从菲律宾人质事件看香港对外事务权

姚魏

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

从菲律宾人质事件看香港对外事务权

姚魏

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

香港游客在菲律宾遭劫持事件引起世界的关注，特首曾荫权直接致电菲国总统的行为更引起极大的争议。该行为本身虽不合乎香港基本法，但在很大程度上符合情理，因此有必要对基本法中关于香港对外事务权的设置作出评价。经比较发现，香港的对外事务权超过联邦制国家的州；中国内地地方政府的外事权与香港对外事务权不可同日而语；与港英时期相比，香港的对外事务权有增无减。但是香港对外事务权的设定和行使必须遵循维护中国国家主权的原则、保证香港高度自治的原则、尊重他国交往意愿的原则。总体看来，中央和香港在人质事件的解决过程中相互配合，都遵守了香港基本法，维护了香港的对外事务权。

香港；菲律宾；外交；对外事务

2010年8月23日，菲律宾马尼拉市发生了惨绝人寰的该国前警督劫持香港旅行团事件。当日上午十点半左右，已遭革职的菲律宾高级警督门多萨以搭便车为名，手持突击步枪登上香港某旅行团在菲的旅游巴士，挟持23名团员，要求政府恢复其职务。在随后的几个小时内，劫持者并未显示杀戮人质的恶意，只是谋求复职的实现，并先后释放了9名人质。然而，警方在谈判过程中的表现触怒了劫持者，直接造成人质遭射杀。之后警方在未确认人质安全的情况下强攻巴士，在救援行动中劫持者虽被击毙，但最终造成了港方人员8死7伤的悲剧。在事件发展过程中和结束之后，中国政府和香港特区政府对该突发事件给予了持续的关注，并以单独和配合两种方式与菲方交涉。菲律宾人质事件不仅引发了大家对香港居民海外人身安全保障的思考，更是把中央外交权与特区对外事务权的界分问题现实地摆在了我们面前。它与以往中央与特区关系的讨论仅涉及一国内部事务不同，除了央地关系外，还涉及另一主权国家的权利义务，呈现了“一国两制”的理论和实践问题的复杂性，其解决难度比香港法院的“违宪审查权”、香港政制发展的路径等热议问题有过之而无不及。笔者拟从宪法学与国际法学的双重角度对此事件作一个案探讨，尝试从理论上界定香港对外事务之权限范围，以求教于同仁。

一、外界就事件中特首对菲交涉方式的争论

事发当晚，香港特别行政区行政长官曾荫权在政府总部召开记者招待会。他向外界公布，他本人从下午四时起多次打电话给菲律宾总统，但始终没有应答。之后菲总统发言人表示，惨剧发生时总统正在主持闭门会议，所以未接到电话。但总统本人在接受当地媒体采访时竟揶揄曾荫权直接给他打电话的做法，称：“菲律宾某个省长试图致电美国总统奥巴马，两国都不会容许这名省长与他们的领袖通话。”1他认为，事件的妥善处理应通过主权国家的外交行为实现，由中国驻马尼拉外交使馆来联络才是正确的渠道。菲律宾方面救援不力早就激起香港市民的不满，菲总统的举动和言论更是引起轩然大波。香港与内地的学者、媒体、网民纷纷表达了自己的观点，多数人认为特首有资格致电菲总统，少数人持相反观点，双方在说理上针锋相对。2

支持者的论据可作如下归纳。其一，主权的概念不能仅仅停留在国家主权的层面，其上有欧盟等“超主权”，其下有特殊地区的“次主权”等，香港就是适例，即国家赋予其领土在个别范畴有主权能量。其二，香港具有对外交往的能力和事实。除了主权国家才能参加的国际组织，香港可以参加以“经济体”为单位的亚太经合组织、世贸组织等，香港甚至参加了一些主权国家都未必能参加的组织，以及其他非主权地区不能参加而它能参加的组织，如独立派团参加奥运会。其三，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称基本法），中央政府处理国防外交，香港拥有高度自治的涉外关系权，包括涉外经济、治安、文化、体育等。营救人质只是一宗简单的刑事案件，属于治安范畴，绝不涉及主权，只是“对外事务”。其四，“外交事务”和“对外事务”并没有什么本质的区别，只是因为香港地位的特殊性，需要独自处理部分原本属于国家的“外交事务”，中央仅保留最重要的涉及主权的政治性事务，如互派使节、主权谈判等，基本法对权限划分作了规定。其五，菲总统翌日态度突然发生转变，给曾特首回复了电话。这就说明菲律宾方面认同了香港的“次主权”地位，因此曾特首捍卫了“一国两制”的尊严，巩固了香港的国际空间。

