系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例

沈岿

（北京大学法学院，北京100871）

一、问题与思路

土地和房屋的征收、拆迁，因直接涉及人民对不动产的权益，近年来不断地激发公众的强烈关注。媒体上接二连三曝光的权利人对拆迁的抗拒事件，让更多没有身历其境的公众，也“换位思考”地感受到自身财产权的不安全和受威胁。由此，早在2004年宪法修正案颁布未久，即有论者提出修宪背景下《城市房屋拆迁管理条例》1（以下简称“《拆迁条例》”或“旧条例”）存在的诸多问题。2此后，2007年《物权法》的出台，不仅推动民间人士向国务院致信，提请修订或废止《拆迁条例》，3而且促成了政府对修改该条例必要性的认识。4

然而，即便从2007年修订的《城市房地产管理法》授权国务院制定国有土地上房屋征收和补偿具体办法算起，5迄今已3年有余，正式的新制度仍在酝酿之中。期间，全国各地继续在旧制度之下进行此起彼伏的拆迁；恶性、惨痛的拆迁事件时有报道；北大五教授在唐福珍事件发生后，于2009年12月7日向全国人大常委会提出对《拆迁条例》进行违宪审查的建议；6经过热烈的公众议论，国务院于2010年1月28日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），征求社会各界的意见。所有这些事件虽对国有土地上房屋征迁乃至对集体土地及土地上房屋征迁的新制度之形成，有相当的推进作用，但令人颇为失望的是，至今未见立法改革的显著成效。

一项其违宪性、违法性已经没有任何争议的制度，却为何历数年而未得到实质意义上的改革？尤其是，中央立法者7既然以一种比较委婉的方式，承认该制度与上位法不一致，却为何始终不见修改或废止，而任其继续施行？对于立法者而言，一头宣布其为“不良之法”，另一头迟迟未见变法之结果，这岂非是自打耳光式的自我羞辱吗？究竟，立法者存在怎样的难言之隐，使其宁愿冒此信用风险？这起事件，对于正在探索之中的中国式违宪审查制度，有何启示性的、普遍性的意义？

本文主要对以上问题进行研究，最终目标是结合城市房屋征迁制度改革，初步提出“系统性困境中的违宪难题”这一概念并对该难题提供解决路径。本文对《拆迁条例》违宪性问题和新条例立法难点的讨论，目的并不是给出理想的新制度设计方案，而是要表明，在立法层面上革新一个明显违宪的旧制度，并不是高不可攀的难事；当该旧制度深陷于一个系统性困境时，简单的“头痛医头、脚痛医脚”方略，实际上是难见其效的。根本的出路自然是相应的整体性改革，但“突击一点、以点带面、齐头并进”的路径，或许是可以选择的。

二、显而易见的违宪

《拆迁条例》的违宪性是明显的。2004年宪法修正案确立的征收条款主要内容是“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这些条款被普遍认为是宪法在保护财产权方面的重大进步。

