论离职竞业禁止与商业秘密保护

李 明 ,严 芳

(武汉理工大学文法学院,湖北武汉 430070)

论离职竞业禁止与商业秘密保护

李 明 ,严 芳

(武汉理工大学文法学院,湖北武汉 430070)

无论从商业秘密权利人的合理保护,还是从雇员的择业自由权的公平维护,离职竞业禁止都有存在的必然性 。世界发达国家都对离职竞业禁止与商业秘密的合理保护作出了明确的规定,而我国相关立法却存在着明显不足,容易造成实践上的困惑,应该借鉴先进国家的成功经验,明确离职竞业禁止业务范围,规定其最低补偿额度,以实现法益的平衡。

离职;竞业禁止;商业秘密

随着市场经济的不断完善,劳动力市场化程度也日益提高,劳动者的自由流动和劳动力资源的优化配置得以充分实现。然而在劳动力市场化过程中,劳动者在离职后与原就职企业之间出现的商业秘密纠纷却时有发生,如何能有效地防止该现象发生,最大限度地保护劳动者的自由择业权和企业的商业秘密权已成为转型时期的中国必须面对的重要课题。纵观发达国家的市场经济及其法制发展历程,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,对离职竞业禁止与商业秘密的合理保护都有明确的规定和实践经验,而我国相关的立法却存在着明显不足,有必要从法理上分析离职竞业禁止存在的必然性,从实践中借鉴先进国家的成功经验,完善和改进我国离职竞业禁止制度,寻求企业商业秘密权和劳动者自由择业权之间的利益平衡。

一、离职竞业禁止存在的必然性

离职竞业禁止是指用人单位在劳动合同中与职工约定,对掌握本单位商业秘密的职工,在劳动关系终止后的一定期限内,不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位处任职,或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务[1]。一般而言,雇员在职期间的竞业禁止无论从理论还是从实践中尚无太多争议,而雇员在离职后的竞业禁止理论与实践的困惑却争议不断,有待探讨。我们认为无论是从商业秘密权利人的合理保护,还是从雇员的择业自由权的公平维护,离职竞业禁止都有存在的必然性。

(一)离职竞业禁止是诚实信用原则的必然要求

诚实信用原则是一切市场主体在从事民事行为活动中所必须遵循的最基本原则,它要求任何人在追求自身利益的同时都不得损害他人利益和社会公共利益,这也正是离职竞业禁止制度的理论基础。“诚信原则涉及两重利益关系,即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。在当事人之间的利益关系中,诚信原则要求尊重他人的利益,以对待自己事务之注意力对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己的利益,不得损人利己。当特殊情况使当事人之间的利益失去平衡时,应进行调整,使利益平衡得到恢复,由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会利益的关系中,诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人的利益。必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利”[2]。“明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能,正是竞业禁止义务的精髓”[3]。因此,离职竞业禁止是诚实信用原则的必然要求

(二)离职竞业禁止是善意忠实义务的应然要求

善意忠实义务是指雇员基于与雇主间的雇佣关系,而负有的善意行事、忠实于雇主,为雇主的事业尽心尽职的义务[4]366。企业给了劳动者就业机会,使其能充分发挥自身才能,实现社会价值时,同时也为其劳动支付了报酬,实现了个人价值,满足其生活与发展需要,因此,劳动者理所当然地有义务忠实于企业,保护企业的商业秘密,促进企业的发展[4]370。承担忠实义务,意味着劳动者在职期间应当尽力维护企业的利益,避免或者减少对用人单位的损害,不得从事可能对原企业造成损害的任何行为,包括不得披露企业的商业秘密。而根据由忠实义务所派生的后合同义务的要求,这些义务将延续至劳动者离职后一段时间以内。但是,如果没有法律的制约,仅靠道德要求是难以实现商业秘密的有效保护,法律也不该奢望每个人有如此之高的道德境界。法律作为调整社会生活的最后防线,有必要通过一系列具体规则来维护社会生活的正常秩序,离职竞业禁止制度理当其中。