反对者的理由可概括如下。其一，香港根本就没有“次主权”，基本法是一部授权法，在对外交往领域内，凡是基本法没有授权的特首都不能做，否则就破坏了“一国两制”的根基，违背了单一制国家央地关系的原则。其二，香港虽然是特区，但是在国防外交领域却不特，与国内其他省份并没有什么区别。在国际交往中，无论国家大小，都讲究对等原则，如果允许地方行政长官与另一国家的元首或政府首脑直接对话，便显失礼貌。其三，谈判、调查、派代表营救等行为已触及国防外交，并不属于“对外事务”范畴，香港行使之就是违反国际法的行为，特首只能向中央请示，请求批准和授权打电话给菲总统。其四，菲总统第二天给曾荫权回复电话，并非菲政府对香港“次主权”的重新认识，而是中国外交部与菲方交涉后，菲总统给予港方的礼节性对待，同时菲警方的援救不力也给总统带来了巨大的外交压力，复电系主动道歉的行为。

目前，这场争论似乎风平浪静了，特首“有权打电话”的言论压过了“无权打电话”的声音，曾荫权也因在事件处理过程中应对及时、反应迅速而获得香港市民的广泛称赞，支持率大幅提升，这个未被菲律宾总统接受的电话成为特首的一笔政治资产。可是中央政府外交权与特区政府对外事务权如何划分成为一个必须面对的现实课题。它解决得好，有利于“一国两制”的巩固发展；解决得不好，必将伤害中央与特区的和谐关系，也不利于将来“一国两制”的新实践。笔者认为，从法律的角度看，曾荫权确实没有资格给菲律宾总统打电话。虽然上文已对反对观点的理由作了罗列，但论者大多较情绪化，说理不够准确和充分，笔者将作进一步的论证和补充。

二、对特首致电菲总统行为的再评析

中国是单一制国家，地方的权力都是中央授予的，香港也不能例外，即使因“立法空白”出现所谓的“剩余权力”，这些权力也应当归于中央。也就是说，中央授予多少权香港就享有多少权，凡是未规定的就由中央保留。基本法虽将外交权保留给中央，将不少对外事务权授予香港，但它没有给出外交权的定义和范围，而授给香港的某些对外事务权又具有传统外交权的特征，所以很多人会产生疑惑：为什么特首能在APEC会议上与国家主席及他国元首并肩合影、平等对话，而因人质事件给菲律宾总统打个电话就不行呢？要回答这个问题，先要确定特首致电行为的法律性质，然后观其是否在基本法授权范围之内。笔者认为，从拨打电话的时间判断，曾荫权致电的目的在于敦促菲政府极力解救人质，保护香港居民在菲的人身安全，这个行为与国际法中的领事保护颇为相似。3根据《维也纳领事关系公约》，领事保护的对象是具有本国国籍的自然人和法人，实施的主体是派遣国的使领馆及其领事官员，它是公认的外交行为，必须由主权国家行使。不过“一国两制”确实给国际法和国内法都带来了新发展，某些具有主权特征的“外交权”合法地转授给了特别行政区，成为对外事务权。比如司法权本是主权的组成部分，司法协助关系应建立在主权国家之间，但是中央依据基本法的规定授权香港与多国签订了司法互助协定。照此说法，曾荫权以致电菲总统的方式要求保护香港居民的“外交行为”也经基本法授权转化为“对外事务”了吗？

笔者查遍基本法，并没有发现这样的授权条文。有论者以基本法第151条为理据解释特首行为的合法性。该条规定：“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”他们认为，人质事件是一起刑事案件，致电的目的在于寻求国际司法合作，因为条文中出现“等”的字样，所以它属于第151条所列领域的必然延伸部分，因而成为香港的自主对外事务。笔者认为此说不妥。首先，此处的“等”应作“等内等”的解释，授权的要旨在于明确性，不能随意作扩大解释；其次，该条规定保持和发展关系是交往的目的，签订和履行协议是交往的形式，特首的致电行为在这两方面都不符合；最后，致电时事件还在发展过程中，人质还未受到实质性伤害，刑事追诉程序还没有开始，何谈刑事司法合作呢？因此，特首在APEC会议上的平等参与是基于基本法第151条、第152条的授权，无资格致电菲总统是由于没有获得基本法授权。至于特首第二天获得菲总统的复电，绝对不是菲律宾的“幡然悔悟”，而是港人得到的特殊形式的道歉，不属于特首的固有权利。