据此，对土地或私有财产的征收，应建立在四个要件之上。其一，征收的主体是国家而非任何个人或私性质组织。个人或私性质组织可以通过私法方式，如购买、继承、赠与等，从土地或私有财产权利人手中获取权利，而不能运用公法上的“征收”手段。其二，征收以公共利益的需要为目的。若非公共利益的需要，即便强大如国家，亦无权征收。其三，以给予补偿为条件。即便是出于公共利益的考虑，国家也应对被征收人给予补偿，以弥补其为公共利益所作的特别牺牲，而不能无偿“掠夺”，在此意义上，征收补偿相当于国家强制收购。其四，征收和补偿须依照法律的规定进行。由于《立法法》并未将“对非国有财产的征收”作为法律绝对保留的事项，此处的“法律规定”不应理解为狭义的、由全国人大或其常委会制定的法律，而是可以包括经过合法授权的国务院行政法规。对照这些要件，《拆迁条例》存在三个明显违宪之处。第一，只字未提征收，政府未经征收即许可对房屋实施拆迁。城市房屋的拆迁，涉及个人和单位的房屋产权，基本上可沿循两种模式：一为“合意”；二为“强制”。合意模式建立在房屋产权人与拆迁人之间协商一致的基础之上，通俗地说，即所谓的你情我愿。无论拆迁是否政府所为、是否为了公益、是否有偿，只要房屋产权人、拆迁人的协议是合法有效的，即可实施房屋拆迁。强制模式则是建立在政府公益征收的基础之上。政府公益征收并不排除政府与房屋产权人达成协议的可能性。但在原理上，无论房屋产权人是否最终同意，政府亦可单方面依据公益作出征收决定，将房屋所有权收归国有，并实施强制拆迁，此即为强制模式。强制模式为宪法所认可，只是必须满足上述要件。《拆迁条例》确立的其实就是强制模式。因为，根据该条例的规定，房屋拆迁管理部门发放房屋拆迁许可证，并不需要被拆迁人的同意为条件。然而，该条例3700余字，却只字未提征收，政府未经合法有效的征收环节和征收决定，即授权拆迁人拆除房屋产权人的房屋，这是对合法财产权的肆意侵犯，是明显违宪的。由此，在法律上，形成了拆迁许可证和房产证之间的碰撞；8在事实上，则形成了拆迁人与被拆迁人之间的矛盾、冲突甚至激烈对抗。第二，房屋拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁。房屋的强制拆迁必须建立在合法征收的基础上，而合法征收又必须满足公共利益要件。下文将提及，“公共利益”是一个很难界定清楚的概念，可以宽松而非严格地界定其涵义。然而，在原理上，若非公共利益的需要，政府是没有权力强制征收私人财产的。否则，就等于是认同政府有权将私人甲的财产收归国有，并将其交给另一私人乙所有或所用。这是有违政府为公益存在、为公益服务之宗旨的。而《拆迁条例》全文并没有“公共利益”四个字。拆迁人获得拆迁许可，只需要提交五份材料：建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案以及金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。9在这五份材料中，无须证明建设项目是否出于公共利益。换言之，当前的城市房屋拆迁制度，并不区分公益拆迁和非公益拆迁。这不仅与宪法相悖，更是造成商业项目开发商从拆迁之中获取暴利、引发民众激愤的根源之一。第三，补偿主体错位，“公法私法化”问题严重，政府规避补偿责任。房屋拆迁强制模式的本义是，国家出于公益目的，在给予公平补偿的基础上，将房屋强制收购、归国家所有；而后，政府作为所有权人国家的代表，责令在该房屋居住的人搬出，若拒不搬出，则实施强制搬迁。因此，征收、补偿的主体都应是国家，而非任何其他组织和个人。但是，《拆迁条例》要求拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置，要求拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，10也就是让补偿主体换位为拆迁人。在实践中，拆迁人有可能是政府及其部门，但更有可能是开发公司。以开发公司作为补偿主体，由其与被拆迁人商谈拆迁补偿事宜，实际上是把公法问题私法化，政府则得以逃避其在宪法上应该承担的补偿责任。11并且，由于商业利益开发也采取强制模式，已经为前期获得项目审批、用地许可、土地使用权出让而付出巨大成本的开发商，当然不愿意看到拆迁久拖不决、无法及时收回其投入的局面，动辄采取暴力实施拆迁的原因，也就可想而知了。

《拆迁条例》当然还存在其他一些不合理之处。例如，房屋拆迁管理部门既是拆迁许可证发放者，又是拆迁人与被拆迁人之间补偿安置纠纷的裁决者，该部门的中立性、公正性，至少在表面上有可疑之处；在拆迁人获得拆迁许可证之前，政府的项目审批、用地许可、土地使用权出让，实际上已经注入了政府决定拆除该土地上房屋的意志，而在那些环节，房屋产权人对可能的命运一无所知；等等。但是，它们与宪法的征收条款并非明显背离。更何况，囿于篇幅，本文亦难以尽述。12

三、合宪化基本设想和立法难题

《拆迁条例》违宪性既然如此显著，依法理，自当尽早修改或废止之。然而，城市房屋的征收拆迁，是城市更新、发展的重要助力之一，涉及城市居民生存、发展条件和环境的改善。城市功能区的重新合理布局，旧城区、棚户区或危房的改造，新兴住宅小区、工业园区、商业区、科技区等的建设，公共交通、公用设施、公共绿地的改扩建等，都牵扯到城市房屋拆迁。若径直废止《拆迁条例》而不同时以新制度取而代之，城市房屋拆迁工作就会无法可依，其后果很有可能要么是停滞不前，要么是混乱无序。因此，唯有制定一部新的、合乎现行宪法基本要求的法律或行政法规，才能既解决当前条例的违宪问题，又不至于出现规则缺位的恶果。在全国人大或其常委会尚未有统一制定不动产征收法的立法计划情况下，国务院依《城市房地产管理法》的授权制定关于国有土地上房屋征收与补偿的行政法规，不失为权宜之计。国务院法制办公布的《征求意见稿》，就是按此思路完成的。

《征求意见稿》在原则上和基本架构上已经合宪化：第一，通过名称、总则以及专章，明确规定了征收及其条件、程序，彻底改变了旧条例未经征收即发放拆迁许可证的制度框架，符合宪法征收条款之中最起码的“征收”要件；第二，确立了征收以公共利益为前提的原则，严格区分公益征收与非公益拆迁，实现了与宪法征收条款之中“公共利益”要件的一致；第三，完成了补偿主体归位，县级以上地方政府既是作出征收决定的主体，也是承担补偿义务的主体，是宪法征收条款之中“国家”的代表者。

