认真对待刑事搜查

程荣斌 赖玉中

>(中国人民大学法学院，北京 100872)

认真对待刑事搜查

程荣斌 赖玉中

>(中国人民大学法学院，北京 100872)

刑事搜查是对公民人身自由权、财产权、住宅权和隐私权等宪法基本权利的强制干预，其理论基础是达致控制犯罪和保障人权的双重目的与平衡公正和效率的价值追求。现有立法关于刑事搜查的规定简单粗疏，侦查机关僭越立法权限加以合目的性解释，并在执法中效率优先兼顾程序，因此，需要对刑事搜查进行技术改造。

刑事搜查 宪法基本权利 保障人权 救济途径

当今，人们权利意识已经觉醒，权利保护要求不再囿限于生命、自由与健康，更加注重对私有财产、住宅与隐私等权利的主张；另一方面，立法对保护新兴权利付之阙如或失之粗陋，司法难堪制约强权保障民权之大用，而执法则是更加强势甚至有恃无恐。因此，在当今形势下，非常有必要重新审视并认真对待关涉公民人身自由权、财产权、住宅权与隐私权的刑事搜查。

一、刑事搜查的概念厘清及与相似行为的分殊

(一)刑事搜查的概念厘清

美国联邦最高法院通过一系列判例对宪法第四修正案的适用范围进行解释，其保护的利益由最初的不受物理性侵入或侵害的财产发展到能够被社会公众认可的合理的隐私期待。所以，华尔兹教授认为美国的搜查实质就是侦查人员为扣押搜查目标的意图，凭借侵犯公民对搜查目标的隐私权的合理期待的方式影响扣押的强制措施。德国的搜查系指一种寻找可为没收或追征之客体或证据物，但却被藏匿起来之物品以及可疑之嫌犯的强制处分。[1]P344我国台湾地区的搜查系指以发现被告(含犯罪嫌疑人)或犯罪证据或其他可得没收之物为目的，而搜查被告或第三人之身体、物件、电磁记录、住宅或其他处所之强制处分。[2]P299据此，刑事搜查实质就是对公民人身自由权、财产权、住宅权和隐私权等宪法基本权利的强制干预。

传统的搜查对象局限于财产权、住宅权和人身自由权，而自“卡兹诉美国”起，美国第四修正案的关注点由财产权转向合理期待的隐私权，保护对象由场所转向相对人，“监听作为第四修正案意义上的搜查，开始纳入第四修正案的调整范围”[3]P83，扩展了搜查对象的外延，限缩了第四修正案的保护范围。随着科技的发展和犯罪的变化，人身孔腔、人体样本等逐个进入搜查对象的范畴；而社会的网络化与高科技犯罪促使搜查对象超出现实世界侵入虚拟空间，计算机存储的数据、手机信息、在线网页或即时通讯工具等等无一幸免地成为搜查对象。但是，2008年2月，德国联邦宪法法院通过判决宪法申诉，确立了“只有有充分的事实根据证明存在危及非常重要的法益的具体危险时，秘密‘在线搜查’才为宪法所允许”[4]的原则，为保护网络社会中的隐私权设定了红线。

(二)与检查、人身检查、提取的分殊

1.检查与搜查。检查是警察行政执法中最广泛使用的调查手段，主要包括盘查、对人身、物品、场所的检查和其他形式的治安检查。虽然检查和搜查的行为外观颇具相似性，但其内在的差异性也是相当明显的：第一，检查是人民警察根据《人民警察法》、《治安管理处罚法》、《消防法》和《枪支管理法》等行政法律法规实施的强制性调查行为；搜查是刑事警察根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等实施强制性侦查行为。第二，为公共安全或更重要利益之目的，可适度强制公共领域中的相对人接受检查，但检查私密领域中的人身和住宅，必须取得相对人的同意；无论针对公共领域还是私密空间，均可实施法律规范意义上的搜查。第三，检查只需出示证件无须令状；搜查时需出示搜查证，只有在紧急情形下或附带搜查时可以无证搜查。第四，检查的对象是涉嫌违法的人员、赃款和赃物等；搜查对象可以是犯罪嫌疑人人身、场所、物品，甚至电磁纪录等。第五，检查的目的是预防、打击违法犯罪和采集社会治安信息；搜查的目的是查获犯罪嫌疑人和收集证据。第六，对违法检查可以提起行政诉讼；非法搜查只有构成非法搜查罪后才得以刑事追诉。

