我国土地储备范围的法学透视<br/>——以我国土地储备的制度与实践为分析对象

我国土地储备范围的法学透视
——以我国土地储备的制度与实践为分析对象

2010-02-16沈福俊

政治与法律 2010年12期

关键词：土地储备土地政府

沈福俊

（华东政法大学法律学院，上海200042）

我国土地储备范围的法学透视
——以我国土地储备的制度与实践为分析对象

沈福俊

（华东政法大学法律学院，上海200042）

我国土地储备制度已经引起社会广泛质疑。实践中土地储备制度的问题主要是对其范围的错误理解。地方政府将取得土地的方式理解为土地储备的范围是实践中土地储备制度偏离公益性并导致“土地财政”现象的根本问题。以征收农村集体土地和城市房屋拆迁为主要形式的土地储备违背政府行政的公益性职能，也与依法行政原则相违背。应当以《宪法》、《物权法》等法律为依据，明确界定土地储备范围和土地储备方式；禁止征收农村集体土地和城市房屋拆迁进行土地储备，突出土地储备范围的公益性特征。

土地储备；范围；公益性；土地征收；房屋拆迁

一、引言：备受争议的土地储备制度

既没有宪法和法律依据，也没有行政法规依据的土地储备制度在我国已经存在并运行了十三年。于20世纪90年代中后期发端于上海、杭州等地并被我国很多城市广泛效仿同时也被国务院部门以规章的形式加以确认的土地储备制度，正迅速地在各地推广。然而，这一以强化政府土地调控为目标的制度，由于其在实际操作中所产生的巨大负面作用也引起了社会广泛的争议。2009年8月，中国社会科学院“2009年城市蓝皮书”认为，作为政府宏观调控重要手段的土地储备制度，在实践中暴露出一些缺陷，直接影响社会经济目标的实现。其中，土地收购价格机制因此而变得混乱，不仅给市场造成困扰，也给政府形象带来不良影响。“在实际工作中，往往是部门利益大于国家利益，很多土地储备机构热衷于收购增值潜力大的城市存量土地，土地供应也以追求增值为目的，忽视城市规划的限制和对市场的调控作用”，违背了制度设计的初衷。12010年4月，有律师致函全国人大常委会，要求对我国土地储备制度进行合法性审查。他们认为，中国当前的土地储备制度和《土地储备管理办法》正在形成“新的社会不公”，违反《物权法》、《土地管理法》、《立法法》等法律，并且“通过造成土地供求紧张从而实现政府的与民争利”。2与此同时，《法制日报》也以《审视现行土地储备制度》为题，连续发表多篇系列报道，对我国土地储备制度的运行情况进行分析，分别从土地储备收益空间、土地储备的宏观调控目标、土地储备中政府公信力、土地储备机构的法律地位和土地储备制度模式等方面进行了探讨。3这说明，以地方政府为主体所实施的土地储备制度，无论是在制度层面，还是在具体运作层面，都受到了广泛的质疑。究其原因，是政府在实施这一制度过程中的角色错位而引发的土地价格的持续高涨，以及地方政府以“土地储备”的名义进行大规模的拆迁、征地而日益加剧和增多的社会矛盾。可以说，以“土地储备”的名义所带来的对公民、组织土地权益的侵犯已经成为社会矛盾增长的一个突出原因。而出现这一现象的根本缘由，则是对土地储备制度功能上的理解错误以及由此而产生的在实践中各地政府对土地储备范围上的错误认识。

二、“商业拆迁”是否属于土地储备的范围：源于案例与制度层面的思考

关于地方政府对土地储备范围上的错误认识，最近发生的一个案例就很能说明问题。据2010年7月8日《南方周末》报道，为了建设所谓的“国际商城”，安徽省芜湖市国有土地收购储备中心以土地储备的名义，经芜湖市发改委批复，同时经该市国土局和建设局批准，收储了处于芜湖市黄金地段的中江商场地块，并对该地块上的房屋实施拆迁。但拆迁户对此不服，认为其收储目的根本不是公共利益，而是借公共利益之名行商业牟利之实，遂向安徽省发改委申请行政复议。安徽省发改委在2010年2月10日作出的行政复议决定撤销了芜湖市发改委的批文，认为芜湖发改委“同意中江商场开展前期工作”的批文，属行政越权，不得作为规划与拆迁的依据。接着，省国土厅也撤销了相关的国有土地使用权批准文件。由于利益攸关，更主要的是“国内这种打破土地财政潜规则的行为尚无先例”，安徽省发改委的行政复议决定被诉至法院。令人奇怪的是，提起诉讼的主体，既不是直接利益相关的被拆迁人，也不是利益相关的土地使用权受让方(国际商城项目开发商)，而是一个政府机构——芜湖市土地收购储备中心。媒体认为，“该案所揭示的一个在土地储备中屡试不爽的潜规则，就是地方政府借土地储备之名行商业拆迁之实，从而获取巨额土地利益”。4本案所引发的核心问题，恰恰是对我国土地储备范围的理解和适用问题。