曾荫权打电话给菲总统要求保护人质安全，是不合乎基本法的做法，但是他的这个行为在很大程度上又是合乎情理的。出现这种悖论主要源于“一国两制”实践的复杂性。尽管中国中央政府享有外交权，但是由于香港居民国籍状况的特殊性，中国政府并非对菲交涉的当然主体。中国国籍法是基本法附件三所列举的适用于香港的全国性法律之一，考虑到香港的历史背景和现实情况，1996年全国人大常委会对国籍法在香港的实施作出了解释。该解释第2条与第4条规定，持有“英国属土公民护照”、“英国国民（海外）护照”以及在国外有居留权（主要指持有除英国以外国家的护照）的香港特别行政区的中国公民，虽不因持有上述证件而在中国境内（包括香港）享有领事保护权，但是可以继续使用该外国政府签发的相关证件去其他国家和地区旅行。也就是说，香港特别行政区的一部分中国公民具有事实上的双重国籍，他们在中国境内是中国公民，当使用外国护照到国外旅游时，一旦遇到不法侵害，便因持有外国护照而被认为是护照签发国的公民，从而接受该国的领事保护。据说，香港政府并不确切掌握这部分居民的具体人数，但不会少于五十万。此外，根据基本法对香港居民的定义，港内还有持香港永久性居民身份证的外籍人士，他们无权申领特区护照，在任何国家旅行，都不因与香港的关系而被视作中国人。因此，在香港旅行团中，如果全部人员都使用香港特别行政区护照，则应由中国驻菲大使馆进行领事保护；如果有部分人持外国护照进入菲律宾，则这部分人由护照签发国实施领事保护；如果所有人都持外国护照进入，则中国政府无须也无权进行领事保护。与此同时，香港政府的出境管理措施非常宽松，香港居民出国只需要出示特别行政区居民身份证，无须申报国籍信息，所以香港政府并不清楚他们在目的国的国籍身份。又因为香港与很多国家有互免签证的协议（菲律宾也是其中之一），所以签约国驻香港领事馆也无从知晓进入本国的香港居民的国籍身份。若要了解他们入境时的国籍信息，唯有与菲律宾的入境部门联系，这要经过正式的外交途径，程序上需花费不少时间。因此直至惨剧结束后，外界才发现旅行团中有5人属加拿大国籍，2人属英国国籍，死者中有3人是加拿大人。所以事发当时，由中国驻菲律宾大使馆出面进行领事保护是不恰当的，在没有准确掌握旅行团成员国籍构成的情况下，使馆人员只能跟踪事态发展，与各方保持密切联系。4

在人质营救过程中，究竟谁能代表这些香港游客的利益与菲方交涉，敦促菲方保护他们的安全呢？笔者认为，从情理上讲，此等事务非特首曾荫权莫属。首先，这些游客在外国旅游时，可能持有不同的旅行证件，具有不同的国籍，但他们的共同身份是香港特别行政区居民。因为行政长官是香港特别行政区的首长，代表着香港特别行政区，应依照基本法的规定对香港特别行政区负责，又因他是由香港居民间接选举产生的，具有广泛的民意基础，所以他不仅应该而且能够代表香港居民，以维护他们的海外利益。其次，人质事件属突发事件，事态发展瞬息万变，如果等到查明所有成员国籍身份后再分别通知相关国家执行领事保护，则可能延误救援行动，是对香港居民生命的极大漠视。在香港政府不掌握旅客国籍信息的情况下，由特首出面与菲方直接交涉符合情理。最后，在中央政府的协助和授权下，香港与菲律宾曾签署了持特区护照者七日以下短期逗留的免签协议，而中国内地居民并不享受这样的待遇，所以港方有理由相信菲方在出入境管理领域将内地居民与香港居民区别对待，特首也是基于这样的认识而直接致电菲总统以寻求特别解决途径，此亦不违常情。在菲律宾人质事件中，特首直接致电菲总统的争议行为暴露出法理与情理的冲突，似乎基本法对香港对外事务授权不够充分，难以满足香港对外交往的需求，造成了国际纠纷解决的体制性障碍。我们在此不可妄下结论，不妨先通过比较研究，看看香港的对外事务权限究竟有多大。