2.人身检查与搜查。以人身(犯罪嫌疑人或第三人)为行为客体，诸如对于常见的人体贩毒和手术取物等，侦查人员利用物理或生化方法从人体内取出毒品，或者聘请医务人员以手术方法从人体内取出异物，是搜查抑或人体检查殊难辩清。只有细致考察行为所处分之权利，行为之性质、客体、手段和目的等之后，才能发现人身检查和人身搜查尚有微小差别：前者处分相对人之健康权和隐私权，后者处分财产权和隐私权；前者的客体是人体本身，后者的客体是体表、衣着、口腔及“对除口腔以外的人体其他有孔部位的身体检查组成的搜查”[5]P63；前者的手段可以是体表查看，也可以是利用医疗器械或手术进行体内查验，后者的手段是对体表或人体自然开口的孔穴进行物理性触摸、提取；前者的目的是以采样证明人体固有的性征或状态，后者的目的是以后续扣押的物品证明案件事实。对于搜查与检查，“既然干预的基本权有别，目的与性质也各不相同，因此，启动要件与执行方式得求诸不同的授权规定。”[6]P13

3.提取与搜查。提取是侦查员在提取事先已知道应当收取的客体，侦查员不是寻找这个客体，因为他已经知道客体在什么地方和处在谁手中。[7]P608搜查是侦查员不知道应当收取的客体的确切下落，通过搜索人身、物品、场所等，以期找出犯罪嫌疑人或证据。另外，提取的功能只是收集和固定证据，但搜查的任务还包括查获犯罪嫌疑人。

二、正义的刑事搜查的理论基石

(一)达致控制犯罪和保障人权的双重目的

在刑事侦查程序中，维护国家秩序的需要和保障公民个人自由的利益分殊与价值冲突尤为激烈，形成了一种此赢彼输的博奕：“要维护社会秩序和安全，就要求强化国家惩罚犯罪的权力机制，这又会对公民的个人自由造成严重威胁；要伸张和保障公民个人自由，就会要求对国家权力尤其是强制性权力加以制约，而这又会损害国家追究犯罪、惩罚犯罪的能力。”[8]P289-90由于内在规定性不同以及实现目标的手段和资源的有限性，往往难于兼顾相互冲突的目的，因此只能通过价值选择与平衡来寻求侦查程序在国家权力和个人权利之间的合理定位。 为了有效惩罚犯罪，国家有权限制或剥夺公民的基本权利，但必须确保在合法和合理的幅度内，否则，侦查权一旦失去制约，就很容易被滥用，使公民的合法权益遭到侵犯。“搜查行为本身集中体现了公民人权和政府控制犯罪的利益二者尖锐对抗的紧张关系。而搜查制度则是各国的立法者在控制犯罪与保障人权的双重目的之间进行艰难平衡的结果。一方面必须保证政府的足够的取证能力，另一方面还应当防止政府恣意侵犯公民的合法权利。”[9]P134侦查机关行使搜查权应当有法律节制，恪守正当法律程序，全程受到中立的第三方法官的司法审查监督。

(二)平衡公正和效率的价值追求

创设与运行法律制度必须综合平衡公正与效率的价值追求。一方面意味着放弃绝对的理性化和绝对的公正而努力追求相对合理的公平理念；另一方面意味着对利益的合理限制，维护公共利益或集体利益应该坚守尊重个人自由和利益的底线。“从公平的角度出发，不应该为了满足一种权利救济去破坏另一个权利的完整性，从而产生新的救济，这不利于社会稳定的形成，而且造成人人自危的局面。”[10]P111如果仅仅是因为犯罪率的上升，侦查机关不堪重负，于是就创设一种只注重效率忽视公正的制度，那么其合法性和正当性的基础就是十分脆弱的。因为国家权力之于个人权利犹如双刃剑：一方面它是个人权利最强有力的最有效的保护者；另一方面又是个人权利的最危险的侵害者。

