论生产、销售不符合卫生标准的食品罪之完善
——以《刑法》与《食品安全法》之衔接为视角
2010-02-16赵辉褚程程
赵辉 褚程程
(上海大学法学院,上海200044;浙江省宁波市鄞州区人民检察院,浙江宁波315040)
论生产、销售不符合卫生标准的食品罪之完善
——以《刑法》与《食品安全法》之衔接为视角
赵辉 褚程程
(上海大学法学院,上海200044;浙江省宁波市鄞州区人民检察院,浙江宁波315040)
《食品安全法》颁布实施后,《食品卫生法》已随之失效,但《刑法》有关生产、销售不符合卫生标准的食品罪的规定却没有进行相应的变更,这造成了其与《食品安全法》之间缺少应有的衔接与协调,难以满足社会现实及司法实践保护食品安全的迫切需要。因此,应从《刑法》与《食品安全法》相衔接的角度,对生产、销售不符合卫生标准的食品罪存在的缺陷进行分析,并进行相应修改,以完善食品安全的刑法保护体系。
生产、销售不符合卫生标准食品罪;食品安全法;立法缺陷;完善
《食品安全法》颁布实施后,《刑法》关于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的规定并没有进行相应的修改,这使得二者之间缺少应有的衔接与协调。鉴于此,笔者试图结合《食品安全法》的相关规定,对生产、销售不符合卫生标准的食品罪存在的立法缺陷进行分析,并提出自己的修改建议,力求对完善食品安全的刑法保护体系、有效遏制危害食品安全犯罪有所裨益。
一、生产、销售不符合卫生标准的食品罪之考察
《刑法》第一百四十三条规定生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
根据《刑法》的规定,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,是指违反国家食品卫生管理法规,生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,危害人体健康的行为。该罪侵犯的客体是复杂客体,侵犯了国家对食品卫生的监督管理秩序以及不特定多数人的身体健康权利;犯罪对象是不符合卫生标准的食品;本罪在客观方面表现为违反国家食品卫生管理法规,生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。1
考察立法沿革,生产、销售不符合卫生标准的食品罪主要是在《食品卫生法》的背景之下,对危害食品卫生管理秩序和消费者身体健康、生命安全的行为进行规制。一般认为,本罪的成立应以违反国家食品卫生管理法规,主要是《食品卫生法》的规定为前提。然而,当前《食品安全法》已正式颁布实施,《食品卫生法》也已随之失效。但《刑法》对生产、销售不符合卫生标准食品罪的规定却没有进行相应的修改,这显然会造成一些司法认定上的尴尬与困难。而更为重要的是,“食品卫生”的保护理念与保护标准已经难以满足社会对“食品安全”的保护需求。
二、生产、销售不符合卫生标准的食品罪之立法缺陷
随着《食品安全法》的颁布实施,国家对食品安全性的保护已从注重保护“食品卫生”转变为注重保护“食品安全”。这不仅是概念的变化,更多的是保护理念的转变和保护标准的提高。而以《食品卫生法》为背景制定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪在保护范围、规制行为的表现形式、刑罚设置等方面与《食品安全法》缺少应有的衔接,难以适应社会现实及司法实践的迫切需要。
(一)调整范围过小,食品营养安全等缺少应有的刑法保护
随着社会的发展,生活水平的提高,食品安全问题日益受到关注。除了卫生标准要求以外,人们对食品的营养安全等问题也越来越关注;与此同时,相应的危害行为也频繁发生。《刑法》第一百四十三条将生产、销售不符合卫生标准的食品罪之主要客体限定为国家对食品卫生的监督管理秩序,犯罪对象界定为不符合卫生标准的食品,这明显与《食品安全法》的指导思想以及具体规定之间存在脱节之处,使得对食品的营养安全等缺乏应有的刑法保护,不利于对侵害食品安全的危害行为进行有力打击,阜阳“毒奶粉”案就是很好的例子。
2004年4月,大量营养素含量全面低下的劣质婴儿奶粉流入阜阳农村销售点。劣质奶粉导致婴幼儿生长停滞,免疫力下降,进而并发多种疾病甚至死亡。阜阳市发生了一百八十九例婴儿患轻中度营养不良、十二例婴儿死亡的恶性事件。卫生部、中国疾病控制中心和北京市疾病控制中心对回收奶粉进行的检测结果表明,多数奶粉蛋白质、脂肪含量严重不足,微量元素钙、铁、锌等含量极低,产品标示的使用方法不准确。总体上看,这些回收奶粉大多数为不合格产品,产品的各种营养素全面低下,有的甚至完全没有。阜阳“毒奶粉”案在经过众多争议之后,法院以“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”做出了判决。
