥其监督作用。奖励薪酬是公司根据本公司在本年的经营状况和独立董事在任职期间的表现而定的，这样会激励独立董事更好地行使其职责。

（三）明确独立董事职责

独立董事的法律地位和设立目的不同于普通的董事。从我国的相关规定看，独立董事要确保整个公司股东利益不受侵害，既要充当决策者又要充当监督者，既要做公司的顾问，又要为公司提供咨询，当然，独立董事的这些职责之间彼此并不矛盾。[11]但考虑到我国独立董事制度尚不完善，我们不能要求独立董事“眉毛胡子一把抓”。必须在众多矛盾之中找出主要矛盾，合力击之。首先我们必须明确的是独立董事的监督职责和顾问职责哪个更为重要。很显然，从独立董事设立的目的我们不难看出，前者是第一位的。既然我们很难要求独立董事面面俱到，那么就不妨让独立董事在某个方面做到尽善尽美。

首先，《指导意见》规定独立董事最多可在“5家”上市公司兼任独立董事并不合理。我们不妨来算一笔账，一年除了法定的节假日，如果一个独立董事同时在5家公司任职，即使不考虑独立董事在其他单位的任职，那么平均下来独立董事在每家公司的工作时间真是少之又少，所以独立董事兼任的上市公司不宜过多，应以2至3家为宜。

此外，现在规定独立董事的任职期限是两届6年，这个期限有点过短，独立董事在公司任职以后，需要一个对公司业务的熟悉过程，这个过程就需要一两年的时间，如果想达到熟练的程度，就需要更长的时间。规定两届6年是在独立董事正要充分发挥其功能时任职期限就到了。这样是对人力资源的一种浪费，可将两届6年改为10年，但不宜更长，因为独立董事与董事长期共事，其独立性很可能会减弱，不能很好地履行监督职责。

[1] 张开平.英美公司董事法律制度研究[M] .北京:法律出版社，1998.78-80.

[2] 梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M] .北京:中国法制出版社，2002.67-68.

[3] 邱永红.我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究（上）[EB/OL] .中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38974，2008-05-10.

[4] 杨晶晶.我国独立董事的权利、义务与责任研究[D] .北京:北方工业大学，2007.5-6.

[5] 刘永春，叶卫平.独立董事法律责任基础探析—兼评我国〈信托法〉第32条[J] .当代法学，2002，(11):12-13.

[6] 罗培新.独立董事——神话与现实[M] .上海:上海人民出版社，2001.101.

[7] 商建刚.试论我国独立董事制度之完善[EB/OL] .法律教育网:http://www.chinalawedu.com/news/2003_12/5/1015223908.htm.

[8] 唐纳德C.克拉克.独立董事制度与中国公司治理[EB/OL] .吴日焕，译.中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33097，2007-06-06.

[9] 叶详松.独立董事的涵义、职责、角色定位的探讨[J] .云南财贸学院学报，2002，(4):13-14.

[10] 陈国辉，孙继彬.独立董事制度功能实现机制探寻[J] .财经问题研究，2004，(1):8-9.

[11] 伍坚.公司法律评论[M] .上海:上海人民出版社，2002.18-19.