对一个现代法治国家而言，强制侦查权力存在的唯一合理依据仅是为了满足公民对安全、自由等公共产品的需要，除此之外，权力本身在任何时候、任何场合下都不能再有其他目的，更不能将权力行使的需要、便利、效率作为制度设置的法律价值缘由，否则即可能滑向暴政。在搜查中，为了快速有效地收集证据、查获犯罪嫌疑人，赋予侦查机关享有强制搜查权，紧急情况下无证搜查权等强权形式，但其在搜查中必须遵循公正的法律程序，遵守侦查权运行的基本原则，平衡协调公正与效率的关系，保证“鱼和熊掌兼得”的搜查效应。

三、刑事搜查的理性不足与技术失范

《宪法》和《刑事诉讼法》上关于刑事搜查的立法简单粗疏，侦查机关对之又进行了合目的性解释，预埋了非理性化的制度祸根；同时，侦查机关在执法过程中效率优先兼顾程序，践踏了本已粗疏的运行技术。

(一)非讼化构造

在侦查程序中，由于中立的裁判机关缺位，“控诉方事实上既是追诉者，又是裁判者，这种状况不但使被追诉人诉讼地位客体化，宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障，也背离了控审分离原则及正当程序的基本要求。”[11]从而导致案案拘留、以捕代侦、超期羁押、非法搜查与扣押等侵犯人权的现象层出不穷。“整个侦查程序几乎演变成赤裸裸的行政治罪程序，被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助。”[12]

作为强制性侦查行为之一的刑事搜查，无论是在立法上还是在司法实践中，都凸显了非讼化构造：第一，《刑事诉讼法》第111条对有证搜查的搜查证由谁签发以及附带搜查后向谁申请确认语焉不详，另外，由于中立的司法裁判方缺位，给侦查机关滥施搜查留有宽阔空间，不受非法搜查的权利也只是停留在字面意义上。第二，犯罪嫌疑人依法享有自行辩护权，并在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以聘请律师提供法律帮助，表面上得到自行辩护与律师帮助的双重保障，是与侦查机关平等对抗的一造，事实却并非如此，被搜查人已沦为侦查客体：首先，犯罪嫌疑人不享有调查取证权且大多被羁押，反而必须承担非法搜查的证明责任，其自行辩护的权利实质就被掏空了。其次，第一次讯问之前不得聘请律师提供法律帮助，但侦查机关为收集证据或查获犯罪嫌疑人也常常实施搜查；虽然第一次讯问之后可以聘请律师提供法律帮助，但侦查机关通过讯问获取证据线索后以提取替代搜查，又轻易地规避了搜查中的律师帮助权。最后，搜查不是强制措施，导致聘请律师提供法律帮助的最后路径也被截断。第三，我国以检察监督或公安机关内部监督的同体监督模式监控搜查的运行。侦查机关和检察机关同为控诉方，是三方组合的诉讼构造中的一方，要求他们在搜查过程中遵守正当法律程序和确保客观公正职责，违背心理学规律。

(二)启动搜查的随意性与粗陋的执行程序

除逮捕外，启动其他强制措施以及所有侦查行为均未另行要求达到相关的证明标准，作为强制性侦查行为的搜查也概莫能外，即启动搜查只需符合“收集证据或查获犯罪人”之目的。虽然启动搜查受立案标准的间接限制，但在司法实践中，侦查机关可以采用“不破不立破了才立”的方式，隐形地规避立案标准。按照侦查阶段的帝王原则——比例原则和证明标准层次性理论的要求，启动处分不同权利的侦查行为适用不同的证明标准，既然搜查是强制性侦查行为，理应比任意性侦查行为的证明标准要求更高。“可是，一方面，侦查人员无需可能的理由就可请求对怀疑对象进行搜查，而另一方面，是否搜查的决定权就掌握在侦查机关手中，这两方面因素结合在一起，搜查程序启动的随意性就不可避免了。”[13]