笔者以为,将本案的行为定性为生产、销售不符合卫生标准的食品罪,是有违罪刑法定原则的。生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件是生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。那么,“毒奶粉”是否属于不符合卫生标准的食品呢?笔者的看法是否定的。不管是过去的《食品卫生法》,还是现在的《食品安全法》,都未将蛋白质、脂肪等营养成分含量不足的食品纳入不符合卫生标准的食品范围内。《食品卫生法》第九条规定的“不符合卫生标准的食品”未对不符合营养标准的食品做出规制;2《食品安全法》第二十八条将“营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品”列入禁止生产经营的食品之列,将其与诸如“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品”等各项不符合卫生标准的食品处于并列位置。3因此,阜阳奶粉中的蛋白质、脂肪含量不足并不是不符合卫生标准,也就是说这些“毒奶粉”只能属于不符合营养标准的食品。
如果严格遵循罪刑法定的要求,本案中的不符合营养标准的奶粉应该属于伪劣产品,即应考虑以生产、销售伪劣产品罪来定罪处罚。然而,本案中的大多数销售者都是个体户,销售金额远远达不到构成生产、销售伪劣产品罪所需要满足的五万元,从而无法定罪;此外,由于刑法对“生产、销售伪劣产品罪”的刑事责任的规定相比“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”较轻,与本案中的犯罪行为产生的严重后果不符,适用此罪将导致罪责刑不相适应。
阜阳奶粉案凸显出生产、销售不符合营养标准的婴幼儿食品在现行《刑法》中的尴尬地位,然而我们不能仅仅将视线局限于此。我们应该看到,对于孕妇、老人、婴幼儿等特殊人群,食品中的营养成分对他们的生命和身体健康显得极为重要。因此,《刑法》有必要对生产、经营营养成分不符合食品安全标准的食品——特别是专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品——的行为进行规制。
(二)只侧重生产、销售行为,食品种植、养殖及流通环节的行为缺少应有规制
《食品安全法》将围绕食品安全进行的专门活动分为生产行为与经营行为,并且将食用农产品也纳入了食品的范围;而《刑法》关于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的规定只侧重于对食品4生产、销售行为的规制,对于食用农产品的种植、养殖环节以及食品的流通环节都没有进行合理保护,使得这些环节中侵害食品安全的危害行为难以得到应有的惩治。
1.食用农产品的种植、养殖行为
根据《食品安全法》第二条的规定,该法将供食用的源于农业的初级产品(食用农产品)生产过程的安全,即种植、养殖行为的安全也纳入了食品安全的范畴之内。在我国的司法实践中,由食用农产品的种植、养殖导致的危害食品安全的事件屡见不鲜,如张北“毒菜”事件、河北香河毒韭菜事件等。然而,《刑法》中的食品并不包括食用农产品,仅在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对与食用农产品有关的危害食品安全犯罪做出了相关规定。该解释规定,使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的行为,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。该解释仅对使用某些药品或含该类药品的饲料养殖供人食用的动物的行为进行了规制,而并未对种植不符合安全标准的食用农产品,严重危害社会的行为进行规制。
在现代社会,随着科技的发展,食用农产品中蕴含的风险已经变得越来越大,对食用农产品的刑法保护也应当提上日程。食用农产品生产处于食品生产的源头,如果农产品本身就存在食品安全问题,整个食品安全链条将无法运行下去,种植、养殖不符合安全标准的食用农产品的行为难免会对食品安全管理秩序造成严重影响,实有刑法规制的必要。
2.运输、贮存、装卸等食品流通环节的行为
