我国特殊工时制度存在的问题及完善对策

程 浩

(金华市劳动和社会保障局,浙江金华 321000)*

我国特殊工时制度存在的问题及完善对策

程 浩

(金华市劳动和社会保障局,浙江金华 321000)*

我国现行特殊工时制度,即综合计算工时工作制和不定时工作制,存在规定笼统、标准不一,监管缺位、制约不足,职工利益难以保障,刚性过强等弊端。文章通过对该制度现实状况和法律属性的分析,借鉴部分国家、地区的相关制度,提出以突出劳资协商和保护劳动者权益为重点、弱化行政管制、对特殊工时制加以改革的完善建议。

综合计算工时工作制;不定时工作制;完善建议

一、我国特殊工时制度概述

特殊工时制度又称非标准工时制,是指法定只适用于特殊情形,并且工时长度和作息办法都不同于标准工时制的工时形式。其内容主要包括:缩短工作日、延长工作日、不定时工作日 (制)和连续工作日 (综合计算工时工作制)。目前,在我国的劳动用工管理领域,特殊工时制主要是指不定时工作制和综合计算工时工作制,本文仅就该两项制度进行探讨。

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围关系,对无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的劳动者所采用的一种工时制度。它可适用于企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工,出租车驾驶员等。由于实行不定时工作制的劳动者的劳动时间不确定,无法实行加班加点制度,因此不需要支付加班加点工资。

综合计算工时工作制 (以下简称综合计时制),是针对因工作性质特殊,需要连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。它可适用于铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业和地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等行业的部分职工。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日 (或周、或月、或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不视为延长工作时间,用人单位不需要支付加班加点工资;但整个综合计算周期内的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数的,超过部分视为延长工作时间,应按 150%的比例支付加班工资。

关于特殊工时制度的规定始见于《中华人民共和国劳动法》,该法第三十九条规定:“企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。”该法律颁布后,劳动部制定了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号,以下简称503号文),对两项特殊工时制度的使用范围和审批权限等作出了规定,此后各省、自治区、直辖市以及部分计划单列市根据该办法先后颁布了一系列配套规章、文件。

《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》明确提出,要加强劳动标准的制订修订工作,完善特殊工时审批制度和职工休息休假制度。针对现时宏观经济环境及《劳动合同法》施行后的具体情况,国务院办公厅及人力资源和社会保障部均发文要求各地政府引导、指导和帮助企业建立特殊工时制度,以控制用工成本和法律风险。

从工时制度演变来看,工时的不断缩短和工作班制逐渐走向灵活化和多样化是两大趋势。[1]《劳动合同法》关于“非全日制用工”的规定,增加了弹性工作制的内容。我国的工时立法应进一步体现和顺应这种趋势,丰富工时制度种类,放宽行政管制。从实践来看,目前立法尚缺乏对各种工时制度的具体操作指引。

二、我国特殊工时制度存在的主要问题

我国特殊工时制度的制定具有积极意义,然而随着社会经济的快速发展和我国体制改革的深化,原有的规定已显露出一些弊端。特别是未能充分考虑如何妥善处理高速发展的经济中,企业甚至劳动者本人对加班的实际需求与保护劳动者身体健康这个长远目标之间的矛盾,不能适应劳动关系日益复杂化、多样化现状。当前我国特殊工时制度存在的主要问题有:

(一)规定笼统,标准不一

1.审批流于形式。503号文是执行特殊工时制度的主要依据,各地也根据该制度实施中的不同情况先后出台了一些规章和规范性文件。有些省市对审批并未作具体要求,有些省市则要求用人单位在审批的同时提交实行特殊工时的实行办法;要求以实地核查、专家评审等多种方式进行审核;再次报批的,劳动保障行政部门应当检查原实施方案执行情况等。然而,由于审批条件不甚明确,审批没有具体可衡量的标准,使审批流于形式,不能作实质的审查,实际执行效果并不理想。比如,关于综合计算工时工作制的计算周期确定问题,实务中因劳动部门工作人员缺乏专业知识,往往无从掌握如何确定,通常以惯例或企业申报为准。

2.适用范围难以掌握。在不定时工作制的适用范围中,“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工”这一条款缺乏详细的定义,不仅使劳动部门工作人员在审批企业申请时无所适从,也给某些用人单位钻法律空子提供了可乘之机。

3.各地对特殊工时制度的理解和贯彻不尽一致,甚至大相径庭。以不定时工作制是否应支付法定节假日加班工资为例,劳动部规定实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度,①浙江明确无须支付;②而山西、新疆等地则认为需要支付。③