执行搜查的法律规定简单粗陋，缺乏对搜查相对人的人文关怀，无视其合法的权利，也未见特定对象和范围的例外情况，以及千篇一律的搜查证，导致在实际执行过程中充斥强力和粗暴。在搜查的具体执行时间方面，根本不受禁止夜间搜查原则的约束，只要侦查机关愿意，可以在任何时候执行搜查，严重侵扰公民休息权；对于特定对象和范围的搜查，比如对律师、医护人员、神职人员及律师办公室等的搜查，侦查机关可以如同一般对象和范围进行搜查，不利于对特定关系的保护；在搜查前警察往往不负告知义务，不等房主允许就强力进入住宅，特别在一些地区还出现警察深夜翻墙越院破门撬锁地进行搜查的现象；法律中只是粗放地规定了有证搜查的情况，对无证搜查、附带搜查、同意搜查及虚拟空间搜查等基本上没有涉及；在搜查过程中，要求搜查相对人只有配合义务，只能交付侦查机关要求的证据，稍有抗辩极有可能以妨碍公务被追究法律责任，与此相对，为了收集证据查获犯罪嫌疑人，侦查机关可以竭尽所能，根本不受比例原则、适度原则的规制。

(三)缺少救济途径

对非法搜查所侵害的宪法基本权利，法律法规没有构筑良好救济途径，“无救济则无权利”，即不受非法搜查的宪法权利形同虚设。其主要表现：第一，没有建立全面的非法证据排除规则。我国法律只是确立了非法言词证据排除规则，对于非法搜查、扣押等获取的实物证据是否排除，未见任何立法规范，实践中一般也不排除其证据资格。第二，侦查行为不具有可诉性。一方面，根据《<行政诉讼法>若干问题的解释》的规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围；另一方面，根据《民事诉讼法》的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，而侦查机关或侦查人员不是当事人，其实施的非法搜查的侵权行为也不属于民事诉讼的受案范围。所以，“受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立的司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。相应地，嫌疑人无法在法律范围内‘为权利而斗争’，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，侦查权的滥用也得不到有效的遏制。”[14]P35第三，无权获得国家刑事赔偿。《国家赔偿法》第15、16条规定的刑事赔偿范围不包括非法搜查侵害的人身权或财产权。第四，非法搜查罪难于立案。《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》所列的四种应当立案的情形，其严重程度远远超过了《刑法》245条规定的非法搜查罪的构成要件，使很多非法搜查的犯罪行为逃脱了刑事追诉。第五，由于侦查机关破案压力巨大，要求侦查机关内部对实施了较轻程度的非法搜查行为的侦查人员进行纪律惩戒或行政处分犹如水中捞月。

四、刑事搜查的技术改造

(一)启动搜查的证明标准法定化

搜查处分公民的宪法基本权利，是一种带有极高强制性的侦查行为，大大高于任意性侦查行为的侵犯力；根据层次性证明标准的理论，不同程序中不同性质的法律行为规定相应的证明标准，启动搜查的证据要求也高于任意性侦查行为；侦查权力行使必须按照比例原则和适度原则，不可滥用搜查权力侵害公民的隐私期待利益。如何评估启动搜查的证明标准是否合理，《欧洲人权公约》提供了一个良好的借鉴：衡量成员国搜查制度是否合理的一个重要标准就是，政府对私人与家庭生活权利的干涉和限制是否为“民主社会所必需”，即：为了民主社会所必需，以及为了国家安全、公共安全，防止混乱或犯罪，维护健康或道德及保护他人的权利和自由等之必需，才能进行搜查。[9]P134要充分保障公民的宪法权利，必须设立一个相当严格的证明标准，从程序上限制搜查的随意启动。考虑搜查处分的权利性质、搜查权力恪守的运行原则和公民的隐私期待，比较我国现有的立案、逮捕、侦查终结、提起公诉以及做出有罪裁判的各项证明标准，笔者认为，只有达到“有相当理由怀疑有犯罪事实”，才能启动搜查。