（一）储备土地的取得方式并非土地储备的范围

土地储备的范围，即土地储备的对象，即哪些土地可以由土地储备机构予以储备。由国土资源部、财政部、中国人民银行于2007年11月19日联合发布的《土地储备管理办法》第10条规定：“下列土地可以纳入土地储备范围：(一)依法收回的国有土地；(二)收购的土地；(三)行使优先购买权取得的土地；(四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；(五)其他依法取得的土地。”根据该条规定，上述五类可以被纳入我国土地储备范围的土地，是国家已经依法获得土地所有权或者使用权已经被依法收回的土地。可见，土地所有权或者使用权如何取得，取得的方式是什么，严格讲并不是土地储备范围本身所规范的对象。

对照《土地储备管理办法》第10条所规定的土地储备范围，本文所引用的案例中芜湖市发改委等部门批复和批准的以“土地储备”为名所实施的房屋拆迁行为，并不符合规定。究其根源，在于对土地储备范围与土地储备范围中土地取得方式的错误理解，即将通过房屋拆迁获得土地等行为本身作为了土地储备的范围，而根据《土地储备管理办法》的规定，这恰恰仅是政府将城市土地使用权收回的一种方式，严格地说，是政府取得土地的一种方式，并不是土地储备范围本身。然而在实践中，将获得土地所有权或者收回土地使用权的方式作为“土地储备”范围，即以“土地储备”的理由或名义实施房屋拆迁，甚至征收农村集体土地的行为时有发生。正如有评论者针对本案所进行的评论认为，近几年来，随着地方经济建设的加速，以土地储备的名义大肆征地、拆迁的行为比比皆是。有媒体称此案是“以土地储备之名行商业利益之实的”。但所谓“以土地储备之名行商业利益之实”，暗含的前提是：“土地储备”本身是合法的征地和拆迁依据。而事实上，这一前提根本就不存在，“土地储备”不是征地和拆迁的合法依据。5由此可见，“商业拆迁”并不属于我国土地储备的范围。从制度规定角度来说，土地储备的范围，理应是国家已经“依法取得的土地”，并非是“尚未取得的土地”或者是“尚未取得”但“竭力要设法取得的土地”。然而，实践中大量以“土地储备”为名所实施的征地、拆迁行为，则是在政府还没有“依法取得土地”之前就实施的行为。从这一角度而言，安徽省发改委以芜湖市发改委的批文“属行政越权，不得作为规划与拆迁的依据”为由所作出的“撤销芜湖市发改委的批文”的行政复议决定，符合相关制度的规定。

（二）以土地取得方式界定土地储备及其范围是实践中产生误区的制度原因

需要关注的是，虽然从我国土地储备制度的规定来看，可以纳入土地储备的是国家已经获得土地使用权的土地或者已经通过法定途径收回土地使用权的土地，但实践中为什么还会有相当多的地方以“土地储备”的名义实施拆迁或者征收农村集体土地呢？笔者认为，出现这种状况，源于我国土地储备制度中对土地储备的界定和《土地储备管理办法》第10条对土地储备范围的规定。我国对土地储备以及土地储备范围的规定，不是从政府“已经依法取得土地之后”的角度加以规定，而是以土地所有权取得或使用权收回方式来界定土地储备的概念和范围。如果用一句话概括，就是制度原因为实践中土地储备范围被“误读”埋下了“伏笔”。

《土地储备管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。”在这一规定中，将“取得土地”作为土地储备的前提。《上海市土地储备办法》第3条规定：“本办法所称的土地储备，是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征收、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。”而《杭州市土地储备实施办法》第3条规定：“本办法所称土地储备，是指土地储备机构依据本办法的规定，将需盘活的土地收回、收购予以储存，并通过前期开发利用和受政府委托预出让等形式，盘活存量土地资产，有效配置土地资源的行为。”《武汉市土地储备管理办法》第3条规定：“本办法所称土地储备，是指土地储备机构依照本办法的规定，将其以收购方式取得的土地和政府依法收回、征收的土地纳入政府土地储备库予以储存，并进行前期开发整理，合理配置土地资源的行为。”以上地方性规定，基本上都是明确将“征收、收回、收购或者围垦”等取得土地的方式，乃至于实施这些方式后的“征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置”等都作为土地储备含义中的必备内容加以规定。从上述规定可以看出，无论是全国性的规定，还是地方性规定对土地储备含义的规定，其实都是从取得土地方式的角度进行的。