然而，完成合宪的基本框架，并不意味着新制度设计就到此为止了。其实，上文所述《拆迁条例》的明显违宪之处，是形式意义上的。《征求意见稿》达到宪法上的形式要求，只是制度合宪化的起码步骤。新条例应该如何规定公共利益条款、征收和补偿程序条款、补偿标准条款、强制拆迁或搬迁条款、非公益拆迁条款等的具体内容，仍然是公众高度关心、且争论不休的问题。这一点充分表明，合宪化目标尚需在实体维度通过立法技术问题的解决加以实现。换言之，宪法征收条款之中“公共利益”、“征收”、“补偿”等关键性的、但实际上又十分空洞的概念，在具体立法之中应该获得实在的意义，成了更加重要的、更受普遍瞩目的任务。价值立场、事实判断的不同，直接导致了宪法上“空洞概念充实工作”的艰难。其中，尤以“什么是公共利益”、“征收程序应该是怎样的”和“应该如何给予公平补偿”为三个重大难题，13尽管所讨论的立法问题远不止这些。

1.什么是公共利益

《征求意见稿》第3条列举了6类相对比较明确的公共利益事项，且以立法上惯见的兜底条款，授权全国人大及其常委会、国务院规定其他公共利益事项。对此，主要存在三个争论：一是是否必须以列举方式规定公共利益事项；二是所列举事项是否皆属公共利益需要，未列举事项是否就一定不属公共利益需要；三是公共利益谁说了算。

关于第一个问题，原理上看，公共利益事项是无法列举穷尽、列举清楚的。在法学理论上，公共利益已经被公认是一个“不确定法律概念”。任何一种通过立法方式一劳永逸地划定公共利益与非公共利益之间界河的想法或努力，都是奢望和徒劳的。在世界范围内，有些国家，如美国，并没有专门立法对其联邦宪法征收条款之中的“公共用途”（publ ic use）一词，14作列举式的详尽规定，而是更多由地方议会或法院（在出现诉讼纠纷时），进行“一事一议式的”界定。然而，这种“一事一议”模式的存在，在理论上并不必然排斥立法列举模式。我国台湾地区“土地法”就对征收私有土地应予满足的公共事业进行了列举。15就此而言，是否采纳立法列举模式，端视该国或该地区的“地方性情境、地方性需要”而定。不过，若决定在立法中进行列举，那么，就应采纳开放式而非封闭式结构，否则，穷尽式列举必将无法适应公益事项的多样性与情境性。

第二个争论关乎公共利益的实质性判断。《征求意见稿》甫一公布，其列举的公益事项即遭热议。个中最具争议性的是“政府组织实施的危旧房改造的需要”。有观点认为，“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身财产安全，其属于公共利益，并无多大异议。但是，“旧房”没有外溢的危险效应，其改造与否应由房屋所有权人作主决断，不能由政府以公益为名进行征收；而现实中，许多商品房项目建设就是打着旧房改造旗号的，为开发商带来巨额利润。16依物权处分原理，此观点是对的。只是，在城市里，旧房通常不是孤零零的一个，而是或鳞次栉比或参差不齐地串联在一起。若绝大多数住户愿意通过商品房项目、加上项目完工后的回迁，从而改善自己的居住条件，谁又能断言这种项目不符合公益呢？因此，《征求意见稿》不仅仅是在第3条明确了危旧房改造属于公益需要，而且在第13条以“90％以上被征收人同意”作为危旧房改造征收的前提。此条款曾被指责“多数人绑架少数人”，但是，反过来，若10％被征收人不同意，政府就不能进行危旧房改造征收，岂不是造成“少数人绑架多数人”的情形？17更何况，即便是在由议会或法院作出公共利益判断的情境中，也不能保证所有决断都是百分之百一致的，大都也是采用“少数服从多数”的表决原则。

危旧房改造问题上的不同观点，只是在已列举的公益事项上发生争执的一个例子，其已经折射出“商品房开发”并不见得就一定不符合公共利益的现实与逻辑。这就引发另一方面的问题，即《征求意见稿》未列举的事项，如建设商场、工厂或商品房，是否就不属于公共利益事项呢？确实，单纯就商场、工厂或商品房本身而言，其明显属于商业利益。然而，若大型商场是新开发居民区中方便居民购物的场所，大型工厂的建设为地处偏远的县镇带来大量就业人口和税收，商品房解决大片棚户区人口住房改善问题，断然否认其具有的公益品质，也是不合情理的。

例如，在美国的伯曼诉帕克案（Berman v.Parker）中，根据国会于1945年通过的《哥伦比亚特区重建法》，国家首都规划委员会在1950年公布了一个一揽子开发计划，该计划所涉征收地块将交由一家私企进行重新开发。据调查显示，在该地块上的住房，64.3％已无法修缮，18.4％需要大修，只有17.3％是符合要求的；57.8％只有室外厕所，60.3％没有洗浴，29.3％没有电，82.2％没有洗脸池或洗衣盆，83.8％没有集中供暖。地块上的居民有5012个，97.5％是黑人。根据开发计划，新住宅至少有1/3是廉租房，每室（room）每月不超过17美元。起诉人声称其地产不是用来居住的，而是开了一家百货公司，也不是贫民窟住宅，并且，该地块的征收和开发是交给私营机构的。但是，最高法院判决支持该开发计划，并且指出：“我们不能说，公共所有制（public ownership）是实现社区重建计划公共目的的唯一方法。”18