(二)构建司法审查机制

现代法治国家也被称为“司法国家”或“裁判国家”，整个刑事诉讼程序由以前的侦查中心主义转向审判中心主义，各国都强调中立的司法应该全面地介入并监控审前程序。“审前程序作为刑事程序的重要阶段，也必须具备诉讼的基本特征，由中立的第三方(法官)在诉讼双方当事人之间裁决。否则，代表国家权力的控方与代表公民权利的辩方之间的纠纷就不可能得到公正的解决，违背对抗式诉讼模式的内在要求，违背程序正义。”[15]审前程序的司法审查当然包括未经中立法官按照正当程序标准的审查，不得对公民人身、住宅、财产及隐私采取搜查、扣押等强制性侦查措施；即使迫不得已或者紧急情况下，也应当要求司法机关介入，对搜查的合法性和有效性进行事前审批、事中监控和事后确认，实行司法令状主义或司法审查主义。

当前，应该确立“相对合理”的有中国特色的司法审查机制。为全面监督侦查行为的合法性，法律应当赋予检察机关对诸如搜查等强制性侦查行为的事前审批权。“由于检察机关的监督和制约已经有现行的、明确的法律依据，需要调整的只是监督的方式问题，我认为应在保持现有司法体制不变的情况下，由检察院进行监督和制约。”[16]从长远来看，必须建立法理意义上的司法审查机制。通过法院行使司法审查权来对代议机构的立法权和政府的行政权进行平衡、制约，以防止立法权和行政权的膨胀、扩张或滥用。“强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要的责任，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的，尽管不能忽视司法对政府各政治部门的监督机能所具有的危险性，必须仍然维持一种相互监督的平衡机制。”[17]P209在搜查中设立司法审查机制，首先要对宪法条文进行修改，即在《宪法》第37、39条有关搜查宪法条文中，明确规定在搜查中侦查机关必须接受中立的司法官员的审查监督，取得其签发的搜查证才可以启动搜查；其次也要对刑事诉讼法条文进行修改，即《刑事诉讼法》第111条第1款：启动搜查必须取得中立的法官签发的搜查证，进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证。

(三)强化搜查运行中的辩护权

强化搜查运行中的辩护权，以对抗强大的侦查权：首先，《刑事诉讼法》第111条补充规定“搜查证的签发应该进行听证，充分听取相对人的意见”；第112条应当确定相对人或者其律师、诉讼代理人等相关人员的搜查在场权；在搜查结束后，上述相关员对搜查笔录确认后，享有在笔录上签字的权利。其次，《刑事诉讼法》第96条应当赋予介入侦查程序的律师辩护人地位。最后，明确侦查人员在搜查中的义务。对警察义务的设定，也就是对相对人辩护权的扩大，一般是警察搜查时负有告知义务、适度义务、保护义务和保密义务等。

(四)明确搜查的例外场所、时间和对象

建构理性的搜查制度，必须在对刑事诉讼法有关搜查的法律条文进行完善和增加，以使搜查具有严密性、时代性和人文性。第一，搜查执行时间应该在搜查证上明确注明，以日间搜查为原则，禁止夜间搜查，除非有相当特殊的法律理由，但是对于白天已启动的搜查，则在保证公民正常休息权的前提下可以持续到夜间。第二，对于搜查对象的规定应该与时代发展相适应，增加对与公民隐私权紧密相关的虚拟空间和电子设备与资料等的有关程序规定。第三，对于私人住宅及其它的闭合性私人领域的搜查要与在公共场合的搜查有严格的区别，除非情况紧急，一般应以“告知——准入”的合意方式进行搜查。第四，为了保证某几种特定的社会关系，比如说当事人与律师、医生与患者、牧师与忏悔人、公证人与委托人之间的信任关系和职业秘密等，对他们的办公室和营业场所搜查时，要与一般的搜查区分开来，明确规定其程序要求的特殊性。