在不定时工作制的实施范围上,北京、河南等省市规定,企业中的高级管理人员实行不定时工作制,不办理审批手续;国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业不再履行审批手续。④海南各级人事劳动保障部门则从 2002年起不再审批企业实行特殊工时制度。⑤其他多数地方仍根据 503号文要求执行。

在审批程序上,多数地方均为审批方式,而湖北则以默示为许可方式,“劳动行政部门正式接到企业《实行不定时工作制和综合计算工时工作审批表》后,两周内应予以批复,逾期视同认可。”⑥

(二)监管缺位,制约不足

基于特殊工时制度的特殊性,国家设置了审批前置,然而审批以后,对于单位如何实行以及实行状况如何的监管、制约却鲜有明确的规定。这种虎头蛇尾的做法使用人单位滥用特殊工时制度侵害职工权益的现象难以避免。如事后监督问题,我国劳动监察因其人员、编制等先天不足,又兼地方保护、政府要求等多种制约,劳动法特别是劳动基准的监察素未到位,如此情形下,要保证企业依法正确执行特殊工时制度无异于纸上谈兵。

其次,特殊工时制度缺乏否定机制。对获批实行特殊工时制度,却未依法执行的用人单位,缺乏明确的制约措施,对因此权益受损的劳动者,也无确定的救济方式。

(三)职工利益难以保障

1.职工缺乏决定权和知情权。我国法律规定了延长工作时间须经协商的原则,即便如此,劳动者对与其切身利益相关的工时制度仍然缺乏决定权。一些地方如北京、江苏等地要求实施特殊工时制度须经工会协商,⑦包头等地要求将特殊工时制度写入劳动合同。⑧但执行该规定的区域尚不广泛,执行情况也不尽理想。因为缺乏事先协商,造成职工对是否实行特殊工时制度以及如何实行该制度缺乏了解。实践中,由于职工知情权的缺乏而引起争议的不在少数。劳动者作为特殊工时审批这一行政许可行为的利害关系人,其权利如何保障的问题值得思考。

2.职工的休息休假权难以得到保障。工作时间与休息休假直接相关。由于加班要占用劳动者的休息时间,并对员工的身体健康和安全可能产生消极影响,所以我国的法规对此是加以限制的,限制的意义在于促进用人单位改进劳动组织和提高生产效率。

相比标准工时制,综合计时制员工需以更长的时间来从事工作,不但不能使劳动者得到较好的休息,还减少了其家庭生活与社交生活的时间。而根据规定,综合计时制可以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,周期越长,则意味着劳动者持续劳动不能休息的时间也越长,由此对劳动力造成的损害恐怕并不能以加班工资和调休时间所能弥补的。事实上,用人单位实行综合计时制很大程度上是为了减少加班费用的支付,以维持竞争优势。此外,对于一些从事特殊工种 (矿山井下、有毒有害、四级体力劳动强度以上等)的职工,以及妇女、未成年人等特殊群体并没有相应的特别休息和轮休规定。

3.职工的工资权受到侵害。不管实行何种工时制度,劳动者在付出正常劳动的情形下,应获得法定的工资报酬。然而,实行特殊工时制度往往导致劳动者的工资收入减少,这主要体现在加班工资上。根据综合计时制规则,劳动者没有周休日,综合计算工时后加班工资按照 150%计算,失去了享受 200%周休日加班工资的机会。而不定时工作制更是无论周休日还是法定节假日都无法享受加班工资。⑨如此,往往导致实行特殊工时制度的劳动者工资收入少于实行标准工时制度的工资收入的结果。

4.企业利用特殊工时制度侵害职工权益。企业利用特殊工时制度侵害职工权益的现象普遍存在。其一是擅自扩大实施对象范围,未经协商就将某岗位或某职工纳入实施特殊工时制范围;其二是未依法执行特殊工时制度规定,没有保证职工得到应有的休息休假。如没有合理安排综合计时制员工补休,使劳动者过度劳累,体力难以恢复等;其三是实行双重标准,以实施特殊工时制度为名肆意延长劳动时间。某些企业还可能任意延长员工的工时以减少加班工资的支付,尤其是在部分服装、纺织等劳动密集型企业,情况更为严重。[2]

(四)刚性过强,带有浓重的行政管制色彩

1.审批制度本末倒置,忽视当事人意思自治。国家干预与当事人意思自治共存是劳动法律关系的特点之一,我国特殊工时制度过于强调前者,而忽视后者。缺乏当事人合意这一基础的特殊工时制度,非但使审批不够客观科学,其执行也难尽如人意。