(三)离职竞业禁止是公平正义理念的客观要求

公平正义是自古以来人类社会共同的与不懈的向往和追求,也是社会主义法治建设的终极目标。为了实现公平正义这一目标,立法者在构建任何一项法律制度时,都必须考虑当事人权利与义务的平衡。公平不仅指当事人之间利益的平衡,而且还必须考虑社会整体利益的需要,竞业禁止制度也不例外,一方面要保护企业的商业秘密,另一方面也要平衡劳动者的自由选择权,最终实现社会经济的有序和谐。在市场经济条件下,不同的个体之间由于存在利益的差别,劳动者追求更高收入更大程度地实现自我价值是人类进步的体现。我国《宪法》规定:“公民有劳动的权利和义务”。《劳动法》也对劳动权利,尤其是就业权和自由择业权是否得到真正全面的实现做出了相应的规定,因为这些权利直接关系到劳动者的生存与发展。但是,劳动权也不是绝对的权利,它的行使必须以不得损害他人的合法权益与社会的公共权益为前提。企业在生产过程中,享有与经营相关或在经营过程中产生的商业秘密的所有权,这种权利关系到企业是否在市场竞争中占据有利地位,甚至关乎企业的生死存亡,理当受到法律的保护。在企业与劳动者之间的权利之间,既要保护企业的权益也要兼顾到劳动者的权利,法律的意义就在于调整不同的利益之间的权利平衡,企业与劳动者可约定:在不得无限扩大企业的权利而排除劳动者生存权的前提下,对劳动者的劳动权作一定程度的限制,因此这种限制本身也有非常严格的,它是建立在促进社会发展和保护当事人相互权益前提之上的公平正义理念的必然要求。

二、外国离职竞业禁止制度的立法及其成功经验

自由择业与合法竞争是发达市场经济条件下劳动者生存权的表现形式。而离职竞业禁止合同所限制的是劳动者的基本权利,是对公民自由择业的一种极端例外。为防止雇主滥用权利,救助处于弱势地位的雇工,无论是大陆法系还是英美法系国家均通过立法或司法判例对竞业禁止协议进行了“合理性限制”[5]。

(一)英美法系国家

英国早期判例法严格禁止竞业禁止合同,一旦签订均视为无效,并对试图限制、禁止竞争者判以徒刑,由此极大地挫伤了雇主对培训雇员的积极性,使雇员的劳动潜能的提高受到影响,社会经济效益呈下降趋势。自1711年起英国政府开始对竞业禁止松绑,原则上要求竞业禁止的范围合情合理,不至于扩及全国,并且竞业禁止合同的签订是出于当事人的真实意思表示,都视为有效合同。在英国的竞业禁止制度中值得我国借鉴的有以下几方面:第一,强调雇主只能在证明离职雇员的竞业行为必然损害其利益时,才可主张竞业禁止。第二,明确竞业禁止的地域范围、时间范围,并不能过于苛刻。第三,规定违反公共利益的竞业禁止合同无效。第四,约定排除雇员基本社会福利的条款无效,如违反竞业禁止则不得要求支付退休金的条款无效。

作为联邦制的美国,有关竞业禁止的规定属州立法的范围,并无统一的联邦法令,而不同州之间的规范有很大的差异。有些州认为竞业禁止条款是一种限制竞争的行为,从根本上否认了竞业禁止协议的效力。而部分承认其效力的州在判例中也规定了许多限制,大致可归纳如下:首先,雇主必须有合法应予保护的商业利益。其次,竞业禁止协议具有合理性。竞业禁止之内容限制、期间限制、地域限制等必须合理,不可过于苛刻,有些个案认定竞业限制的地域范围如超过全州则视为无效,也有些案例认为只要雇主的利益确实超越了一个地区,无区域限制也是可以的。期间限制方面也存在很大差异,从3个月到5年不等,但通常一至二年最容易为法院所接受。合理性存在与否的举证责任在雇主。总之,各州合理性原则是基于不同的公共政策有不同规定。例如对于竞业禁止条款部分合理时的处理原则有三种:第一,全有或全无原则。只有全部的条款被认为合理,法院才承认其有效。只要一部分被判为不合理,则竞业禁止条款全部归于无效。第二,蓝铅笔原则。当合理与不合理的条款很容易区分开,部分州法院则只承认合理部分的条款为有效。第三,合理化原则。当一份竞业禁止契约被判不合理时,法院有权只在他认为合理的限度赋予其有效执行之效力[6]。

(二)大陆法系国家

早在19世纪中叶的德国刑法典就规定了不得未经许可而泄露工厂秘密,其中1909年德国的《不正当竞争法》规定了对于商业秘密泄漏纠纷可以通过私法获得救济。德国商法第24条规定:竞业禁止期间,业主应给付员工最后年薪二分之一以上,以补偿员工生计之不利,否则无拘束力[7]。瑞士的成文法对竞业禁止做出了详细而又全面的规定。这些规定主要集中在《瑞士债法典》第340条的四个款项当中,其主要内容表现为对离职竞业禁止协议中受竞业禁止协议限制的主体范围,竞业禁止协议存在的期间,雇主对雇员的经济补偿,雇员的违约责任以及竞业禁止协议无效情形。日本法院衡量竞业禁止协议是否合理时,主要考虑离职竞业禁止协议是否是当事人的真实意思表示,离职竞业禁止权利人是否存在正当合法利益,离职竞业禁止的期限是否合理,离职竞业禁止的地域范围是否恰当,离职竞业禁止义务人的利益是否受到根本性损害,离职竞业禁止协议是否会对整个社会利益造成损害。如果法院经过综合衡量,发现竞业禁止对雇员造成的损害,和雇主应予保护的利益相比较显得不合理,那么就很有可能认定竞业禁止协议违反公序良俗而无效。否则,则认定竞业禁止协议有效[8]。