三、在比较中认识香港对外事务权

基本法是香港的宪制性法律，它集中规定了香港的对外事务权。该法第13条规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”该条明确将外交权保留于中央人民政府，授权外交部驻香港特派员公署处理涉港的外交事务，并概括性地授权香港在基本法的规定下自行处理有关的对外事务。同时，基本法第七章以“对外事务”冠名，全面规定了香港对外事务的内容：一是参加外交谈判、国际会议和国际组织；二是缔结国际条约；三是与各国或地区缔结互免签证协议；四是签发特区护照和旅行证件；五是与外国互设官方半官方机构等。该章内容丰富且条文间逻辑关系复杂，下文还将具体论述。此外还有一些对外事务零散地规定于其他章节，如该法第96条、第133条、第134条规定，在中央人民政府的协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国签订司法互助协议、航空运输协定和协议等。由法条观之，香港的对外交往活动高度自主，对外事务权限“富可敌国”，将其放在地域与历史的二维坐标上观察，或许可以让我们有更深刻的认识。

第一，香港的对外事务权超过联邦制国家的州。美国是典型的联邦制国家，联邦宪法规定州是主权实体，可以制定宪法和法律，完全在州界之内的事务只归州政府处理。但美国外交权集中于联邦机构，主要由国会和总统行使，联邦最高法院可以通过判决影响外交决策，如“得克萨斯州诉怀特案”就建立了“州既无权脱离联邦也无外交权”的规则。美国宪法不仅没有把外交权授予州，相反却限制州的对外事务权。美国宪法第一条第十款规定，各州不得和他州或外国缔结任何协定或条约。同时，美国宪法第十条修正案又规定，所有未授予联邦的权力由各州和人民保留，即“剩余权力”被保留于州，因此各州也享有一些未受宪法限制且不被视为外交权的对外事务权。事实上，州的这项权力非常小。仅以参加国际组织和会议为例，我们从未见过美国的州以单独的身份参加国际组织和会议，无论这个组织或会议是政治性的还是经济性的，是主权国家才能参加的抑或是非主权实体也能参加的。相比而言，香港在对外交往方面的权力就大得多。一方面，香港可在非政治性的诸多领域以“中国香港”的名义单独和其他国家与组织签订和履行协议；另一方面，香港既可以参加不以国家为单位参加的国际组织和会议，也可以派代表作为中国代表团成员，或以经中国或该国际会议允许的身份，参加以国家为单位、与香港有关的国际组织。除此之外，美国的州无权以任何方式参加联邦政府主导的外交谈判，联邦政府签订的国际协议必须全国一体适用，各州政府无权向本州居民签发护照和旅行证件，而香港在这些方面都获得了较大的权力和自由度。值得注意的是，前苏联1977年宪法规定，加盟共和国有同外国发生关系、同外国缔结条约及交换外交和领事代表、参加国际组织的活动的权利；各加盟共和国的主权受苏联的保护。其实这个规定是为增加联合国席位而制定的，苏联并未给予加盟共和国实质上的的外交权，成为联合国成员的也仅有乌克兰和白俄罗斯。

第二，中国地方政府的外事权与香港对外事务权不可同日而语。笔者之所以未将香港“对外事务权”简称为“外事权”，目的在于将它与内地政府的外事权区分开来。一般认为，外事权是中央政府依法授予本国某地区所拥有的与外国某地区进行经济、科技、文化、外贸等方面的合作与交流的权力。我国地方上的外事管理机构为政府外事办公室，属政府内设机构。地方政府的外事权非常有限，从建立友好城市的复杂程序就可见一斑。我国城市对外结好工作实行中央统一协调的管理模式，各级地方政府与外国建立友好城市关系要履行必要的申报、注册、登记手续。一般讲，各级地方政府如需要对外结好，要向本地区上一级地方政府外事主管部门提交书面申请，逐级审批，得到国家主管部门（外交部）认可后，当事双方才可以正式签署结好协议书，最终还要由地方人大批准。可见，外事权服务于外交权，居从属、次要、被支配的地位。虽然香港也是中国的地方行政区域，但它的对外事务权是广泛而独立的，内地地方政府没有一项外事权能可与基本法第七章所规定的香港对外事务权相对应。尽管内地某些城市可以接受外国在当地设立领事机构和其他官方、半官方机构，香港也可按基本法第157条作类似安排，但毫无疑问的是，前者必须由中央政府与外国直接协商，属外交层次；后者虽须中央批准，但仍属于特区对外事务权的范畴。在设有领事馆的城市，地方政府的外事部门可稍有作为，即在法律和上级部门的授权下，积极做好外国领事机构的服务工作。一言以蔽之，香港的对外事务权既可表现为“请进来”，又可表现为“走出去”，但内地地方政府的外事权只能在“内场”为国家外交权提供服务。可以想象，如果上海游客在国外发生类似事件，一定是中国外交部出面交涉，上海市的外事部门只能幕后协助。