再从《土地储备管理办法》第10条的规定来看，它是通过对土地取得方式的列举来界定土地储备范围的。根据该条规定，可以被纳入土地储备范围的土地，主要是通过四类方式取得的土地：一是通过土地征收将原农村集体所有的土地征收为国家所有而获得的土地；二是依法收回国有土地使用权之后的土地，如因土地使用权人的原因导致在法律规定的期限内未动工开发建设或者不按批准用途使用而被政府依法收回的土地，或者因公共利益的需要而依法收回土地使用权的土地等；三是政府或土地储备机构依法在土地市场购买的土地，如根据土地储备计划收购土地使用权而获得的土地等；四是土地置换所获得的国有土地，如根据城市规划和城市布局调整用郊区土地与企业现使用的国有土地进行异地置换所取得的土地等。从上述规定的立法本意来分析，理应是已经获得的土地，才能纳入土地储备的范围。然而，正是由于有关制度中采用了以土地取得的方式界定土地储备的范围，才引发了地方政府以“土地储备”的名义所实施的大肆拆迁城市房屋和征收农村集体土地行为的发生。土地储备中的土地来源方式成了土地储备的范围，“土地储备”成了拆迁和征地的依据和最为充分的理由，这不仅仅是对制度的错误理解，更是制度运行过程中的一个极大偏差。正如有评论所言，世界各国的土地储备制度都有一个最大的共同点，就是其主要规范的对象，是对政府已经掌握的土地使用权的管理、运营等活动。而对于政府获取土地使用权的行为，一般不在该制度管辖范围之内。实际上，《土地储备管理办法》的规定与此是一致的。《土地储备管理办法》第10条所规定的可以纳入土地储备范围的土地，分别是依法收回的国有土地、收购的土地、行使优先购买权取得的土地、已办理农用地转用和土地征收批准手续的土地，以及其他依法取得的土地。从这一条规定可以很明显看出，这五类土地都是政府已经掌握的土地，没有涉及新获取土地使用权的内容。6而且，根据《土地储备管理办法》第6条的规定，“各地应根据调控土地市场的需要，合理确定储备土地规模，储备土地必须符合规划、计划，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地”。而实践中，很多地方政府却将土地储备中可以被储备土地的取得方式理解成了土地储备的具体范围，将追求增量土地的储备作为土地储备的主要目标，更是演变为以城市房屋拆迁和征收农村土地为主要形式的“土地争夺战”，其中所引发的对公民、集体土地权利的侵犯以及由此而产生的与宪法、法律的相关规定相抵触的现象，不能不引起高度重视。

三、土地储备制度功能偏差：土地储备范围被误读的关键原因

确定土地储备的范围，应当以土地储备的功能为标准。土地储备的功能是什么？这是研究土地储备制度必须解决的问题，也是确定和理解土地储备范围的一个关键问题。一个制度的功能，也可以理解为制度建设的目标。德国法学家耶林所创立的目的法学认为：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”7我国学者也有相同的看法，认为“法之目的，犹如指导法学发展的‘导引之星’，其在法学中的地位，犹如北极星之于航海者”。8因此，对于土地储备制度来说，其制度的具体功能或者说制度所达到的目标，是认识这一制度的关键，也是正确确定或认识土地储备的范围等制度的前提。