因此，没有列进《征求意见稿》第3条前6项的事项，并不见得就一定不符合公共利益需要。这需要根据具体情况作“一事一议”的判断。那么，《征求意见稿》第3条第7项“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”，是否能解决立法列举未予明确的事项呢？“法律、行政法规和国务院规定”，实际上意味着，其他公共利益事项交由全国人大或其常委会、国务院，以制定法律、行政法规或作出国务院决定的方式，加以具体的厘清。这就牵扯出第三个争议点，即公共利益谁说了算的问题。而这个问题又与征收决定程序密切关联。因为，无论是民主代议机关，还是行政机关、司法机关，若没有一个正当的、大致上令人接受的决定程序，谁说了都不易“算数”。

2.征收程序应该是怎样的

《征求意见稿》第3条第7项将公共利益的决断权集中收归全国人大或其常委会以及国务院，反映了当下中国一种较为普遍流行的立法假设：越往上越能防范决策权力的滥用。这在某些领域有其有效性。但是，在土地/房屋征收领域，法律、行政法规和国务院的决定，最多只能创设出其他公益事项的抽象类型，而不能具体化到“一事一议”。凡是不在明示范围内的事项，是否符合公共利益，皆需等待全国人大或其常委会以及国务院，经复杂冗长的决策程序，创设一个抽象的公益事项，这注定是不可能完成的任务，对于地方建设而言，无疑是悲剧性的制度安排。

其实，大多数与征迁有关的建设皆属地方事务，《征求意见稿》第8条也把征收决定权交给了县级以上地方政府。这同时意味着，征收是否符合公益的决断，也由地方政府作出。毕竟，征收与否的关键问题就在于征收目的之公益性。争议的观点认为，地方人大是最具有民主合法性的，其代表（至少在原理上代表）地方民众的利益。因此，应该将征收决定权（包含但不限于最为重要的公共利益判断，下同）赋予地方人大或其常委会而非地方政府。19此观点在理论上是完美的，也曾经于新条例起草过程之中提出，却不符合当下国情。一则，地方人大或其常委会实际上的民主代表性是不足的，人大代表之中有不少企业主，而非普通居民或农民的真正代表；二则，在现行政治制度之中，相较地方政府，地方人大基本处于“弱势”或“附属”地位，地方政府意志很容易左右地方人大的决议；三则，在当前，认为政府决定并不符合公共利益的，可以依据《行政诉讼法》起诉之，无论法院的实际地位、能力和意愿如何，利益受影响之人至少可以得到一次挑战政府决定的机会，而地方人大的决议是免于司法审查的，地方政府意志就更易披上合法化外衣，又同时享受了审查豁免。再加上一个立法权限问题，即《征求意见稿》最终出台的形式是国务院行政法规，其本身不宜对地方人大“指手画脚”地规定权限和程序，因此，《征求意见稿》选择的不是地方人大而是地方政府。

然而，将征收决定权交给地方政府，并不意味着由地方政府独家说了算。《征求意见稿》通过第10条和第13条的规定，实际上创设了征收决定程序的两种公众参与模式：（1）“政府+征求意见”模式；（2）“政府+公民自决”模式。征求意见模式之下的政府，应当在“采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见”基础上，作出征收决定，并应当将意见“采纳情况、不采纳情况及理由及时公布”。公民自决模式仅适用于危旧房改造征收情形，只有在90％以上被征收人同意的前提下，政府才能作出征收决定。前一模式之中的公众，对政府决定有着或多或少的影响，只不过是否征收由政府最终“拍板”；后一模式之中的公众，对政府是否征收有着决定性影响。而《征求意见稿》第15条关于征收决定行政复议或行政诉讼的规则，可以被认为是在公共利益问题上，增加了作为审查者的行政复议机关（通常是征收决定机关的上一级机关）或法院的判断空间，无论该空间的实际大小怎样。

如此设计的征收决定程序，甚至比地方人大开会议事程序，更能体现直接民主的性质。问题关键就在于，在征求意见模式之中，政府是否能够进行真正有意义的听取意见过程，而不是走过场、作秀。因而，政府需要承担的，应该是更加直接地具体说明征收目的及征收后项目建设如何符合公益的义务。在前引美国的伯曼诉帕克案中，有非常精确的数据表明被征收地块重建的必要性。而在另外一个著名案件即波兰镇社区委员会诉底特律市案（Poletown Neighborhood Counci l v.City of Detroit）的判决中，也可以找到政府公共利益考量的具体化说明。1980年，通用汽车公司向底特律市提出将于两年后关闭其在该市的凯迪拉克和费希博德汽车制造厂，若底特律市不能提供别的合适地块让其建设新工厂，通用公司将在他处设厂。底特律市经过对9处地块的深度调查，最后找到了符合通用公司所提要求的波兰镇，并制定出开发计划。根据计划，波兰镇土地被征收、居民应迁走。对于底特律市而言，通用汽车公司新建工厂将提供6150个就业岗位，潜在地将有1500万美元的税收收入，以及成千上万个相关的汽车设计、生产、销售的工作岗位。最后，密歇根州最高法院以5：2的表决结果，认定这一开发计划符合公共用途。20可见，在征收决定程序之中，政府应当承担具体说明公共利益理由的义务。