第三，与港英时期比，香港的对外事务权有增无减。回归祖国前，香港政府直接隶属于英国外交及联邦事务部管辖，其对外事务由该部派来的驻港政府顾问及其办事处具体负责处理，这个时期香港仅拥有派生的、部分的和个别的国际法主体资格。例如外国在香港设立领事机构必须经英国批准；香港政府在其他国家和地区设立经贸办事机构，则属于英国驻外使领馆的组成部分；在有关以国家为单位的国际会议上，香港只能以英国代表团成员的身份参加；香港若要单独参加国际组织，也只能以“准成员”的身份和地位参加；直接涉及主权的外交谈判，也完全由英国出面掌握。5由于香港经济发展的需要，英国直到上世纪五六十年代才将一些非主权性的的对外事务授权香港自行处理，其参与的国际组织通常被限于经济、贸易与社会合作等非政治性组织。最重要的是，英国并没有制定法律保障香港独立的对外事务权，香港缔约时必须附带英国明示或默示的同意，且最终由英国承担条约责任。回归祖国以后，香港特区直辖于中央人民政府，涉港外交事务由外交部驻香港特派员公署负责。除外交以外的对外事务由基本法授权给香港行使，香港在非政治的领域可以单独与国际社会保持和发展关系，独立地承受国际法上的权利与义务。并且中央与香港在对外交往方面的权限划分具有明确的法律依据，中央政府不得随意超越。回归十余年来，香港在国际组织中的地位大多维持不变，而且在中国政府的授权下，香港特区以正式成员资格单独参加的国际组织的数目增多了，这表明了香港特区同其回归前相比，在国际组织中的地位有了明显的提高。中国政府不但尊重和保持了香港在历史上既有的对外事务权，而且极力扩大和发展它。例如，中国缔结的国际协议，中央政府可以根据香港的情况和需要，在征询特区政府意见后，决定是否适用于香港；中央政府授权香港政府可以给持有特区永久性居民身份证的中国公民签发特区护照，而设置独立的地区性护照在国际上是罕见的，其目的就在于维护香港独立的国际地位。

由上观之，无论是联邦制国家的地方实体还是单一制国家的地方政府，都无法获得与香港相提并论的对外事务权限，即使是作历史对照，香港的对外事务权范围也非港英时期可比。然而，在基本法如此密集的授权下，难道还不足以给特首的对菲直接交涉提供法律依据？是否如某些外国媒体所言，马尼拉悲剧凸显香港外交局限呢？香港回归前后，外界就有很多人怀疑香港能够获得高度自主权。有人说：“纵观基本法，相比于制定措施去防止中央人民政府削减特区的自治程度，基本法似乎更着眼于阻止香港特别行政区超越赋予其的自治权限。”6为了回应这样的质疑和批评，我们必须弄清楚香港对外事务权应如何设定与行使。

四、香港对外事务权的设定与行使

香港基本法是一部精巧的授权法，它的主要特点就在于它所规定的授权制度。在对外事务权设定方面，除了基本法的直接授权（条文虽未出现“授权”字样，却有明确而具体的赋权，如第151条），该法归纳起来有以下四种授权方式：一是概括性授权（第13条），它是指香港的对外事务权都是中央政府授出的，而且香港须在基本法规定下行使此权，这不是具体授权，仅表明权力来源；二是单项一次性授权（如第154条），香港政府经中央政府明确的一次性授权，可以长期从事某领域对外事务的活动，比如给特定范围的居民签发特区护照；三是单项反复性授权（如第133条），这种授权形式从条文数量来看是最多的，也就是香港政府需要在某个对外领域一事一申请，中央政府一事一授权，但香港政府可以在某个年度内针对某个事项，如签订航空合作协议，在申请文件中附上拟签约国的清单，则中央政府的授权可以多次使用；四是追加性授权（第20条），香港可享有全国人大及其常委会与国务院授予的其他权力，当然包含对外事务权力。也就是说，香港的对外事务权的设定，一部分承载于香港基本法的直接规定，即法律的授权；另一部分则取决于基本法的授权条款（条文中皆含有“授权”字样）与中央政府的授权行为的结合。前一部分反映了基本法既是“授权法”也是“分权法”，因为权力一旦授予之后，中央政府就不能干涉，至少这种干涉要受到基本法的实体性和程序性规范与限制；7后一部分则体现基本法是名符其实的“授权法”。