土地储备，也称“土地银行”制度，最早起源于1896年的荷兰。它是指城市政府依法运用市场机制，通过收购土地所有权或使用权，并依照土地利用总体规划和城市规划，对土地进行前期开发整理与储备，以供应或者调控城市建设用地需求的城市土地管理制度和运行机制。这一制度最早在荷兰、瑞典等欧洲国家实行，随后世界上许多国家都开始推行这个制度，并获得了成功，取得了良好的效果。9其目的是在土地私有的条件下，通过对土地的事先收购储备，抑制土地投机与地价增长，促进城市有计划均衡地发展，为城市居民提供廉价住宅，由此而提高整个社会的福利水平。10比如，瑞典和荷兰进行土地储备的主要目标，是为国民提供一个良好的居住环境。以低廉的价格提供土地是实现这一目标的手段之一，因此土地租金或售价通常只包括土地的成本。进行土地储备的其他目标还包括减少私人投机行为，同时也源于这样一种信念，即公共部门可以通过介入土地市场来扭转规划中的不公平现象。11在20世纪初，瑞典政府为抑制由本土移居美国的大规模的移民潮，决定建立土地银行以便为民众提供大量的价位合理的土地和房屋，从而实施土地储备的行为。瑞典的土地银行是中央银行直接参与土地市场管理的机构，是由政府公共机构在土地尚未开发利用前获取并持有其权利，用作未来开发以实现公共利益的机构。土地银行是瑞典政府土地管理机构实施土地管理和开发利用的主要机构，有效解决了城市发展中遇到的诸如住房短缺、市政与交通设施改造、绿地与学校等公益性用地、新区开发与旧城更新等问题。12再如，土地储备制度起步较晚的法国，进行土地储备必须具有一个法定的目的：公共利益。法国土地储备具有高度功能化导向与目标化导向，核心目标是解决城市住房困难问题。法国城市政府进行土地储备的直接原因是城市人口的增长与住房的短缺。所以，法国土地储备的核心目标是解决城市住房困难，其次是解决市政设施不足、区域发展（新区开发、旧城改造）和土地投机的问题。13因此，土地储备制度在各国的产生与发展，其总体目标都应当是基于公共利益的需要。其具体目标，要么是为了解决居民的住房问题，要么是为解决公共设施所需土地问题。从国外土地储备制度实施的情况可以看出，各国实施土地储备政策的目标基本定位在维护社会公共福利，具体体现为促进都市有计划且均衡地发展；提供住宅，改善都市生活环境；抑制土地投机，平抑地价。14

我国自1996年在上海首先实行土地储备制度。1996年11月，上海成立了我国第一家土地收购储备机构——上海市土地发展中心。1997年3月，上海市房地局、财政局联合发布《上海市国有土地使用权收购、储备、出让试行办法》，根据这一办法的规定，实施土地储备的目的，是“为了进一步深化本市国有土地使用制度的改革，增强政府对土地供给的宏观调控力度，盘活土地存量，规范供地方式，优化投资环境”。随后杭州、南通、青岛、武汉等城市也纷纷成立了土地储备机构。1999年6月，国土资源部以内部通报形式转发《杭州市土地储备实施办法》和《青岛市人民政府关于建立土地储备制度的通知》，向全国推广杭州、青岛经验。2001年4月30日，国务院发布《关于加强国有土地资产管理的通知》，明确指出：“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”各地自行进行的土地储备制度得到了国务院文件的确认。从此以后，全国各地纷纷建立土地储备机构。在2005年初召开的土地收购储备制度建设座谈会上，国土资源部有关负责人透露，当时有土地储备机构1700余家，累计收购土地总面积超过230万亩，投入收购土地总费用达1965亿元。同时，通过土地开发整理，已使64万亩“生地”变为“熟地”，投入开发整理总费用达741亿元。15到2006年，全国已有土地储备机构2000余家，其中中东部地区8成以上的土地主管部门成立了土地储备机构，在西部地区也达到6成。16土地储备制度的大规模运用，是希望能够通过这一制度的运行，使国有土地的招标、拍卖、挂牌等市场化运作方式成为主流，实现“一个渠道进水，一个池子蓄水，一个龙头放水”的土地供应统一机制，不仅使政府成为土地供应的唯一主体，也进一步强化土地供应的市场化机制，使政府“经营城市”的理念得到具体的体现。

从各地对土地储备制度功能定位的规定来看，可以说是比较抽象的，并且基本上都没有提到这一制度的具体功能，尤其是对解决居民的住房需求、公共设施建设等具体目标，几乎没有涉及。如武汉市人民政府于2002年6月颁布的《武汉市土地储备管理办法》第1条规定的土地储备制度的功能是“盘活存量土地资产，加强政府对城市土地供应的宏观调控，优化土地资源配置，合理利用土地”；重庆市人民政府于2002年10月颁布的《重庆市国有土地储备整治管理办法》第1条所规定的土地储备制度目标为“为加强地产市场的宏观调控，优化土地资源配置，合理利用土地”；上海市人民政府于2004年6月颁布的《上海市土地储备办法》规定，上海市实行土地储备的目标是“加强政府对土地市场的调控，有序实施城市规划，深化土地使用制度改革”。2007年11月19日，国土资源部、财政部和中国人民银行联合发布《土地储备管理办法》，以国务院部门规章的形式正式确立了我国的土地储备制度。其第1条所规定的我国土地储备制度的功能为“完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力”。根据这一规定，笔者认为其主要目标，一是在于进一步“完善”已经被各地政府所广泛实践的土地储备制度，并以部门规章的形式将土地储备确认为一种全国性的制度；二是通过部门规章进一步肯定和保障地方政府对土地供应的提供能力，为政府经营土地提供法律依据。从上述各地政府规章以及部门规章对土地储备制度功能的定位，可以看出无论是全国性的规定，还是各地的规定，其实行土地储备制度的目标，一般都定位于加强政府对土地市场的调控方面。从完善政府对土地一级市场的控制与管理角度而言，这当然是必要的。然而，与国际上很多国家实行土地储备制度是为了解决城市住房困难问题和加强公益性基础设施建设的具体目标相比较，我国各地所规定的制度定位仍具有一定的局限性，即基本上都是从政府对土地市场的控制和管理角度进行定位，其公益性目标或者说为解决民生问题而进行储备的目标并不明显，甚至可以说是基本缺失。