2.缺乏法定豁免内容。一些工种和岗位,其性质决定它们在执行工时制度上具有当然的特殊性。如海运、铁路等需连续作业的行业和地质勘探、建筑等受季节和自然条件限制的行业实行综合计算工时,高级管理人员、销售人员等实行不定时工作制等。这些行业的属性或岗位的职责本身就要求实行特殊工时制度,将其列入审批范畴明显多余。浙江金华某企业一常务副总就曾因企业未报批不定时工作制,申请仲裁要求支付加班工资,劳动仲裁委根据其工作职责等情况裁定驳回,后法院两审均与劳动仲裁委持相同意见。对于法定豁免,北京等地已有实践,足资借鉴。

三、部分国家和地区的相关规定

(一 )美国

在工作时间的规定上,美国法律同中国法律相比有三大差别:一是美国法律对加班时间没有限制;二是美国没有综合工时计算制的规定;三是美国雇主如将某一职工视为可以从联邦工时法豁免,可以先照此办理,而不需要提前获得劳动部门的批准,但如果事后在劳动纠纷的诉讼或劳动部门的调查中,职工被认定为不属于这一豁免,则雇主要向职工作出赔偿并接受行政处罚。

美国《公平劳动标准法案》中关于加班费的豁免规定,其功能类似于我国劳动法中关于特殊工时制度的规定,故本文对此作一介绍。根据《公平劳动标准法案》的规定,对以下行业的雇员,雇主可以豁免适用法案中加班补偿的规定:11零售或服务公司的雇员;21农业及相关行业的雇员;31运输行业的雇员;41在雇主家居住的家政服务者;51特定私有产业的雇员;61某些小型机构的雇员、消防队员及法律执行人员。

对于某些行业的雇员或某些特殊雇员,根据该行业的性质或该雇员的特殊职责,其雇主可以同时被豁免适用最低工资标准的规定和加班补偿的规定。这些雇员主要包括:11白领雇员;21农业行业的雇员;31季节性娱乐活动机构和休养机构的雇员;41某些渔业和水上作业行业的雇员;51船员;61某些家政雇员;71其他。

这里特别值得注意的是所谓“白领雇员豁免”(white collar exemptions)。根据《公平劳动标准法案》的规定,企业高层执行官、行政管理人员和专业人员同外部销售人员一样,雇主对其可以豁免适用最低工资标准和加班费的规定。以上人员概括称为“白领雇员”。2004年 4月 23日,美国联邦劳工部颁布了《公平劳动标准法案》有关白领不享有加班费待遇的最终法规,该法规规定,雇主对于外部销售人员只需证明满足“职责标准”就可以豁免适用法案的规定,而对于企业高层执行官、行政管理人员和专业人员,雇主则必须证明同时满足“职责标准”和“工资标准”才可以豁免适用法案的规定。白领雇员豁免是美国《公平劳动标准法案》豁免制度中最重要也是最复杂的一部分。⑩

(二 )日本

《日本劳动基准法》第 36条关于“超时劳动和休息日的劳动”所规定的处理方式,即“三六协议”,对于完善我国劳动时间的立法,具有参考作用。该条款规定:“使用者在和该企业半数以上的劳动者组织的工会,或没有的情况下与代表半数以上的劳动者的代表者签订书面协议,并将此协议递交行政官厅备案,可以通过这一协议,在该法关于劳动时间和休息日的规定的基础上,约定延长劳动时间或休息日。但井下劳动或厚生省规定的特别有害健康的工作的劳动时间的延长,一天不得超过两个小时。”雇主通过“三六协议”,可以让劳动者超过劳动法规定的劳动时间进行工作。但“三六协议”必须满足以下要件:协议另一方劳动者必须是半数以上的劳动者组织的工会或代表半数以上劳动者的代表者;必须是书面协议;必须交官厅备案。在“三六协议”中双方需要确定实行加班加点的具体事由、工作种类、劳动者人数、一天或者超过一天的能够延长的时间以及加班中的休息日等。超过劳动的报酬,双方可以自由协商。⑪

(三 )台湾

我国台湾地区关于工时弹性化的规定主要有变形工时部分 (劳基三十之一)及将工时基准全面排除的规定 (劳基八十四之一)。工时基准全面排除的规定,是将对“劳基法”工时基准适用有窒碍难行的工作者予以排除工时的条款,凡一切工作时间、休假、例假皆由劳资双方自行订定,不受法律限制。