为承接基本法与中央的授权，基本法第48条第9项规定，行政长官有权代表香港政府处理中央授权的对外事务；第62条第3项规定，特区政府办理本法规定的中央政府授权的对外事务。值得注意的是，基本法还规定，民间团体与宗教组织可以和世界各国、各地区相关团体和组织保持关系，这属于民间对外交往关系，是私权利不是公权力，因而不属于本文讨论的对外事务权。即便是民间交往，也必须以“中国香港”的名义参与有关活动。可见，行政长官及他领导下的特区政府是香港对外事务权的行使主体。在基本法的直接授权下，他们在对外交往方面可以行使较大的自由裁量权，有关决定无须请示中央；在须中央授权的领域，其对外交往活动必须以授权为依据。除此之外，香港政府行使对外关系权还要受到一些限制，比如，香港在外国设立官方或半官方的经贸机构，须报中央政府备案；外国在香港设立外交机构，须经中央政府批准。另外有些对外关系权是否能被实际行使，还取决于中央的态度，比如是否允许香港政府代表作为代表团成员参加与香港直接相关的对外谈判，就要看中央的决定。因此从现有的法律框架看，香港被设定的对外事务权以及香港能够实际行使的权力还处在一个动态变化的过程中。但无论是对该权的设定还是对该权的行使，都必须遵循以下三个原则，且它们必须同时满足，不可偏废任何一项。

第一，维护中国国家主权的原则。从权力的本质属性讲，中央的外交权与香港的对外事务权没有区别，只是权力归属主体不同。《辞海》界定的“外交”是“国家为实现其对外政策，由国家元首、政府首脑、外交部门和外交代表机构进行的诸如访问、谈判、交涉、发出外交文件、缔结条约、参加国际会议和国际组织等对外活动”。8事实上，在权力行使方式上，香港不也具有某些“外交”的形式吗？香港回归祖国意味着中央恢复行使主权，而主权最重要的体现就是外交与国防，所以尽管香港在立法、行政、司法领域高度自治，但中央绝不会把外交权下放。然而，中央可通过基本法指明，某些“外交权”是可由国家授予的，它就自然转化为了特区的对外事务权。因此在香港对外事务领域内，“授权”现象最为普遍。这样做的益处有三：一是对外宣示中国的主权，二是控制香港实际拥有的权限，三是由中国承担相应的国际责任。因此香港对外交往的实际能力要视中央授予其权量的大小而定。理论上讲，中央政府可以把香港政府的所有对外交往权力归为己有，此时中央拥有完全的外交权，香港对外事务权丧失，但事实上不会如此，即使是普通地方政府也有一定的外事权，更何况是享有高度自治权的香港。那么基本法就成为分配法权的控制阀，香港的权限多一点，中央就少一点，反之亦然。但是中央不会把所有对外交往权力授给香港，否则香港就是主权实体了，它必须保留涉港外交权中的核心部分。香港在行使对外事务权的过程中，也必须时刻提醒自己坚持“一国”的底线，2005年特区政府拒绝向时任台北市长的马英九制发入港签证一事，就值得肯定。

第二，保证香港高度自治的原则。根据基本法的规定，香港依法实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。不可否认，对外事务权主要表现为涉外领域的行政管理权，因此也应保证它的高度自治。在此我们作一个假设：处理香港的对外事务需要100个单位的权量，香港自主处理对外事务的权力被分配了30个单位，又有30个单位分配为中央与香港共享的权力（如可由特区派代表参加的、需要征询特区意见的、需要中央备案与批准的等），还剩40个单位就是中央处理涉港外交事务的权力。这个分配方案其实是基本法对中央和香港对外事务权限的“初次分配”，而基本法规定的授权制度就成为法权“二次分配”的手段。如果香港提出现有的对外事务权不能满足需求，则中央可以按照基本法的规定进行具体授权，使特区的权量达到35个单位，如果特区还有需要，全国人大及其常委会与国务院可根据基本法第20条的规定给予补充授权，使其达到40个单位。此外，中央还可以在共享权力上适当“谦让”，比如在符合原则的前提下，尽量让特区政府代表作为成员参加与香港有关的外交谈判，某些需中央批准的对外事项，可批可不批时就倾向于批准。其实这是中央出于对“一国两制”的维护而给予香港的特殊待遇，中央基本上是按照这个规则处置有关事务的。通过基本法的直接授权以及中央依据基本法所作的具体授权，香港所需的经常性的、常态化的对外事务权已被港人充分享有。因此，国际社会和香港市民不能一看到很多对外事项都要中央授权，就认为中央干涉香港的自由，其实很多“授权”、“备案”、“批准”仅仅起宣示主权的功能，香港对外交往的空间并没有受到实质性限制。