《食品安全法》对食品的贮存、运输、装卸等行为都进行了相应的规定,而《刑法》对危害食品安全犯罪的规制主要限定于生产、销售环节,当运输、贮存等食品流通环节出现危害食品安全的行为时,往往会因为《刑法》中缺乏相应明确的规定而难以定罪处罚。例如,运输车辆未经彻底清洗和消毒而使用,污染清洁的食品;再如,在运输、贮存过程中滥用、错用或者不用食品添加剂,致使食品产生有毒物质。这类行为的危害性程度并不一定低于不符合安全标准食品的生产、销售行为,但按照现行《刑法》,既不构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪,也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。可见,刑法对于运输、储藏等流通环节的行为缺乏相应规定,亟需完善。
需要注意的是,我国刑法理论界有学者指出,为了在司法实践中正确处理生产和销售之间的采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应等一系列过程中的食品污染毒化行为,不能仅仅从生产、销售本身的意义去理解生产、销售不符合卫生标准的食品罪的行为,而应将这里的“生产、销售”认定为生产经营行为,即一切食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。5这种观点值得商榷。首先,将生产、销售界定为生产经营违反了罪刑法定原则,人为扩大了刑法处罚范围。扩大解释的前提是对用语通常含义的扩张,不能超出用语可能具有的含义,超出“生产”、“销售”可能具有的含义的解释,属于违反罪刑法定原则的类推解释。根据《汉语词典》的解释,生产是“人们使用工具创造生产资料和生活资料”,销售是“创造、沟通与传送价值给顾客,及经营顾客关系以便让组织与其利益关系人受益的一种组织功能与程序”。两者可能具有的含义都无法涵盖运输、贮存等流通环节。因此,不能将生产、销售界定为生产经营。其次,生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪都属于生产、销售伪劣商品罪,对于“生产、销售”的理解应结合其他具体的生产、销售伪劣商品罪。而通行的观点是,生产、销售伪劣产品罪以及生产、销售劣药罪等罪名中对于生产、销售都是作独立的理解,所以这里的生产、销售也应界定为只包括生产、销售两种行为。
(三)刑罚设置不科学,难以做到罪责刑相适应
1.罚金刑的计算标准和数额设置不合理
根据《刑法》第一百四十三条的规定,对于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的行为,可单处或并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。如此规定存在两个方面的不足。一方面,以销售金额作为罚金刑适用的基准,即以销售金额来决定罚金的数额,将会放纵那些没有销售金额或者销售金额较少的犯罪分子,使罚金刑功能的发挥受到限制,有损刑法的权威性。而且,在司法实践中,许多实施犯罪的生产经营者是小作坊、个体户,往往没有健全的财务会计账目,即使是非法经营者本人也难以计算出其销售金额,因此,查明销售金额是相当困难的。6另一方面,罚金刑的数额设置过低。根据《食品安全法》第八十四条、第八十五条的规定,货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。两者相比较而言,犯罪行为的罚金刑数额远低于一般违法行为的行政罚款,这无法体现惩罚的严厉性与行为的社会危害性程度相适应,从而放纵了犯罪。
2.对单位无法适用资格刑
从三鹿奶粉案我们可以看出,随着工业化的进程,单位已经越来越多地成为危害食品安全犯罪的主体。但是,《刑法》中除了罚金刑之外,并没有对单位规定其他的刑罚措施。这不仅与国外经济犯罪刑法规制的趋势不一致,而且也不利于对单位犯罪进行有效的遏制。考察国外立法,可以发现,对于法人经济犯罪的处罚方式,除了罚金刑以外,最常见的就是吊销执照或取消营业资格等资格刑。7反观我国刑法,对资格刑的规定则只有剥夺政治权利,无法适应遏制危害食品安全犯罪等经济犯罪的需要。剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法,不能适用于单位。而对犯罪的单位,仅仅采取罚金刑是难以遏制单位犯罪的。罚金刑功能的发挥与人们对金钱的价值观念有着密切的联系。随着社会经济发展,人们关于金钱的价值观念发生了很大的变化,仅仅适用罚金刑给行为人带来的痛苦感越来越少,对犯罪单位更是难以取得刑罚威慑的作用。
三、生产、销售不符合卫生标准的食品罪之立法完善
随着《食品安全法》保护理念的转变和保护标准的提高,刑法也理应与时俱进,以更好地保障食品安全。因此,《刑法》与《食品安全法》规定之间的衔接与协调也就显得尤为重要。为了解决这个问题,我国已有许多学者就有关危害食品安全的具体犯罪提出了异议,不少学者建议在《刑法》现有罪名的基础之上增设“危害食品安全罪”8,对于应纳入刑法调整范围而现行刑法并未规定的危害食品安全的行为予以规制。