至此，可以得出以下结论，公益事项列举并非毫无意义，其至少可以排除那些明显的非公益事项（如征收目的是建设豪华别墅群）。然而，不应过分依赖这种直接指向实体性标准的立法列举，而应由地方政府通过更具直接民主色彩的征收决定程序，对是否符合公益需要作出判断。因此，关于公益事项，立法列举后的兜底式条款，应该有类似于“政府组织实施的其他符合公共利益目的的建设”的内容，21才能保持合适的开放式结构，转而把重点放在公益事项判断的“民主化程序”和“反思性程序”（即复议或诉讼）之上。同时，在当前发展阶段，无论是政府征收决定对公益的判断，还是复议机关或法院对征收决定主要涉及的公益判断进行再审查，皆宜采取较为宽松的标准。22但是，为防止政府滥用征收权，一方面，需要充分的公众参与、公共议论，形成对某个建设项目是否符合公益的共识或多数人意见；另一方面，政府应当履行对公共利益进行具体化说明的义务，而不能笼统地宣称“有利于地方经济发展或城市化发展”。

3.应该如何给予公平补偿

若公益要件较为宽松，那么，更显重要的就是被征收人是否能够得到公平补偿。有一种流行观点甚至主张放弃公益标准，制度设计重点可以放在补偿环节，因为绝大多数业主更加关心获得多少补偿。基于前文所述，这种对待宪法征收条款公益要件的极端立场并不可取。不过，如何补偿才能让业主心甘情愿地接受征迁，的确是当下重中之重。宪法征收条款只是规定了“补偿”，却并未明定补偿基本原则。在此，主要从补偿范围、补偿标准两个方面，讨论实现公平补偿的具体制度设计，尽管补偿方式、补偿程序也并非不重要。

土地使用权是否应当单独给予补偿，是补偿范围方面最具争议的问题。对此，有“房地合一补偿”与“房地分离补偿”两种观点。前者认为，在确定被征收房屋市场评估价格时，考虑其“区位”因素，实际上就是对房屋所占土地的使用权价值进行适当补偿。23后者则认为，区位价格虽部分地体现了土地使用权价值，但二者毕竟不是一回事。房地合一或混合补偿，以房屋建筑面积为计算基准，不仅无法真正体现土地使用权价值的独立性，而且容易造成没有房屋占用的空地无法得到应有补偿，进而成了一些被拆迁人在拆迁前大肆进行违法建设、以获取高额补偿的诱因之一。24

糟糕的是，上述两种观点，在现行立法之中都有所体现，同样位阶的法律之间存在冲突。根据2004年修订的《土地管理法》第58条规定，为公共利益需要使用土地的，可以收回国有土地使用权，“对土地使用权人应当给予适当补偿”。《城市房地产管理法》第20条规定“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。这两个条款中的“补偿”显然都是单独针对国有土地使用权而言的。但是，《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”据此，政府提前收回土地使用权的，只需对土地上房屋及其他不动产给予补偿，另外加上“相应”出让金的退还即可。无论该出让金是全部出让金还是未使用年限部分的出让金，有一点可以肯定，即退还本身不可能涵盖土地使用权价值的增值。这也就意味着，政府并不需要对土地使用权进行独立补偿。于是，摆在国务院面前的难题是，新条例是一部行政法规，究竟应该以《土地管理法》、《城市房地产管理法》为依据，还是应该以《物权法》为依据。《征求意见稿》仍然采纳了“房地合一补偿”，这激起不少反对意见。毕竟，土地使用权价值应与房屋分别评估、分别补偿的主张，已经获得越来越多的支持者。25

若土地使用权、房屋所有权（包括房屋、附属物本身以及租金、营业收入等预期收益）以及装修、搬迁、误工等相关损失皆应在补偿范围之内，那么，接下来的难题就是怎样的补偿标准才是公平的。其实，补偿标准需要针对不同的补偿项目而定。其中，最重要的是土地使用权和房屋及附属物所有权的补偿标准。在这一点上，已经基本形成按房地产市场评估价进行补偿的共识，《征求意见稿》第20条就是该共识的体现。只是，在以往和当下，各地较多采用“政府指导拆迁评估模式”，房屋拆迁评估办法多是“区位基准价+房屋重置价”，而区位基准价是由地方政府确定的。政府为减少拆迁补偿成本，区位基准价的调整经常滞后于市场价格的变动。由此，评估机构的市场评估结论，往往无法让被拆迁人信服和接受。有些情况下，房屋拆迁评估时点与拆迁补偿协议签订的时间差较大，评估价更是与市场波动后同地段同类房屋市场成交价拉开距离。26因此，新条例起草之时，有观点坚决主张删除《拆迁条例》第24条关于房地产市场评估“具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”的内容。《征求意见稿》采纳之，并规定被征收人以投票、抽签等方式确定评估机构，评估机构应当独立、客观、公正地进行评估、不受任何单位或个人干预等内容，意在多方面减少地方政府对评估的干涉。此外，在房地产市场价评估上，应该更多按照行业规范，实现真正的市场化评估，27而不是抱残守缺地采用政府指导模式，这样才能保障补偿的公平性。