第三，尊重他国交往意愿的原则。有学者认为，一国的地方实体具有国际人格必须具备两个条件：从国内法上看，某一国家希望其内部的地方实体具有国际人格，并且以宪法或法律的形式加以确立和授权；从国际法上看，该地方实体的国际法行为须获得国际社会的承认。9笔者对这种说法深以为然。香港的国际法主体地位不仅有宪法和基本法等国内法依据，也有《中英联合声明》这个国际法依据，但是联合声明仅是双边条约，根据国际法中的条约相对主义原则，不对中英以外的国家产生效力，除非得到第三国的同意，所以香港实际对外交往能力取决于各个国家与地区的接受程度。纵使中央希望给予香港高度自主的对外事务权，也要考虑与国际规则及惯例的匹配，做法不当会引起国际社会的抵触。“一国两制”是中国的创举，对别国来说却是个陌生的事物，有时还会增加他们的负担。比如某国已经和中国签订了一项双边条约，并希望该条约能够被中国无保留地适用于香港，而不愿意另行与香港签订类似的条约，此时中央政府应当在征询特区意见后，尽量促成在特区的适用。如果香港基于特殊原因希望单独缔约，则必须给对方详细的解释，对方也有理由拒绝。事实上，香港回归前后，中央就有关国际协议在香港实施的几种情况已向有关国家和组织作了解释，争取到了他们的支持和理解。此外，中央不把一些政治性很强的对外事务权授权给香港，一方面是维护自身的主权，另一方面也是尊重别国的主权，如果允许香港行使了国际社会公认的外交权，对方国家必定强烈反应，此次菲总统拒接电话就反映了他们持国际交往必须对等的看法。

五、结论

我们再将视线拉回到人质事件本身。从情理上讲，曾荫权致电菲总统的行为可归于香港的对外自主事务，盖因其既没有损害国家主权，又有利于香港独立处理对外事务，但在菲方受阻，根源在于对方坚持对等交往的国际惯例。笔者认为，特首对菲交涉行为虽不在基本法的直接授权范围内，有违法的嫌疑，但同样可以根据基本法的规定予以合法化。基本法规定，行政长官有权代表香港政府处理中央授权的对外事务。按此规定，若当时中央授权特首与菲总统联系则是可以的（前提是至少有部分游客持香港特区护照）。事实上，中央并没有经特首要求而授权或自行授权，因此特首的行为遭遇尴尬。对于菲方的做法，我们不能认为有错，只能说其处理涉外事件缺乏灵活性，且面对港方诉求有些不近乎人情。换一种情况，假如当时菲总统接受了这个电话，或许有人在称赞菲方“不拘小节”、“以人为本”时，仍然认为特首行为不合法，那将如何解决？此时，中央可以动用“追认”的程序。因为既然是授权，那么既可以事前授权，也可以事后“追认”，同时，“追认”的方式既可以是明示，也可以是默许。当然，没必要公开追认特首行为的合法性；稳妥的办法是，由中央有关领导人以适当的方式向特首表示支持。事件结束后，国家副主席习近平与外交部长杨洁篪均亲自致电曾荫权表达慰问，就可能有这方面的考量（因旅行团内有中国人，且菲方态度不友善，有必要声援特首）。但问题的关键是，特首打电话时人质的国籍身份并不明朗，所以中国也未必是当然的领事保护国，更何况香港是需经中央授权的地方政府。所以港菲沟通出现困局的原因并不在于基本法的缺漏，而是香港居民国籍的复杂性给国际法带来了挑战，同时也因为菲律宾当局对中国的“一国两制”缺乏了解。谋求这个问题的解决，并非本文的主旨，故暂且不述。