笔者认为,危害食品安全罪是一个笼统模糊的罪名,难以清晰地显示与生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的界限。此外,该学者也并未对危害食品安全罪的犯罪行为作出一个清晰合理的界定,使得该罪名有成为新的口袋罪名之嫌。因此,结合《食品安全法》的相关规定,宜对生产、销售不符合卫生标准的食品罪进行修改与完善,扩大其调整范围,增加客观方面行为的表现形式,制定科学合理的刑罚体系,以期更好地打击危害食品安全的犯罪。
(一)扩大调整范围,将犯罪对象界定为不符合安全标准的食品
食品的生产、经营关系到公众安全和社会稳定,食品生产经营者在生产、经营过程中必须遵守以国家强制力为后盾的食品安全监督管理制度,不能违反国家关于食品安全的规定进行生产、经营。食品安全监督管理秩序和食品卫生监督管理秩序是两个完全不同的概念。食品安全监督管理秩序包含食品卫生监督管理秩序。但是,除此之外,它还应当包括食用农产品种植、养殖监督管理秩序,食品流通环节的监督管理秩序,以及食品营养的监督管理秩序等。《食品安全法》规定了相对完善的食品安全监督管理制度,体现了国家从过去的注重保护食品卫生监督管理秩序转变为注重保护食品安全监督管理秩序;而与此同时,当前侵害食品安全监督管理秩序的行为多发,给社会造成了严重的危害。因此,《刑法》不应该仅仅停留在保护食品卫生监督管理秩序层面,而应将视角扩展到维护食品安全监督管理秩序上。只有这样,才能更好地发挥其打击犯罪,预防犯罪的功效。
对应调整范围的扩大,应将刑法第一百四十三条规定的“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合安全标准的食品”。这不仅有助于进一步打击危害食品安全犯罪,也有利于更好地协调《刑法》与《食品安全法》的衔接问题。根据《食品安全法》的规定,食品安全是指“食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。食品安全是一种相对而非绝对的安全,即“一种食物或者成分在合理食用方法和正常食量的情况下不会导致对健康损害的实际确定性”。9食品安全不同于食品卫生,食品安全包括了食品的营养安全10以及食用农产品的种植养殖环节的安全,而这些都是无法被食品卫生所涵盖的。因此,将“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合安全标准的食品”,可以将生产、经营不符合营养安全标准的食品的行为(例如,生产、经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的行为,诸如阜阳奶粉案生产、销售毒奶粉的行为等)纳入刑法的规制范围。此外,随着《食品安全法》的出台,《食品卫生法》随之废止,虽然目前我国相关卫生标准依然有效,然而在《食品安全法》规定的食品安全国家标准公布后,生产、销售不符合卫生标准的食品罪中的“不符合卫生标准”将失去认定的依据,把该罪中的“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合安全标准的食品”可以避免食品安全国家标准出台后“不符合卫生标准”的尴尬地位。
“不符合安全标准的食品”应遵循《食品安全法》的相关规定,涉及食品安全国家标准规定内容的,应当与食品安全国家标准相一致;在《食品安全法》规定的食品安全国家标准公布前,食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品;没有食品安全国家标准的,可以参照食品安全地方标准;没有食品安全国家标准或者地方标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据,但企业标准应当报省级卫生行政部门备案,而且仅在本企业内部适用。
根据《食品安全法》的规定,具体来说,不符合安全标准的食品主要有:致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品;腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类,或者未经检验或者检验不合格的肉类制品;被包装材料、容器、运输工具等污染的食品;超过保质期的食品;其他不符合食品安全标准要求的食品。
(二)增加规制行为的表现形式,将“生产、销售”修改为“生产、经营”