(三)其他国家和地区

俄罗斯联邦商业秘密法(2004年)第11条规定,“为了保护秘密劳动者有义务在劳动合同终止后,在劳动者和企业主之间订立的有效劳动合同所确定的期限内,或者劳动合同终止后三年内,不得泄露企业主及其合同当事人所拥有的商业秘密”[9]。我国台湾地区《营业秘密法》第10条第5项规定,“依法令有守营业秘密之义务,而使用或无故泄漏”是侵犯营业秘密的行为。

综上所述,无论是大陆法系、英美法系,还是其他国家和地区,不仅肯定了离职竞业禁止制度的合法性,还对离职竞业禁止的主体范围、期间范围、地域范围、经济补偿等方面设置了合理性限定,但法律不可能对具体的离职竞业禁止协议作一一明确的详细规定,大多采用合理性与合法性相结合的基本原则作为离职竞业禁止协议的基本标准则,因而更具有可操作性。

例如,英国比较注重在利益冲突下的权利兼顾和合理化原则,是基于保护弱者或劳动权优先的原则,一方面它强调考虑劳动权是最基本的人权,另一方面它突现了劳动权的维护是劳动者尊严和自我价值实现的基本途径。作者认为在当前中国就业形势十分严峻的基本国情下,这一立法原则应该作为完善我国离职竞业禁止立法的重要依据。再例如,日本法院则综合考虑到以公序良俗原则作为判定离职竞业禁止协议是否合理的标准。公序良俗是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反社会的一般道德准则和国家的一般利益。由此如何将这一基本原则贯彻落实在我国离职竞业禁止立法的制度安排中乃需要全面权衡与综合考量。正如我国台湾学者王泽鉴所指出的:“契约上的内容无论是作为或不作为的义务,均不得违反强行规定,不得违背于公共秩序和善良风俗,否则其契约无效。不作为义务多属限制他人自由,是否背于公序良俗,实值注意。”[1]

三、我国离职竞业禁止立法的不足及其完善

我国离职竞业禁止早在1996年公布的《中华人民共和国促进科技成果转化法》就作出了规定,该法第28条第2款规定:“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议;有关人员不得违反协议约定,泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”其后,2007年的《劳动合同法》第23条、第24条又明确规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。虽然这两条对离职竞业禁止有了一定的规定,却存在太大的随意性和盲目性。

(一)我国离职竞业禁止立法的不足

1.离职竞业禁止涉及的商业秘密概念界定不明确。《劳动合同法》第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。虽然我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念作了界定,但《劳动合同法》对商业秘密这一概念并无明确定义,“与知识产权相关的保密事项”更是难以界定,它导致判断离职竞业禁止约定是否具有合理性更加困难。

2.离职竞业禁止的领域限制不明确。《劳动合同法》第24条第2款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品,从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品,从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。《劳动合同法》虽然将竞业禁止的领域限制的范围确定为同类产品、同类业务,但对于同类业务的内涵与外延尚不明确,《劳动合同法实施条例》也未作出具体规定,这样有可能导致企业借保护商业秘密之名,限制劳动者的自由择业权。

3.没有限制离职竞业禁止的最低补偿标准。《劳动合同法》规定用人单位应当“在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。《劳动合同法实施条例》对此并未作出明确的规定,不利于劳动者合法权益的保护。

(二)我国离职竞业禁止制度的立法完善

离职竞业禁止是一把“双刃剑”,其制度的设计无疑需要平衡雇主与雇员之间的利益,这必然需要通过法律的约束来实现。在这一过程中,不仅要考察制度的合法性,而且也应充分考量其合理性,以达到实现最佳的法益平衡状态[10]。因此,我国在离职竞业禁止的制度安排上应着重解决好以下三方面的问题。

1.明确竞业禁止所涉及商业秘密的界限。离职竞业禁止之所以有存在的必要,就在于它能够保护权利人的合法权益、维护正当的竞争秩序,因此,离职竞业禁止协议必须是出于保护正当利益的需要,符合诚实信用、公平正义、合理限制竞争等基本原则,而不是借离职竞业禁止保护商业秘密之名限制人才的合理流动,损害劳动者的自由择业权。《德国商法典》第74条规定:“竞业禁止协议限于保护雇主营业上的正当利益。”[11]在我国,离职竞业禁止协议有效的前提应是企业拥有法律规定的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第3款将商业秘密规定为“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”完全可作为劳动合同双方当事人签订竞业禁止的依据,不必另外增加“与知识产权相关的保密事项”,以免造成对劳动者权益的侵害。