在人质事件善后处理过程中，中央政府的外交行动“有理、有利、有节”，香港的对外事务工作也配合得很好，双方都严守基本法的规定，也完全符合外交准则。基本法第150条规定：“香港特别行政区政府的代表，可作为中华人民共和国政府代表团的成员，参加由中央人民政府进行的同香港特别行政区直接有关的外交谈判。”在事件结束后的第二天香港工作组并未直接与菲方交涉，而是会同中国外交部工作组一起与菲方会谈，也就是说港方政府人员是作为中国外交使团的一部分参加工作的，完全合乎第150条的规定。此后，菲方对基本法和“一国两制”也表示了尊重和理解。虽然人质并非都是中国籍公民，但基于香港是中国一部分的事实，又此事件“同香港特别行政区直接有关”，所以菲方承认中方合法的谈判地位，对中方的要求也给予积极配合。但在这个过程中，有香港立法会议员提出动议，要求特区政府积极争取直接参与有关彻查行动。笔者认为，这不仅破坏了中央的外交主导权，而且侵犯了菲国的刑事司法主权。不出所料，几天后香港警察赴菲调查取证活动受到了菲方的阻止，这就反映了菲方的戒备心理。可是，此番取证是为香港死因裁判庭断定人质死因服务的，并且香港与菲律宾于2001年签订过司法协助协议，港警并非在菲国领土行使刑事司法权，因此在中国政府的协助下，港方最终获得了调查资格。

如果完整地看菲律宾人质事件，我们就会发现，香港在处理事件的过程中，并未出现某些媒体和个人所说的香港外交局限与国际空间狭小的问题。香港在政治领域以外的对外交往具有极大的自主性，但一旦涉及主权问题，就必须在中央的领导和协助下行动，这并不是中央力图限制香港的高度自治权，而是其他国家保护自身主权的本能使然。而且以一个强大的祖国作支撑，香港才能走得更远。如果没有中央政府的严正交涉，菲律宾总统就可能不会向香港人道歉并向曾特首回复电话。如果没有中国外交部的斡旋，港警也可能难以顺利地进入菲领土取证。如果没有中国政府的强烈敦促，菲律宾能在很短的时间内给中方和港府提交调查报告吗？我们还发现，中方对菲方调查报告中存在的护短行为给予了批评，并拒绝菲律宾副总统来华访问，李克强副总理也推迟了赴菲访问。这就是国家力量的体现，反证了“弱国无外交”的道理。我们还注意到，媒体曝出人质事件发生时马尼拉正副市长离开指挥岗位吃饭喝咖啡的新闻；又有消息称，香港调查人员发现个别人质的死亡可能系菲方警察枪弹击中造成。如果情况属实，香港受伤人质及遇难者家属可以依据有关证据向菲律宾司法机关提起诉讼，若菲律宾司法机关不予追究或枉法裁判，则中国政府完全可以进行国际法上的外交保护，这将是又一次国家实力的展现。笔者认为，香港独立自主地进行对外交往的愿望，中央政府务必要尊重，但这不是港人的终极目的，切实维护他们在海外的利益才是其真正的福祉。

注：

1《菲总统指曾荫权致电不当称接港府信件感到被冒犯》，人民网，2010年10月20日访问。

2持支持观点的主要有沈旭晖：《解构香港次主权——从曾荫权致电菲律宾总统谈起》，香港《明报》2010年8月27日；汤姆·米切尔、罗尔·兰丁金：《马尼拉悲剧凸显香港外交局限》，英国《金融时报》2010年8月27日；佚名：《香港特首绝对有资格打电话给菲律宾总统》，天涯社区，2010年10月20日访问。持反对观点的主要有刘迺强：《香港没有“次主权”》，作者博客，2010年10月20日访问；看遍吴钩：《香港应该在应对突发事件中学会自我认知》，新浪博客，2010年10月20日访问；香港著名新闻评论员阮次山在一档电视节目中也表达了相似的观点。

3领事保护是指当某国公民、法人的正当权益在接受国受到侵害时，某国驻外使、领馆依据包括国际公约在内的国际法的各项原则、双边条约或协定以及某国和驻在国的有关法律，通过外交途径，反映有关要求，敦促驻在国有关当局公正、合法、友好、妥善地处理。

42010年9月1日，外交部驻香港特派员公署公布了《特派员公署处置港人在菲遭劫持事件的有关情况》，其中详细介绍了中方外交机构与香港政府在事发当天的工作情况。

5王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第166页。

6[德]豪尔勒曼：《香港的回归及其新宪法》，转引自葛勇平：《香港国际法主体地位及其缔约权限的理论与实践》，《比较法研究》2007年第5期。

7参见朱国斌：《“复合制”：具有中国特色的新型国家结构形式》，《紫荆》2005年第10期。

8“外交”词条，《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2009年版，第1923页。

9王虎华：《试论香港的国际法地位》，载丁伟、朱榄叶主编：《当代国际法学理论与实践研究文集·国际公法卷》，中国法制出版社2002年版。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2010）12-0089-10

姚魏，上海社会科学院法学研究所助理研究员，华东政法大学博士研究生。