前文已述及,生产、销售不符合卫生标准的食品罪所规制的行为仅限于生产和销售两种独立的行为。种植、养殖食用农产品中以及运输、贮存等食品流通环节中存在的危害食品安全的行为都无法受到有效的规制。因此,将《刑法》第一百四十三条的“生产、销售”修改为“生产、经营”,不仅可以将食用农产品的种植、养殖纳入刑法规制范围,还有效保护了运输、贮存等食品流通环节,也很好地解决了与《食品安全法》的衔接问题。《食品安全法》规定食品的生产经营是指食品生产和加工以及食品流通和餐饮服务,我们可以据此界定不符合安全标准食品的生产、经营行为。
1.生产不符合食品安全标准的食品的行为
《食品安全法》第二条将食品生产界定为食品的生产和加工,即将食品加工作为食品生产的下位概念。这种界定是科学的,在刑法当中应沿用这样的界定。因为食品加工与食品生产的界限十分模糊,加工实质是再生产,如使用食品添加剂、营养剂等对食用农产品进行加工的行为,同时也是生产食品的行为。因此,在刑法中对食品的生产和加工行为作严格的区分不仅没有实质意义,而且在技术上也无法操作。笔者认为,生产不符合食品安全标准的食品的行为也就是生产、加工不符合食品安全标准的食品的行为。结合《食品安全法》将食用农产品纳入了食品的范围,可以将生产不符合食品安全标准的食品的行为分为两种类型:其一,种植、养殖不符合安全标准的食用农产品的行为;其二,生产食用农产品以外的不符合安全标准的食品的行为。
种植、养殖不符合安全标准的食用农产品的行为,也就是不符合食品安全标准的食用农产品的生产行为,主要是指农业生产者在各种植物、畜牧、渔业产品的生产过程当中,违反了安全的操作程序,在大气、土壤、水体中有毒、有害物质状况不佳的区域进行农业生产,或是主动使用了危害食品安全的农兽药、饲料,或者没有按照操作规范11对农作物及时进行处理,使农作物在播种、贮藏过程中因自身作用产生有毒、有害物质。应当指出的是,这里的生产可以做扩大解释,既包括植物类食用农产品的种植,动物类牲畜的养殖与渔业产品的养殖以及初级加工过程,也包括对于这些产品在移交食品经营者之前的贮藏和运输过程,对食用农产品的贮藏和运输工作在这个阶段仍然由农业生产者支配,在贮藏和运输过程中如果耽误了期限,滥用、错用、不用食品添加剂都有可能使食品丧失安全性。需要说明的是,这类农业初级产品的安全标准相比餐桌上的食品的安全标准要低一些。因此,生产含有通过食品加工或是消费者加热处理即能消除的有害物质的食用农产品的行为,并不属于本行为的范畴。
生产食用农产品以外的不符合安全标准的食品的行为则主要包括生产不符合卫生标准的食品的行为,以及生产不符合营养安全标准食品的行为等。对于前者,不再赘述;至于后者,考虑到《食品安全法》对不符合安全标准的食品的规定,其主要是指生产不符合营养安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的行为。对于这类行为,需要强调的是在生产过程中不按营养标准添加营养素的行为。营养素是指食物中可给人体提供能量、机体构成成分和组织修复以及生理调节功能的化学成分。12对于婴幼儿、孕妇、老年人等特殊人群,食品中的营养成分是极为重要的,不符合营养安全的食品的摄入将对他们的身体健康甚至生命安全产生威胁,因此,对婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的生产要求较其他食品而言更为严格。
2.经营不符合安全标准的食品的行为
《食品安全法》中定义的食品经营行为是指食品流通和餐饮服务环节,主要包括运输、储藏、销售等行为。为了维护法秩序的统一性,《刑法》与《食品安全法》中的相关规定及定义应做到很好的衔接,因此,食品经营行为的定义可以沿用《食品安全法》中的规定,即主要包括运输、贮存、销售行为。经营不符合安全标准的食品的行为,主要表现为运输、贮存等食品流通过程中,致使食品丧失安全性的行为,以及不符合食品安全标准的食品的销售行为。
随着食品工业的发展,食品早已和其他商品一样,建立了庞大的运转系统,不管是国内短途的食品买卖,还是国际贸易中的大宗食品交易,食品的运输和贮存等流通过程必不可少。而随着食品贸易体系的不断延伸,食品交易时间的不断延长,食品的安全性也受到了更大的威胁。故食品运输者、贮存者是否尽到了应有的义务,采取了恰当的方式来保证食品的外在环境与内在质量,都直接决定了食品安全与否。流通环节中危害食品安全的行为主要包括使用不符合卫生标准的交通工具进行运输;使用不符合安全标准的场所进行贮存;在运输、贮存过程中滥用、错用或者不用食品添加剂,致使食品变质;在运输、贮存过程中造成食品交叉污染;等等。这些行为的危害性程度并不低于不安全食品的生产、销售行为,但却并不符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的行为要件,依现有罪名无法作为犯罪处理,由此可见将“销售”行为扩大到“经营”行为的必要性。