由此可见，我国土地储备制度的功能定位，主要是从政府对土地供应的控制权角度进行的。实事求是地说，这一制度定位有其积极的一面。正如媒体所指出的，土地储备制度建立之前，主要是开发商通过协议出让的方式获得生地，由开发商负责拆迁和基础设施建设，这种方式虽然减轻了政府的负担，带动了城市的发展，但是也有弊端：不利于政府宏观调控，开发商囤积土地、开发周期较长；容易损害原土地使用人的利益；更重要的是协议出让的方式带来灰色交易和寻租空间。土地储备制度建立之后，政府将生地开发为熟地，开发商只能通过招拍挂的方式拿地。理论上，政府可以有效控制土地供应量，土地储备因此在有关主管部门看来，相当于城市用地的二次创新。但在实施过程中,地方政府将土地收益作为增加财政收入的重要手段。“中央政府的目标是控制土地价格，防止房地产市场泡沫；而地方政府不同，在土地价格持续走高时，势必会尽可能抛售存量土地，以获取高收益。这种短视行为大大弱化了政府的宏观调控能力”。17一个典型的事例就很能够说明我国土地储备制度在公益性方面的缺失：在2006年底国土资源部拟定的《土地储备管理办法》（征求意见稿）中，曾经规定，土地储备计划应优先考虑满足社会保障性住房、城市绿化、教育、交通等公益性项目用地的发展需要。但在正式出台的规定中，该条规定已经被删除。18可见，为公益性需求而实施土地储备并没有列入政府部门的考虑范围。

笔者认为，从世界范围来看，土地储备制度作为一项政府对土地实施宏观管理的制度，其根本作用在于提高土地的利用效能，抑制地价的不合理上涨，并运用政府或公共部门的土地控制权积极为公众提供合格的公共产品，其根本目标理应是解决民生问题，如廉价住房的保障等。然而，由于我国土地储备制度的功能定位，主要在于政府对土地市场的调控，强化政府在土地供应一级市场的控制能力和垄断地位，而对公共利益的实现则没有明确的要求，导致土地储备制度在实践中在很大程度上背离了公共利益的要求，成为政府提高收益的工具，而这一现象最集中地体现在对土地储备范围的理解和掌握上。可以说，土地储备制度功能不全面或者过分偏离公益是导致各地政府对土地储备范围产生“误区”的重要根源。