以上对三大难题的讨论，相比较立法面临的更多问题而言，是挂一漏万的。然而，这些足以澄清一点，新条例承担的、通过制度细节“充实宪法空洞概念”的任务，是可以在细致深入探讨、形成基本共识后完成的。新条例的迟迟不能出台，意味着其合宪化使命正在受阻。那么，阻力究竟何在？是部分人想象中的地方政府或开发商还是二者之间的联盟或还是有更为深层的原因？

四、违宪审查遭遇系统性困境

在中国，《立法法》建立的违宪审查制度，从未产生某个行政法规或地方性法规被公开宣告违宪的结果。2003年孙志刚事件，促使三位法学博士向全国人大常委会提起对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称“《收容遣送办法》”）的违宪审查建议。在建议后的一个月，国务院废止了《收容遣送办法》，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。尽管在公民建议之前，新救助管理办法已经处于孕育之中，但是，仍然有相当多论者认定违宪审查建议对于“加速”旧制度灭亡是有意义的。28其实，孙志刚事件是当下中国式违宪审查——“建议+自我纠错”——的一个典型例子。因唐福珍事件而建议对《拆迁条例》进行违宪审查，是运用中国式违宪审查的再次尝试。而且，与孙志刚事件相似的是，如前所述，国务院也早已考虑修改旧条例。只不过，此番努力并未像孙志刚事件那样迅速得到一个自我纠错的合宪化结果。这是因为，对城市流浪乞讨人员，以救助管理取代收容遣送，并未牵扯更多体制性因素；而此次违宪审查建议，却深深地陷入了一个“系统性困境”。这个困境主要由以下诸难题综合构成。

1.农村土地和房屋的征迁怎么办

受制于《立法法》的相对法律保留以及《城市房地产管理法》的授权，新条例只能解决国有土地上房屋征收补偿问题。可是，当下中国的拆迁建设，有相当部分发生在集体所有制土地上，发生在斑驳地夹杂于城市里的“城中村”和广袤的乡间田野。假如一个合宪、合理的城市房屋征迁制度出台了，法治文明的阳光却无法同时照耀农村大地，那里的暴力、血腥强拆事件还依然频频曝光于媒体的话，那么，新条例对于中央立法者重塑其权威性与正当性，又有多大助益呢？29

然而，农村土地征收和补偿更为复杂。《土地管理法》规定以“土地原用途和不低于原有生活水平”为补偿标准，30导致农地征收补偿过低，农民与政府在土地收益分配上严重失衡。31扭转这一失衡状态，保证农民获得应有的土地收益，涉及的问题是多层次、多方位的，主要包括：在农地集体所有制不变的情况下，农地使用权是否可以直接上市进行交易，打破国家垄断土地一级市场制度；32若农地无法直接上市、没有直接可资比较的市场价，征地补偿标准应该是什么、如何确定或制定、如何适时调整；33由于被征收土地的集体所有性质，征地补偿费应该如何分配，国家立法是否需要规范之；失地农民“城市化后”的生活、工作、养老等如何得到保障也须加以考虑等等。34诸如此类的问题，若要同国有土地上房屋征收与补偿制度一并考虑，势必会更加费时、费力、费周折。

2.规划“预征收”怎么办

在概念上，规划与征收是两回事，但又是密切关联的两回事。其实，土地/房屋的征收与否，早在政府制定城乡规划阶段，就已基本定下来了。例如，政府规划将原来的居住用地改为工业用地或商业、旅游、娱乐用地，该地块上居民住宅的未来命运很有可能就是“被征收”、“被拆迁”。在此意义上，政府征收决定无非是依据《城乡规划法》实施和执行城乡规划；城乡规划本身也就相当于“预征收”。因而，前文讨论的政府征收正当程序，若不能与规划制定过程联系起来，就会陷入本末倒置的制度设计思路。当前，政府规划的朝令夕改随处可见，浪费、腐败、公众利益受损、生态环境破坏、名胜古迹湮灭，充斥在拆拆建建、建建拆拆之中。35领导意志在政府规划制定过程中居支配性、决定性地位，是所谓“公共利益”、“社会效益”的决断者，而合法权益有可能受到规划影响的公众，却往往是受蒙蔽的无知者或受轻蔑的无力者。