(五)拓宽非法搜查的救济途径

1.纪律惩戒与行政处分

可在侦查机关其内部行政法规、制度上明确规定，因非法搜查对公民权利造成轻度损害结果的，可由其部门的纪律惩戒委员会提出纪律惩戒，或者对执行非法搜查的侦控人员进行通报批评、降职直至开除公职的行政处分。鉴于我国的检警关系和检察监督的宪法定位，行政处分与纪律惩戒由检察机关进行最后的审查和监督。

2.请求国家赔偿

从《国家赔偿法》第2条来看，只要是国家机关工作人员违法行使职权侵犯了公民的基本权利，受害人即可依法取得国家赔偿，但第15、16条却只列举了拘留、逮捕、刑讯逼供和查封、扣押、冻结和追缴等侵犯人身或财产权利的行为，排除了遭受非法搜查者请求国家赔偿的可能，有悖“同等权利同等保护”的原则。在此，国家应该拓宽国家赔偿的范围，赋予非法搜查受害人获得请求国家赔偿的权利。

3.确立非法证据排除规则

在程序性制裁中，非法证据排除规则在各法治国家中有关非法搜查的救济途径上具有举足轻重的中心地位。“程序性制裁还一直被认为是诉讼法中的金字塔的塔尖，被称为刑事诉讼法金字塔的塔尖或者叫皇冠的宝石，尤其是排除规则被认为是违反刑事诉讼的程序制裁的登峰造极，被很多人认为这是刑事诉讼法学研究达到一定的境界，刑事诉讼法达到了一定的境界。”[18]P24

在确立非法证据排除规则时，很有必要从心理学角度对其进行分析。侦查机关之所以采取非法手段对公民的人身、财产、住宅及隐私进行搜查，主要目的是为了以快速经济的方式获得证据，方便在法庭上举证、指控被告人的犯罪事实，从而有效地实现打击控制犯罪维护社会秩序的目的。即使“美国和德国的排除规则是基于不同的理论基础——在美国是抑制警察违法，而在德国则是在对个人权利的保护与犯罪控制的社会利益之间进行平衡。”[19]P315如果法庭把侦查机关采取非法搜查获得的证据排除其证据资格，使其无法进入法庭，毫无疑问是对控诉方的沉重打击，从而遏制非法搜查并保护公民权利。我国目前对于非法搜查、扣押等取得的实物证据是否适用排除规则，未见任何法律规范，而在实践中一般是交由司法官员进行自由裁量。基于当前国情和国际人权斗争的考虑，特别是我国侦查权过于膨胀并常被滥用的事实，确立带有“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“必然发现例外”和“独立来源例外”的排除非法实物证据的规则，可以阻止非法搜查并有效地保障公民的宪法权利。

4.非法搜查的刑法实体性制裁

当非法搜查严重地侵害了公民的权利，就有可能构成非法搜查罪，《刑法》第245条对该罪名的构成要件作了明确的规定，且“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚”。对此，在《刑事诉讼法》关于非法搜查救济途径的规定中，应该具有与之相适应的法律规定，为司法机关追究非法搜查者提供可操作的程序性规定，使刑法上的罪名得到贯彻落实。

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(责任编辑：黄春燕)

TreatCriminalSearchSeriously

ChengRong-binLaiYu-zhong

(Law School of Renmin University of China, Beijing 100872)

In fact, the criminal search is a kind of enforcement invention to the constitutional basic rights of citizen including the right of personal liberties, the property rights, the right to adequate housing, the privacy right and so on. In theory the criminal search is based on the purpose to keep balance between the crime control and the protection of human rights. The legislative actuality of the criminal search in the law is too simple , and the investigation organ’s interpretation about the criminal search oversteps its authority, then the course of the enforcement of the criminal search gives priority to efficiency with due consideration to procedure. Therefore some technical measures should be taken to reform the criminal search.

criminal search; the constitutional basic rights; the protection of human rights; remedy way

1002—6274(2010)04—046—06

DF73

A

程荣斌(1930-)，男，山西左权人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，研究方向为刑事诉讼法学；赖玉中(1977-)，男，江西赣州人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。