四、“土地财政”理念下的土地储备实践：与政府职能和依法行政原则的背离

（一）实践中土地储备范围的确定与政府行政的公益性职能相违背

笔者认为，土地储备制度的运行，究竟是要求政府积极地以征收农村土地、拆迁城市房屋的形式进行，还是以城市存量土地为收储形式进行？是仅仅将能够获得巨大经济收益的经营性用地作为土地储备的对象，还是也应当包括公益性用地甚至应当以公益性用地为主？这涉及对土地储备制度中被储备土地来源的认识，而最根本的是对土地储备范围的准确确定。正是由于我国土地储备制度偏向于政府对土地市场的控制功能，导致在土地储备过程中，大量的土地储备行为，都是将土地储备的土地来源方式理解为土地储备范围，而且以储备经营性用地为主要内容，以获得巨额土地收益，并导致在实践中对农村集体土地所有权、城市居民房屋所有权及土地使用权的侵犯。很多地方政府将土地储备制度理解和运作成了提高地价、获取土地收益的工具。在相当多的地方政府看来，其实施土地储备制度的目的，就是为了提高土地收益，并以此增加政府财政收入。譬如，从各地实践来看，虽然在推行土地储备的过程中，大多将建立“一个渠道进水，一个池子蓄水，一个龙头放水”的土地储备作为发展方向，即使已经基本实现统一储备、统一供地的广州、青岛、杭州等城市，也限于经营性土地，并没有将工业用地、重大基础设施建设用地、公益用地等纳入其中。考虑资金成本压力，大部分的土地在完成征地及动拆迁后随即出让，为今后发展长期储备几乎是被忽略了。19由国务院发展研究中心为主组成的“中国土地政策改革课题组”历时两年半，对广东、江苏、浙江、北京、四川、重庆、安徽、河南、陕西九省（市）进行翔实调查，形成了反映中国土地制度现状的第一手实证研究报告。该报告认为，地方政府在垄断土地供应的同时，通过储备土地，成为土地的直接经营者。土地储备中心在实施土地储备时，基本上是以征收集体土地为主，成为政府将土地“低进高出”、实现利益最大化的工具。而且，除了垄断供地，政府的另一个做法是，通过储备土地，成为土地的直接经营者。“尽管各地的土地储备中心列举了可以收购土地的各种来源，但在真正实施土地储备时，基本上是以征用集体土地为主，凸现土地储备中心追求收益最大化的目的。”20在土地储备过程中，政府既是土地的经营者，又是监督者与管理者。而且在实践中，各地所进行的土地储备，大多是以征收农村集体土地和进行城市房屋拆迁的方式进行，且大都以将经营性用地作为土地储备的主要内容，以提高政府的土地收益。如安徽省的土地储备主要是针对经营性用地。道路用地、公共基础设施用地等暂不纳入土地储备的范围。安徽省储备土地的来源包括收回的国有土地、收购的国有土地和征收的集体土地等。其中，采取征收方式储备的土地占全省储备土地的90%以上。此外，安徽省经营性用地的收储周期都比较短，这一方面是由于土地资源比较紧缺，不能满足现有项目的需要；另一方面是安徽省为调控土地供应总量，要求土地储备必须带项目。从调研中了解到的情况来看，合肥、黄山绝大多数的土地都是入储、平整以及市政建设完毕后，就马上进行出让，几乎没有一个“储存”的阶段。21在这种情形之下，政府俨然成了不需要任何营业执照的“土地公司”。以征收农村集体土地为主要存储方式、以经营土地为主要目标的土地储备，其必然导致耕地的流失。有学者尖锐地指出，应当对当下中国耕地严重流失负责的是地方政府，而并非农民和农民集体。因为在当下中国，唯有政府才拥有将农地合法转为非农建设用地的垄断权力。“正是由于地方政府对土地规划和用途采取漠视的态度，并大规模进行农地转用才导致耕地流失的加重。”22笔者同时认为，大量的耕地以“土地储备”的名义而流失，不仅是对农民土地权利的侵犯，更严重的是可能危及国家的粮食安全。这种状况理应引起高度重视。

从行政法角度而言，土地储备制度作为政府对土地这一公共资源进行控制和管理的制度，理应具有公益性特征，其必须遵循依法行政和履行有效的公共服务职能的要求。“现代行政的功能是向社会成员提供有效的公共服务和合格的公共产品”；同时，“现代行政的价值取向在于不断满足社会成员人道生活的需求”。23土地储备制度同样应当在现代行政法治的框架内确定其应有的功能。而实践中将土地储备的范围理解为征收农村集体土地和拆迁城市房屋获得土地，仅仅将能够获得巨大经济收益的经营性土地纳入土地储备的范围，而且最终将土地储备制度理解为政府提高收益的“蓄水池”，演变成地方政府牟取利益的手段，不仅与土地储备的目的不相符合，也与现代政府行政必须以实现公共利益为目标的职能产生明显的冲突。有学者指出，从国际经验来看，土地储备制度是正常运作的房地产市场的有力补充，其主要来源于旧城区改造用地、清算或破产企业用地和城郊待开发用地，收购整理后的用途主要是政府自助住房、基础设施和公用设施建设等。因此，不应将所有土地入储，特别是那些可以由土地二级市场自行调节的部分。只有在充分尊重和发挥市场机制的基础上，土地储备机构收购各市场主体无法处置的存量土地，政府才可能达到运用“适量”的储备土地“适时、适当”地调控市场的目的。反之，如果政府运用行政权力，强制性地要求所有的存量土地都纳入土地储备的范围，则不但会使政府在经济条件不具备的情况下，背负巨大的资金负担，还会使政府陷入市场的“旋涡”中，不符合政府的公共管理职能。24

（二）以征地、拆迁为主要方式的土地储备实践与依法行政原则相背离

笔者认为，实践中地方政府错误理解土地储备的范围，将土地的取得方式理解为土地储备的具体范围，并且为牟取土地收益为目标，以经营性土地作为储备的对象，以大肆进行土地征收、房屋拆迁为主要形式的“土地储备”，与依法行政原则的要求严重背离。