《城乡规划法》第26条规定：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”由此，制定规划过程的专家论证、公众参与基本原则，已经在法律上确立下来。但是，一则，在中央立法层面上，该原则迄今未有配套的细化制度，以至于在地方政府的某些领导眼中，专家和公众意见只是实现其意志的工具，或者压根不听取，或者仅仅是走过场。二则，更为重要的是，城乡规划尤其是控制性详细规划的制定或修改，在编制草案之前，就应该在规划所涉地区充分征求公众对开发、发展的意愿，36唯有如此，才能保证公众在“第一时间”知情并参与到规划制定或修改之中，才能在“第一时间”就协调各方利益，并逐渐“过滤出”当地的公共利益共识。而在规划草案基本形成以后再征求意见，普通公众对充斥专业术语的草案内容会有一种疏远感和陌生感，对其中哪些内容与其土地/房屋有密切关联，并不了解得十分清楚。规划部门通常采取的上网公示或贴告示的公告方式，又不附加通俗易懂的说明。因此，即便依法进行了征求意见的程序，也不见得能切实获得公众的利益诉求。更何况，草案编制已经耗费不少行政成本，编制者也并不十分情愿对草案再做重大变动。三则，依据法律规定，专家和公众意见的采纳情况及理由说明，仅仅是由编制者向作为审批者的政府报送，而无需向社会公开。公众更无法知晓监督规划制定者对其意见是否重视、重视程度如何。

简言之，当前的城乡规划典型风格是“精英主义”或“少数人决策”，很多情况下公众利益得不到有效理解和保护。公众参与更多是“象征性的参与”，公众处于被动告知与接受地位，还未实现合作性参与、代表性参与、决策性参与，不可能发挥实质性作用。37尽管有些地方正在探索推进更为有效的公众参与，38但在整体上，城乡规划的立项、编制、审议、批准与实施许可，都没有建立必要而完善的信息公开、告知、听取意见（包括正式听证）、说明理由以及事先制定的公众参与计划。39其实，若城乡规划的正当程序得以建立，40位于上游的城乡规划经严格程序、汇融众意而形成，那么，到了下游的征收、补偿乃至拆迁环节，行政成本以及来自民众的阻力将大大减少。

仍然是因为立法权限的问题，《征求意见稿》并没有直接触及城乡规划制度的改革。立法讨论时言及此，换来“《城乡规划法》刚刚通过”的一声叹息，言外之意是不可能近期内再提修改此法之议。然而，若如此，即便国有土地上房屋以及集体土地征收补偿的相关规则皆得完善，地方政府是否仍然会滥用规划制定权，从而削弱征收补偿新规的效果，颇令人疑虑。

3.地方财政、经济发展、人民福利怎么办

在世界范围内，地方政府通常都利用土地所有权和管理权进行财政收支和利益分配活动，都可在理论上视为“土地财政”。41然而，与多数国家或地区主要利用土地税/财产税的方式，确保地方财政持续长久吸纳土地收益不同，我国的土地财政建立在一次性收取土地使用权出让金（未来50年或70年的土地收益）的基础上。这种方式的益处是，可以在很短的时间内，迅速聚集巨额的可支配财力。仅1992年至2003年间，全国土地出让金收入累计达10000多亿元。42而到了2009年，仅仅一年时间，全国土地出让收入就高达14239.7亿元。43土地出让金收入在地方可支配财政收入的比重已经高达40％至60％，甚至有的达到70％。从好的一面说，地方政府藉此可以改进城市面貌、吸引大量投资、改善城市居民居住条件、增加税收来源、就业机会和城市竞争力等。44从坏的一面说，有些地方政府领导也藉此搞面子工程、政绩工程，甚至从中寻租谋取私利。而这种特殊土地财政最具危害性的是“寅吃卯粮”，对未来的地方政府和地方民众，构成严重的资源威胁和财政紧张，是一种严重的代际不公平。长此以往，地方必将会面临财政收入锐减、无地可卖的局面。45有些地方出现“短命小学”、“短命小区”，也与政府在短期内重复卖地来敛财的意愿有关。

在土地/房屋的征收补偿领域，若按上述合宪化制度设计理路，规划、征收与补偿程序皆充实公众参与、公共议论，而非地方政府“一口说了算”，补偿标准也提高至市场价或接近市场价，那么，土地重新开发利用的进程势必在一定程度上放缓，地方政府的土地出让金收入也就会相应减少。本来属于饮鸩止渴式的、必将在未来终结的建立在预收预支土地收益基础上的发展模式，由此会提前终结。这对不少习惯于只关注当下、只关心在任期间政绩的地方政府而言，显然是很难接受的。加上1994年分税制改革以后形成的中央“财权大、事权小”、地方“财权小、事权大”的格局，过分依赖土地财政的地方，在土地/房屋征收补偿立法过程中，完全可能以地方经济发展、公共福祉无法得到保障为由，与中央立法者进行博弈，迟滞新的立法出台。

4.民主不健全、司法不公怎么办

如前所述，公共利益的不确定性，意味着需要一个更具民主性的规划、征收与补偿程序将其“过滤”出来。而土地/房屋权利人认为规划、征收不符合公共利益标准，或者补偿决定没有达到公平标准，皆可通过诉讼寻求法院的公正裁判。这种建立在过程正当性基础上的制度设计，可以使绝大多数民众愿意接受真正降临在其身上的公益征收，最大限度减少“钉子户”、减少拆迁冲突与矛盾。然而，立法在实施中成为一纸具文的现象，在当下中国并不鲜见。在农村土地征收领域，补偿标准低于法定标准、报批手续形同虚设、补偿安置方案不公告、不征求意见、土地补偿款分配暗箱操作等违规问题较为普遍。46司法受制于地方政府的不独立地位，也使许多土地/房屋征迁案件没有得到法院的依法审判。未来“看上去很美”的土地/房屋征迁立法，是否能够在出台后得到有效执行和实施，同样令人担心。