2.限制离职竞业禁止业务范围。离职竞业禁止的主要目的是为了保护企业的商业秘密,因此,劳动者离职竞业禁止义务的业务范围应当与劳动者在原企业能够接触到的商业秘密的范围相一致,不能将限制范围扩大到与原企业商业秘密无关的劳动者所掌握的一般性知识、经验、技能。针对劳动者接触商业秘密机会的大小,限制范围应当有所区别,如对高级研发人员的限制范围就应大于普通技术工人。限制劳动者从事的业务还应当与该雇员在原企业中从事的具体工作相一致[12]。竞业禁止限制的领域必须是明确的,只能是与原用人单位形成实质性竞争关系的职业类型和专业领域,不得随意将竞业禁止的范围扩大到与用人单位现在和将来的经营活动相关的所有领域。建议将离职竞业禁止业务范围限定在“与劳动者接触到的商业秘密业务范围内”为妥。

3.完善离职竞业禁止的补偿制度。我国《劳动合同法》第23条规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。应该是离职竞业禁止作为当事人之间协商一致的结果。但由于竞业禁止合同双方主体的特殊性,一般来说,普通劳动者处于相对弱势地位,往往在经济补偿的问题上,劳动者在签订劳动合同时只能是被动接受。因此,我国《劳动合同法》不应该将经济补偿的数额完全放权于当事人,而是应当对补偿额度做出一个最低限额的规定。实际上,外国相关立法也有类似规定。如前所述的《德国商法典》规定竞业禁止期间,雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上,作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿,否则竞业禁止合同无效。在补偿方式上,我国《劳动合同法》规定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿过于单一,美国除了以货币形式发放的补偿金外,还有提供特殊培训等其它补偿形式。根据我国国情,应规定补偿金除了在离职后按月支付外。还可以离职时一次性付清、也可以采用培训费、养老金等作为竞业禁止补偿费的形式。

综上所述,我国离职竞业禁止立法尚存不足,不利于合法性与合理性的双重考量及其全面权衡,不利于保护相对弱者和公序良俗基本原则的贯彻实施,不利于市场经济的良性和谐发展,应该明确相应的法规,完善离职竞业禁止立法制度。

[1] 刘惠芹.离职竞业禁止的法律思考[J].法学研究,2005(12):99-101.

[2] 罗伯特 霍恩,海因 科茨,汉斯 G莱塞.德国民商法导论[M].楚 建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:148.

[3] 李永明.竞业禁止的若干问题[J].法学研究,2002(5):84-97.

[4] 张玉瑞.商业秘密法学[M].北京:中国法制出版社,1999.

[5] 卢修敏.离职竞业禁止协议的立法选择——兼评《劳动合同法》第23条24条之规定[J].广西政法管理干部学院学报 ,2008(9):82-86.

[6] 张立新.论竞业禁止[M]∥徐国栋.罗马法与现代民法:第1卷.北京:中国法制出版社,2000:366.

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[8] 戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海:华东师范大学出版社,2005.

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[10] 许明月,袁文全.离职竞业禁止的理论基础与制度设计[J].法学,2007(4):72-81.

[11] 德国商法典[M].杜景林,译.北京:中国政法大学出版社,2000.

[12] 纪晓昕.论商业秘密保护中的竞业禁止制度[M]∥郑成思.知识产权文丛:第9卷.北京:中国方正出版社,2004:457.

On Study of Post-employment Prohibition of Business Strife and the Legal Protection of Business Secrets

LI Ming,YAN Fang
(School of Humanities and Law,WHU T,Wuhan 430070,Hubei,China)

Post-employment prohibition of business strife is reasonable for both the legal protection of the owner of business secrets and the safeguard of employees’freedom.Compared with the developed countries which has made a clear regulation in this field,the related legislation in our country is relatively backward.And under this condition,it may make it difficult to apply them in reality.Therefore,we should draw on the successful experiences of developed countries,make clear the limits post-employment prohibiton of business and regulate the lowest amount of compensation in order to achieve the benefit’s balance.

post-employment;prohibition of business strife;business secrets

D923.4

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2010.01.019

2009-10-12

李 明(1962-),男,湖北省鄂州市人,武汉理工大学文法学院副教授;硕士,主要从事知识产权法及科技法的研究;严 芳(1982-),女,湖北省黄冈市人,武汉理工大学文法学院法学硕士,主要从事知识产权法研究。

(责任编辑 高文盛)