第一，土地储备中的行政征收违背公共利益原则。严格来说，在我国土地储备制度背景下所实施的土地征收、房屋拆迁等行为，是一种行政征收行为。无论是将农村集体土地征收为国有土地，还是在城市进行房屋拆迁而征收国有土地上公民、个人的房屋，都应当属于行政法上的行政征收。25而征收土地和房屋，根据我国《宪法》和法律的规定，必须符合公共利益的要求。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”同时，该法第43条也规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”《土地管理法》第2条第4款也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”土地储备制度中对农村集体土地的征收以及城市国有土地上所进行的房屋拆迁所表现出来的对公民、组织房屋的征收，都必须符合公共利益的要求，这是对公民、组织财政权利的尊重与保护的要求。然而，在土地储备的实践中，地方政府基于经营土地的理念，将转手出让就能够获取最大收益的经营性用地作为土地储备的范围，甚至基于商业目的不断地实施土地储备，明显是违背《宪法》和法律关于行政征收必须以实现公共利益为前提的规定的。虽然在理论上和制度中，“公共利益”的内涵尚难以具体确定，但商业利益绝对不可能是公共利益却是人所共知的常识。

第二，以“土地储备”的名义实施土地征收和房屋拆迁违反我国《立法法》关于法律保留的规定。我国《立法法》第8条第6项明确规定：“对非国有财产的征收”属于法律保留范围，应当由全国人大及其常委会以法律的形式进行规定。这体现了我国法律制度对公民财产权利的保护。“财产权利是公民的基本权利，要保证公民真正拥有人性尊严，国家就必须对公民的财产权利予以最大维护与尊重。”26即使在还没有制定法律的前提下，依我国《立法法》第9条规定也应当由全国人民代表大会及其常委会授权国务院，先制定行政法规。但是，目前实践中仅仅是凭作为国务院部门规章的《土地储备管理办法》、各地政府的规章甚至一般规范性文件，就以“土地储备”的名义进行土地征收和房屋拆迁，明显违背了《立法法》关于法律保留的规定。

第三，土地储备中的行政征收违背法律、法规必须以建设项目的存在为前提的规定。根据《土地管理法》第五章“建设用地”中相关内容的规定，征收农村集体土地作为建设用地的，必须有建设单位和建设项目，并且应当履行严格的审批手续。同时，虽然作为国务院行政法规的《城市房屋拆迁管理条例》已经在实践中广受诟病，但其也明确规定城市房屋拆迁必须以建设单位的存在和具有具体的建设项目为前提。然而，在各地政府所实施的以征收农村土地、实施城市房屋拆迁为主要范围的土地储备实践中，很多却没有具体的建设单位和建设项目，仅仅以一个“土地储备”的名义就将土地或房屋征收，将土地所有权或者使用权收归国有，其目的在于转手出让，获取高额土地收益。有些地方虽然已经有了明确的建设单位和建设项目，但为了掩盖其商业目的，规避《宪法》与法律所规定的公益性目的与前提，同样不惜违法以“土地储备”的名义实施拆迁或者土地征收。

总之，实践中很多地方政府在“土地储备”的名义之下，以对土地储备范围的曲解所实施的土地征收、房屋拆迁等行为，既不符合《宪法》和法律所明确规定的公共利益要求和《立法法》关于行政征收应当符合法律保留原则的规定，也不符合现行法律关于征收土地和进行城市房屋拆迁必须符合特定条件的具体要求，不但与政府行政必须维护公共利益的职能相违背，也与依法行政的要求相去甚远。

五、结语：土地储备范围的法治化前景

应当承认，我国土地储备制度是在缺乏相应的理论研究也缺乏严格的制度规范的背景下“横空出世”的。正是这一制度与地方政府经营土地、追求土地利益最大化的诉求产生了实际上的契合，使各地政府不遗余力地贯彻其意图，从而使“加强土地调控，规范土地市场运行”的制度初衷难以得到实现。可以说，实践中的土地储备制度以谋取土地收益最大化为目标，其根源就在于对土地储备范围的曲解和错误适用上，结果是导致了大量农村集体土地被征收和城市房屋的被拆迁，并且由于其中的公益性缺失和补偿机制的不足，引发了很多社会矛盾。27而受政府“土地财政”理念的驱使，又导致了房价的上涨，28使公民的住房权利难以得到有效实现。以上这些问题已经引起了党和政府的高度重视。党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展的决定》指出：“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。”目前，《土地管理法》的修改也在征求意见过程中，其中关于土地储备制度的规范与改革已经引起社会各界的普遍关注。29