1.变形工作时间制。变形工作时间制是按照事业单位的性质、业务量多寡以及劳雇双方的需要,由劳资双方约定,在一定期间内最适合之每日正常工作时数。在该期间内,双方约定之每日工作时数不受法定正常工时的限制。然而“平均”每个月的正常工作总时数仍不超过每月法定正常工作总时数。

据台湾“劳委会”统计,截至 2005年,只有38%的台湾企业实施每周工作 5天制,涵盖劳工数为 50%。另有部分企业实施两周变形工时制,其中以制造业、运输通讯业、餐饮业比率最高,企业规模越大采用变形工时的比率越高,表明企业开始应用工时弹性调度人力,以降低人事成本。

“劳基法”扩大变形工时的原因,一方面是为了解决服务业纳入“劳基法”后面临的工时僵化难以施行的问题,另一方面则是希望借着更宽的变动范围,使劳资双方更容易推动工作时间之缩短,以达到全面实施周休两日的目标。

“劳基法”第三十条之一规定,主管机关指定之行业,雇主经工会或劳工半数以上同意后,其工作时间得依下列原则变更:(1)四周内正常工作时数分配于其他工作日之时数,每日不得超过两小时,不受第三十条第二项之限制。(2)当日正常工时达十小时者,其延长之工作时间不得超过两小时。(3)两周内至少应有两日之休息,作为例假,不受第三十六条之限制。(4)女性劳工除妊娠或哺乳期间者外,于夜间工作,不受第四十九条之限制。但雇主应提供完善的卫生设备。

2.工时限制全面排除。因为“劳基法”对于诸如监督性、间歇性等性质特殊的工作,并无给与例外的特别考量,以致这些工作者在纳入“劳基法”后可能会有工时窒碍难行的困境,因此为了让“劳基法”的适用范围扩及这些工作性质较特殊、多样的部门,于是将该等工作性质特殊的劳工予以排除适用工时基准的规定。该规定适用的范围是:(1)监督、管理人员或责任制专业人员。(2)监视性或间歇性之工作。(3)其他性质特殊之工作。施行的主要内容是:(1)经“劳委会”核定公告,工作属法定性质特殊的工作者,则劳动者的正常工时、延长工时、休假、例假等劳动条件均可不受到“劳基法”的相关规定限制与保障,而完全任由劳雇双方自行约定。(2)劳工正常工作时间每日可能八小时,亦可能长达十二小时,每周工作时数可能为四十八小时,亦可能超过四十八小时,“劳基法”第三十条仅供参考。(3)劳工延长工作时间无男女之别,每日延长工作时数及每月延长工作时数,由劳资双方自行协定,但是延长工时的工资,雇主仍须依据“劳基法”第二十四条发给加班加成工资。(4)劳工例假日毋庸遵守“劳基法”第三十六条每七日中至少应有一日休息之规定,七日中休息一日或更长时间才休息一日均可。(5)纪念日、劳动节日及主管机关规定应放假之日,可以休假,亦可照常上班,或移于其他日放假,第三十七条可做弹性运用。(6)女性劳工可在夜间上班,雇主无须提供完善的卫生设施。⑫

四、完善对策

综合以上分析,笔者以为,对于我国现有特殊工时制度,应在总结十余年来全国各地的实施情况、借鉴台湾地区和其他国家的先进经验的基础上,予以重构。

(一)明确界定特殊工时制度的法律属性为契约

根据现行特殊工时制度的有关规定,其法律属性应当是单位的规章制度,但这种制度因为涉及到工时基准的变通,所以国家对其设置了审批程序。根据劳动合同法的规定,在制定、修改或决定这类制度时,应当经职代会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并且要公示或告知劳动者。但笔者以为,特殊工时制度应当视为集体合同或个别劳动合同的内容,也就是要定性为契约。规章制度究其实质,是用人单位依其经营自主权单方作成的工作规则,而不是劳动关系双方当事人合意达成的契约。规章制度作为用人单位一方对劳动者总的要求,要变为劳动合同内容,尚需双方协商一致。董保华教授认为,在劳动法的调整模式中,从上到下依次为劳动基准法、集体合同、个别劳动合同,此三者也是劳动权利义务的渊源。[3]规章制度并非法规,也不是契约,其内容若违反法律或当事人契约,就不能发生效力。如果将特殊工时制度作为劳动基准法的内容,剥离劳动关系当事人的意思表示,直接适用于劳动者,在法理上有失妥当。而美国之法定豁免为基准法,日本、台湾的特殊工时处理方式均为基准法规定下的劳资协议确定。我国应确定特殊工时制度的契约属性。事实上,在某些地方实践中允许约定工资中已经包含加班工资的做法⑬正是这一原则的体现。