当然,销售者作为食品链条的末端直接面对消费者,其销售行为直接关系到消费者的人身安全。如果出现食品安全事故,最先需要承担责任的应当是销售者。这也正是生产、销售不符合卫生标准的食品罪将销售行为作为直接规制对象的重要原因。
(三)将“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”修改为“严重食品安全事故”
根据刑法第一百四十三条的规定,一般认为生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯,其成立必须要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。13结合上文的论述,应当用“足以造成严重食品安全事故”代替“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。作这样的修改,主要出于以下几方面的考虑:一是“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”无法很好地涵盖不符合营养标准的食品所造成的危害结果;二是当前对于“食源性疾患”的界定也存在界限模糊的问题。因此,使用“严重食品安全事故”的称法更为合理。食品安全事故,是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品,对人体健康有危害或者可能有危害的事故,具体认定应该出台相关司法解释加以明确。
这里的“足以”应从以下两方面考虑:一是该种不符合安全标准的食品可能使被害人身体受损害的严重程度,二是该种食品可能扩散的范围以及可能受害的人数。但是,作为危险犯,危害状态的形成并不以结果的发生为标准,这就需要根据我国建立的食品安全标准对于食物所含的生物、化学物质超标以及营养成分等作专业技术的规定。
(四)完善计算标准并加重罚金刑,增设资格刑
1.完善罚金刑的计算标准,加重罚金刑
关于本罪罚金刑的计算标准,应借鉴《食品安全法》第八十四条行政处罚的规定,将“销售金额”改为“货值金额”。这一方面实现了与《食品安全法》的衔接,有利于维护整个法律体系的统一,另一方面货值金额在实践中也比较容易认定。
另外,应加大罚金刑的处罚力度,使罚金刑的幅度大于《食品安全法》中的行政罚款的幅度。这是由于危害食品安全的犯罪行为相比危害食品安全的行政不法行为而言具有更高的罪责内涵,并且具有更高的社会危害性,因此刑事处罚也应较行政不法的处罚要更严厉一些。行政处罚与刑罚处罚之间在轻重上应当直接衔接,协调一致。14
2.增设资格刑,并相应建立复权制度
从资格刑本身来看,资格刑具有剥夺或限制再犯能力的独特功能。资格刑对经济犯罪极富针对性。如果仅出于预防经济犯罪的功利考虑,则对于部分经济犯罪而言,只要剥夺犯罪行为人的某些职务、权力或资格就能使其永久丧失再犯能力,就能收到最佳的刑罚效益,而无需适用自由刑或财产刑。这不仅可以在整体上降低刑罚适用的成本,也能使经济犯罪刑罚配置向轻缓化方向发展。15另外,如果单位在判决生效时不能支付足额罚金,此时则需要其他制裁手段,如吊销执照就有助于威慑功能的实现。因此,增设以单位犯罪为适用对象的资格刑是十分必要的。
笔者认为,以单位犯罪为适用对象的资格刑的主要种类应当包括停止营业刑、限制从事业务活动和刑事破产。停止营业刑也称为停业整顿,是指对犯罪单位在一定的期限内,剥夺其从事工商活动的权利的一部分或全部的刑罚。限制从事业务活动,是指在一定的期限内,禁止犯罪单位从事某方面的业务活动,或限制其业务活动的范围的刑罚方法。刑事破产也称强制撤销,是指强制撤销犯罪单位,消灭其犯罪的组织基础。它的适用对象是那些严重违反了国家法律或危害了社会公共利益,危害后果严重的犯罪单位。
值得一提的是,在规定资格刑的同时应建立复权制度。16复权制度对资格刑犯有条件地提前恢复其被剥夺的权利或资格,一方面会对资格刑犯产生巨大的激励作用,激励其加速改造;另一方面也符合我国刑罚特殊预防的目的。因此,应当建立与单位犯罪的资格刑相配套的复权制度。当危害食品安全的犯罪单位实际经过的被剥夺资格或权利的时间已过判决宣告的资格刑刑期的一定比例(如1/2)时,如果犯罪单位表现良好,未再实施犯罪或者比较严重的一般违法行为,17且已经履行法院判决或当事人和解所确定的赔偿义务时,法院可提前恢复其被剥夺的权利或资格。
注:
1参见王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2010年版,第254-256页。