从世界各国实施土地储备制度的本身来说，这一制度明显具有其合理和成功的价值，如果其在我国能够得到严格规范和合理实施，应当能够对土地的调控起到一定的积极作用。为此，笔者认为，应当在《土地管理法》等法律中对土地储备制度，尤其是土地储备的范围进行明确的规范，并且应当遏止地方政府的“土地财政”冲动，使土地储备制度朝着维护社会公益、保障公民和组织的合法权益、实现政府公共服务职能的方向健康发展。

第一，缺乏法律依据的土地储备制度理应法治化。我国土地储备制度是在没有法律规定的前提下建立和实施的制度，其依据仅仅是国务院于2001年4月发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》中关于“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度”的内容，缺乏具体的法律规定。如果依照这样的一个规范性文件实施土地储备，其合宪性和合法性都是严重不足的。因为，“土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在”。30因此，必须以我国《宪法》、《立法法》、《物权法》和《土地管理法》为依据，在充分论证和调查研究的基础上，对土地储备制度的功能定位、土地储备的范围、土地储备的程序乃至土地储备的行政救济等问题进行全面的制度设计，以全面规范我国土地储备制度的建设与运行。

第二，必须突出土地储备制度的公益性特征。从世界各国实施土地储备的目标来看，土地储备制度具有明显的公益性特征。因此，我国土地储备制度也应该朝着公益化方向发展。其中最主要的是应当以土地用途确定土地储备的范围，将解决居民住房、建设公共设施等公益性用地作为土地储备的主要范围。同时，应该首先规定闲置土地收储的范围，不能将农地和农转建类的用地也纳入收储范围。

第三，明确界定和规范土地储备范围和土地储备方式。禁止以大肆进行农村集体土地征收和城市房屋拆迁的形式进行土地储备，以遏制或杜绝以侵害公民、集体土地和房屋权益的方式收储土地。

第四，明确“土地财政”的法律责任。责任是法律的生命所在。对于以追求“土地财政”为目标、以“土地储备”为名而违反《宪法》、《物权法》、《土地管理法》的规定，进行土地征收、城市房屋拆迁的违法行为，应当明确法律责任。

笔者认为，土地储备的范围是明确什么土地可以进行土地储备的基本界限。这个问题如果能够在我国法律中得到解决，那么，土地储备制度就能够健康发展。这也是笔者撰写本文的根本目的所在。

注：

1《社科院质疑土地储备制度：部门利益大于国家利益》，《中国青年报》2009年8月20日。

2北京律师张兴奎在总结了所代理的470多件土地案件之后，将一份《对土地储备制度和〈土地储备管理办法〉

进行违宪、违法审查的公民建议》，寄给了全国人大常委会。《律师炮轰土地储备制度违宪》，《南方周末》2010年5月6日；《律师致函立法机关请求审查土地储备制度合法性》，《法制日报》2010年5月11日。

3参见《四问现行土地储备制度》，《法制日报》2010年5月11日；《土地储备赢利空间有多大》，《法制日报》2010年5月13日；《土地储备何以未能调控住房价》，《法制日报》2010年5月14日；《“土地储备”考验政府公信力》，《法制日报》2010年5月17日；《土地财政下的储备模式还要走多远》，《法制日报》2010年5月18日。笔者认为，上述系列报道的基本观点，是对土地储备制度持批评态度。

4《官告官，牵出政府拆迁潜规则》，《南方周末》2010年7月8日。

5、6后向东：《“官告官”，并非土地储备制度惹的祸》，《法制日报》2010年7月13日。

7[美]埃德加·博登海默：《法理学、法哲学及其方法论》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第104页。

8梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第65页。

9、10卢新海：《中国城市土地储备制度研究》，科学出版社2008年版，第1页，前言第1页。

11、18、19顾长浩、何乃刚：《我国土地储备制度实证研究》，载上海社会科学院房地产业研究中心、上海市房产经济学会编：《土地储备制度实证研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第37页，第43页，第40-41页。

12、13、21、24楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，中国法制出版社2009年版，第331-333页，第324-325页，第166-167页，第82-83页。

14卢新海：《中国城市土地储备制度研究》，科学出版社2008年版，第8页。

15李和欲：《国土资源部：全国收购土地超过230万亩》，《东方早报》2005年2月24日。

16刘振国：《杭州土地储备和交易管理制度建设研讨会综述》，《中国国土资源报》2006年7月5日。

17《土地储备何以未能调控住房价》，《法制日报》2010年5月14日。文中引语为北京大学法学院房地产法研究中心主任楼建波的观点。

20《土地解密》，《财经》2006年第4期。