对大学生实习期间劳动就业法律地位的思考

姚会平 邬 瑾

（1.四川商务职业学院 四川 成都 611131；2.重庆市北碚区人民法院 重庆 400700）

对大学生实习期间劳动就业法律地位的思考

姚会平1邬 瑾2

（1.四川商务职业学院 四川 成都 611131；2.重庆市北碚区人民法院 重庆 400700）

大学生实习期间劳动就业法律地位之争，直接涉及我国每年成千上万提前就业大学生的切身利益。分析大学生实习期间劳动就业主体资格和就业劳动合同的效力，有助于正确处理相关纠纷，有助于解决大学生实习与就业的相关立法问题。

大学生；实习；劳动就业；法律地位；主体资格；劳动合同

根据各高校教学计划，当大学生修完校内主要教学课程后，高校都会安排他们进行专业实习，实习期依惯例通常被安排在大学生活中的最后一个学期。在实习期间，一旦有适合就业的机会出现，实习大学生也会以在校生名义与用人单位订立劳动合同。在这种提前就业的情况下，大学生仍然要完成学校安排的实习任务，以便顺利毕业。基于就业形势的严峻，对于大学生“就业+实习”的模式，各高校都采取欢迎和支持的态度。

当大学生在实习期间与就业单位发生劳动合同纠纷时，当事人往往对劳动合同的性质与效力有着不同的理解，最主要的争议焦点是大学生在实习期间是否享有签订劳动合同的主体资格。例如，2008年兰州市某高校大学生在实习期间向实习单位“集体讨薪”时，该单位就以“实习期间的大学生不是《劳动法》意义上的劳动者”的名义阻塞大学生的维权之路。在这些类似案件中，由于劳动仲裁机构和诉讼法院的不同态度，使得问题更加扑朔迷离。基于我国每年都有成千上万的大学生提前就业并订立了劳动合同，遇到类似的法律困惑的不在少数，探析大学生实习期间劳动就业的法律地位具有重要的现实意义。

大学生实习期间劳动就业法律地位之争的经济原因

大学生在实习期间是否具有劳动者资格，其所订立的劳动合同是否有效，构成了大学生实习期间劳动就业法律地位之争。从表面上看是法律之争，但实质上是利益之争，因为其结果直接关系到实习大学生与就业单位的重大切身利益。

若大学生在实习期间享有订立劳动合同的主体资格，且与用人单位订立的劳动合同合法有效，则实习大学生不但有权享受不得低于《劳动法》规定的基准待遇，而且还有权享受与就业单位职工相同的“同工同酬”待遇。在此情形下，若实习大学生以劳动者的身份追究单位“超低待遇”或者重大工伤待遇的法律责任，就会使单位陷入不利的处境之中。相反，若大学生在实习期间不具备劳动者的资格，或者其劳动合同无效，则大学生所提供的各项服务就可不视为《劳动法》意义上的“劳动者”的工作行为，用人单位也就没有义务按照《劳动法》与劳动合同的规定向其支付劳动报酬、提供社会保险等福利待遇，其在单位所受到的伤害也不会按工伤处理并享受工伤待遇。有些单位甚至认为，处于实习期间的大学生客观上挤占了单位设施及场所等资源，因缺少工作经验影响了单位效率，因此不但不给实习大学生劳动者待遇，反而还要求大学生或学校给予一定的经济补偿。可以说，二者所承担的法律风险与经济利益是截然相反的。

否定大学生实习劳动就业地位的理由

凡具有劳动能力并能从事劳动获取合法收入作为生活来源的人都是劳动者，但《劳动法》意义上的“劳动者”是一个特定概念。用人单位主张大学生在实习期间不是《劳动法》意义上的劳动者，是因为大学生不具备成为“劳动者”的特定要素。

一是不符合劳动者的基本特征。劳动者应当具有劳动能力，并以劳动取得合法收入作为生活的基本来源。大学生在实习期间仍处于以学习为主的特殊时期，换言之，此时其专业知识和技能还不够成熟完善，达不到专业要求的劳动技能标准。大学生被高校准予毕业时才意味着其具备专业劳动能力，并可以专业身份与用人单位签订劳动合同。大学生在实习期间的任何社会阅历，都是以获取工作经验、增强就业能力为主要目的，与劳动者付出劳动是为了获取劳动报酬的主要目的截然不同。

二是不符合劳动者人身依附的特征。劳动力存在于劳动者的身体且与劳动者不可分离，在劳动者向用人单位提供劳动力时，也将其人身在一定程度上交付于用人单位，即劳动者成为用人单位管理的员工，并接受用人单位的管理和支配。离开学校的实习大学生，在身份上仍是在校大学生，要接受学校的管理包括实习指导，为了保证实习效果，学生还要按照高校规定完成并提交专业实习报告等。实习大学生的职工身份与学生身份必然发生冲突，既不符合劳动者人身依附的特征，也会导致单位人事管理的困难。

三是不符合劳动对价特征。劳动法律关系是双务关系，提供劳动行为和给付劳动报酬互为对价。在实践中，除简单劳动技能岗位表现出接受大规模的大学生实习的“浓厚兴趣”之外，对专业技能要求较高的工作岗位，大多数单位都不愿意接受实习大学生。大学生实习属于“工学结合”，有利于学生提升专业水平、增强劳动就业能力，实习大学生得到了劳动锻炼，成为主要受益方，而提供岗位的单位更多的是付出。因此，与劳动者享受劳动报酬必须以劳动为对价是不相符的。