2《食品卫生法》第九条规定的不符合卫生标准的食品包括:(1)腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常,可能对人体健康有害的;(2)含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染,可能对人体健康有害的;(3)含有致病性寄生虫、微生物的,或者微生物毒素含量超过国家限定标准的;(4)未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品;(5)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物等及其制品;(6)容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的;(7)掺假、掺杂、伪造,影响营养、卫生的;(8)用非食品原料加工的,加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的;(9)超过保质期限的;(10)为防病等特殊需要,国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的;(11)含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的或者农药残留超过国家规定容许量的;(12)其他不符合食品卫生标准和卫生要求的。
3这也是我们不赞同有学者关于“如果不符合营养标准,也属于不符合卫生标准”(参见王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2010年版,第257页)观点的主要原因。
4生产、销售不符合卫生标准的食品罪中的“食品”,是以《食品卫生法》的规定的食品范围为限,不包括食用农产品。
5参见史卫忠主编:《生产销售伪劣商品犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第167-169页。
6参见彭玉伟:《论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善》,《内蒙古社会科学(汉文版)》2009年第4期。
7例如,《美国模范刑法典》第6.04条中有如下规定:“基于下列认定,法庭可以命令吊销执照或者取消营业资格:(ⅰ)代表法人的董事会或者高级管理职员,在处理法人的事务时,蓄意从事持续性的犯罪活动;并且(ⅱ)为了防止日后发生同样的犯罪活动,出于公共利益的考虑,有必要吊销法人的执照以及使其解散,或者取消外国法人在本州的营业资格。”参见刘仁玉、王祎等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社2005年版,第92页。
8参见肖元:《对食品安全刑法保护的思考》,《西南民族大学学报》2006年第2期。
9转引自王艳林主编:《食品安全法概论》,中国计量出版社2005年版,第33页。
10营养安全主要包括食品营养种类安全、营养成分含量和质量安全等方面。
11例如,菜农在蔬菜没有经过国家规定的农药安全期时就急着将蔬菜上市,是蔬菜受高毒农药污染的原因。
12《人体的七大营养素》,http://hz.szpxe.com/article/view/91810,2010年1月3日访问。凡是能维持人体健康以及提供生长、发育和劳动所需要的各种物质称为营养素。人体所必需的营养素有蛋白质、脂肪、糖类、矿物质、维生素、水和膳食纤维等。人体许多病变都是由于这七种营养素的不同比例构成的。
13王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2010年版,第256页。
14陈兴良:《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,《中国法学》1992年第4期。
15万国海:《论我国经济犯罪刑罚配置的完善》,《政治与法律》2008年第9期。
16复权是指对宣告资格刑的犯罪人,当其具备法律规定的条件时,审判机关提前恢复其被剥夺的权利或资格的制度。参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社2006年版,第716页。
17这里所提到的犯罪或比较严重的一般违法行为包括但不仅限于危害食品安全的行为。
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1005-9512(2010)12-0055-09
赵辉,上海大学法学院讲师;褚程程,浙江省宁波市鄞州区人民检察院干部。