(二)详细规定特殊工时制度的管制内容

通过国家立法对特殊工时制度的适用作出详细规定,主要是对法定适用范围、工时基准和协商程序、事后监督等作出规定,对当事人的契约进行有效的干预和指导,以维持强弱平衡。

1.关于适用范围。对于不定时工作制,可借鉴美国《公平劳动标准法案》中关于加班费的豁免规定以及台湾“劳基法”关于工时限制排除的规定,明确豁免范围。对于综合计时制,则可参考日本劳动基准法的“三六协议”,允许劳资双方对需要确定实行加班加点的具体事由、工作种类、劳动者人数、一天或者超过一天的能够延长的时间以及加班中的休息日等进行约定。

2.关于工时基准。在我国劳动法现有关于工时规定的基础上,增加特殊保护部分,对于连续使用劳动力的时间作出限制,以防止劳动者连续劳动所致生理和精神上的过度疲劳;对特殊工种、特殊劳动者群体增加相应的保护规定,如妇女三期保护、高强度劳动者的保护等。

3.关于事后监督。对劳资双方关于特殊工时的协议,改审批为备案;对实行特殊工时制度的用人单位加强监察,如果在劳动仲裁诉讼或劳动部门的调查中该单位被认定为不合法,则该单位要向劳动者作出赔偿并接受行政处罚。同时,应允许劳动仲裁委或法院有权对工时制度作出认定。这样设计的目的是为劳动时间标准的法律规定预留空间,再通过劳资协商或司法裁判来填补这一空间,使劳动法既有原则性,又有灵活性和可操作性。这一处理方式,以政府监督下的劳资协议为原则,在解决企业的实际需要的同时,又保障了劳动者的权利和利益。

注释:

①参见《关于对建设部所属企业实行新工时制度有关问题的意见的函 》,劳办发〔1995〕326号。

②参见《浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需支付加班工资的批复》,浙劳社厅字〔2008〕43号。

③分别参见《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》,晋劳社厅发〔2008〕25号;《关于进一步加强企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理工作的通知》,新劳社薪字〔2008〕26号。

④分别参见《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》,京劳社资发〔2003〕157号;《关于河南省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批意见》,豫劳安[1995]35号。

⑤参见《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批方法的通知》,琼人劳保薪[2002]9号。

⑥参见《湖北省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批细则》,鄂人社发〔2009〕13号。

⑦参见《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》,苏劳社劳薪[2006]16号。

⑧参见《包头市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》,包劳社办字[2006]167号。

⑨各地对此规定不一,前文已有介绍。笔者认为对此问题并非一概而论,不定时工作制劳动者如果有证据证明在法定节假日上班系用人单位安排的,则可以要求支付加班工资。⑩这部分内容参见林晓云等编著:《美国劳动雇佣法》,法律出版社,2007年版。

⑪常凯:《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》,北京:中国劳动社会保障出版社,2004年版。

⑫黄越钦:《劳动法新论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版。

⑬广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定:用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

[1]王全兴 1劳动法[M]1北京:法律出版社,2004:2211

[2]曾湘泉,卢亮 1标准化和灵活性的双重挑战——转型中的我国企业工作时间研究[J]1中国人民大学学报,2006(1):11021161

[3]董保华 1劳动法论[M]1北京:世界图书出版社,1999:13121321

System of SpecialWorking Hours in China:Problems and Solutions

CHENG Hao
(Bureau of Labor&Social Security,Jinhua Municipal People’s Government,Jinhua321000,China)

The system of specialworking hours currently adopted in China,involving thatofoverallwork2 ing hours and of flexible working hours,is with such problems as ambiguous rules,inconsistent standards,lack of supervision and sanction,difficulties in protecting employees’interests,and excessive rigidity.This paper,building on an analysis of the status quo and legal essence of the system aswell as referring to similar systems adopted in other countries and regions,suggests that the reform of the system be centered by giving priority to employee2employer contracts and protection of laborers’interests,and that the administrative con2 trol be decreased.

system of overallworking hours;system of flexible working hours;suggestions

D922.51

A

100125035(2010)0120109206

2009205220

程 浩 (1977-),男,浙江永康人,金华市劳动和社会保障局仲裁法规处处长,法学硕士。

(责任编辑 吴月芽)