除此之外，用人单位通常会援引原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）以支持其主张。《意见》第十二条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用人单位将实习大学生提供的劳动服务视为本条中的“在校生利用业余时间勤工助学”，可以不签订劳动合同，甚至否定已签订劳动合同的效力。无独有偶，在中国的麦当劳、肯德基和必胜客等“洋快餐”企业也存在大量廉价使用大学生劳动力的情况，其行为超出了最低工资标准及“同工同酬”原则的限制。毫无疑问，《意见》的规定成为企业大量廉价使用大学生劳动力“不合理但也不违法”的“护身符”。

大学生实习期间劳动就业主体资格分析

根据《劳动法》的规定，劳动者应当是达到法定劳动年龄，具有劳动能力，能够签订劳动合同，独立提供劳动行为并获取劳动报酬的自然人。笔者认为，实习期间的大学生具备劳动者的基本特征，主要理由如下。

一是根据《劳动法》，公民年满16周岁即具备劳动能力，成为《劳动法》意义上的劳动者，享有签订劳动合同的权利。实习大学生虽然专业知识和技能还不够成熟完善，但并不能否定其具备一般劳动者的劳动能力。同时，在我国法律上没有明确规定取得毕业证书是大学生成为劳动者的前提条件。

二是大学生在实习期间的身份仍是在校学生，要接受学校的学籍管理并完成相关实习报告，并非必然导致用人单位人事管理的困难。认为实习大学生的学生身份与劳动者身份会引发身份管理上的冲突，纯属社会误解。因为大学生在实习期间已经完成或基本完成在校学业，处于就业准备阶段。在具体实践中，大学生需要完成的实习报告和毕业手续多是在8小时工作以外的业余时间和节假日完成的，如同职工下班后处理个人或家庭事务一样，在严格的企业业绩考核和纪律管理下，没有证据表明实习大学生完成实习报告等事项对完成单位的工作任务会产生直接影响。

三是在与实习期间的大学生订立劳动合同时，用人单位具有判断的机会和完全的识别能力。在实践中，无论简单劳动技能岗位或专业技能要求较高的工作岗位，实习大学生在成为用人单位员工之前，都要经过用人单位的面试关和笔试关。凡通过而签约的人，不但具备用人单位所要求的基本劳动技能，而且往往是用人单位择优录用的人。关于大学生在实习期间提供的劳动行为与劳动报酬不构成对价的说法是没有道理的。

四是大学生在实习期间应聘求职的行为符合国家的劳动就业政策。只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责、督促学生圆满完成学业明确禁止大学生在学习期间与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。处于实习期的大学生已完成或基本完成学业，教育管理部门及高校并无禁止其就业的要求，大学生与用人单位建立劳动关系理应不受限制。大学生在实习期间持有学校为促进学生就业而颁发的 《毕业生双向选择就业推荐表》，其应聘求职的行为完全符合国家大学生劳动就业的政策。

五是大学生在实习期间成为劳动者没有相应的禁止性法律规定。即使《意见》第十二条的规定，也没有表明禁止实习大学生就业，即否定实习大学生的劳动者主体资格，只是赋予用人单位可以不与其签订劳动合同的权利，但为吸收优秀人才用人单位自愿与实习大学生订立劳动合同的除外。根据《劳动合同法》的规定，在校学生勤工助学也可以视为“非全日制用工”。《劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。只要实习大学生提供的勤工俭学符合非全日制用工形式，就应当适用《劳动合同法》的规定，除非双方另订有实习合同。

因此，大学生在实习期间只要达到《劳动法》规定的年龄且没有法律、行政法规的禁止性规定，就具有劳动者主体资格，任何人不能以实习大学生的主体资格问题直接否定其所订立劳动合同的效力。《劳动合同法》第二十六条规定：实习大学生所订立劳动合同无效的只有两种情况：一是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；二是违反法律、行政法规强制性规定的。只要实习大学生以在校生名义订立的劳动合同没有违背对方的真实意愿，没有违反法律、行政法规的强制性规定，其所订立的劳动合同就应当认定为有效合同，理所当然地应承担劳动者的义务并享受劳动者的权利。

关于大学生实习与劳动就业保护的立法建议

在现实社会中，否定大学生实习期间的劳动者地位，以超低价格使用大学生劳动力的“不合理但合法”的现象，表明《意见》的第十二条已经失去了法律公平和正义的精神，正在逐渐演变为某些用人单位聘用实习大学生时逃避法律责任和社会责任的法律依据。《意见》的第十二条使大学生实习就业的维权之路变得艰辛，合法权益频遭损害。同时，也使每年成千上万实习大学生的劳动就业权益得不到保障。因此，2008年出现了律师等法律工作者向有关部门进言“删除《意见》的第十二条”的义举。

实习生活是大学生活的重要组成部分，也是社会现象。为了平衡各方利益，不留《劳动法》调整的真空地带，同时也与《劳动合同法》的有关规定相衔接，笔者建议有关部门尽快将《意见》的第十二条修改为：“在校生利用业余时间勤工助学，接受单位应依照《劳动合同法》关于非全日制用工形式的规定提供劳动待遇，实习期间学生可以签订劳动合同，享受劳动者待遇，但双方签订的实习合同另有规定的除外。”

[1]李彬.最新劳动者维权应对攻略[M].北京：中国法制出版社，2009.

[2]李欣宇.中华人民共和国劳动合同法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3]劳动部书刊发行中心.新编劳动争议处理政策问答[M].北京：中国人事出版社，2004.

G715

A

1672-5727（2010）07-0072-03

姚会平（1970—），男，四川商务职业学院副教授，研究方向为国际商法、物流法规及劳动法。