综上，对《拆迁条例》的中国式违宪审查看似简单，却比起《收容遣送办法》难上百倍。国务院的自我纠错，既有立法权限上的障碍，也有一系列相关制度的掣肘。仅仅“在文字上”形成一部合宪的国有土地上房屋征收与补偿条例，可以迅速地终结此次中国式违宪审查。但是，若不能同时解决以上难题，新条例或新修订的《土地管理法》，不仅会在立法过程中受阻，即便制定和颁布了，也会成为实践中的花瓶摆设。

五、以点带面还是齐头并进

“同时”解决上述难题，并不意味着由国务院或者全国人大常委会在此次违宪审查过程中，尽快通过一系列立法，一揽子完成土地/房屋征收补偿、城乡规划、财税体制的改革。这种毕其功于一役的设想，显然是不可能的。那么，如何才能走出系统性困境呢？

总体上沿循以点带面、循序渐进的改革方案，应该是更为现实的。依时间的由近及远之序，可以先从国有土地上房屋征收与补偿条例的制定，延伸至《土地管理法》的修订，以解决集体土地征收补偿问题，从而保证城市、农村“基本平等地”实现更为文明的征迁制度，减少发生在城市、农村的暴力拆迁和野蛮拆迁，缓解日益激化的矛盾与冲突。未来时机成熟时，不排除制定统一的不动产征收征用立法的可能性。在国有土地上房屋征收补偿条例和修订的《土地管理法》出台之后，更进一步，可以同时考虑财税制度与城乡规划制度的改革。改革财税制度，一方面，尽快终结土地财政对土地使用权出让金的过分依赖，建立合理的“用明天钱、办今天事”的适度紧缩财政和稳健财政；另一方面，保证地方财权与其事权相匹配。47由此，可以减少地方政府和官员对新征迁立法的疑虑，使法律得以有效地实施。与此同时，在城乡规划领域应该推行富有意义的公众参与、公共议论程序，以在征迁制度上游“建坝设闸”，拦截权力滥用之“洪水”，充分体现规划、征收的民意和公益。至于以加强地方人大制度为核心的民主政治建设，以实现独立公正审判为目标的司法改革，则要放在更为长远的日程表上对待，但和谐的、文明的不动产征收征用，最终必将落实于决策民主、司法公正的法治环境之中。

这样一个流程大致上是：“国有土地上房屋征收与补偿条例+《土地管理法》修改”（第一阶段）→“财税制改革+城乡规划制度改革”（第二阶段）→“地方民主建设+司法改革”（更为长远的目标）。第一阶段是基本完成中国式违宪审查的任务，建立土地/房屋征迁制度的基本框架，同时满足国人对新制度翘首以盼的期待，兑现中央立法者自2009年底以来透露出来的变革承诺，维系其权威与信用。48当国有土地上房屋征收同集体土地及其附着物的征收统筹考虑时，第一阶段的任务并不轻松，需要一定的时间。只是，不断曝光的拆迁乱象和惨痛事件，以及民间的强烈呼吁，要求立法者尽可能缩短这个阶段的时间跨度。第二阶段是进行新征迁制度的配套、联动甚至是根本性的改革。尽管有一系列的相关制度改革需要适时跟进，但财税制度和城乡规划制度是其中至为关键的。这个阶段的工作其实已经启动，最令国人瞩目的，当属房地产税的改革。49因为它不仅直接影响不动产权利人的利益，也是决定地方政府能否摆脱过度依赖土地出让金之土地财政模式的重要因素之一。第二阶段需要更长的时间，才能实现有效的、合理的转型。不过，这只是相对第一阶段而言的。第二阶段延时过长，不仅会阻碍前阶段工作的完成，而且会使前阶段产生的立法在实施中“被折扣”。就在新征迁立法热议期间，一些大城市拟试点推行房产税征收的政策方案，也同时引发广泛的讨论。房产税征收目的与效果可能是多方位的，但其无疑预示着新的土地财政模式之发展方向，从而给地方政府以一种信心，缓和其对新征迁立法的反对。在这个意义上，第一阶段与第二阶段已经有交叉和对接，这有利于第一阶段的早日完成、第二阶段的尽快铺开。

综上，从《城市房地产管理法》授权国务院制定国有土地上房屋征收与补偿具体办法开始的征迁制度改革，既是以点带面的，也是齐头并进的。新条例是“突破点”，土地管理、城乡规划、财税体制、地方民主、司法公正等是“辐射面”；但是，在稳步推进的各阶段或阶段更替期间，必然需要相关制度的同步性，否则，纯粹的“就立法论立法”，无法帮助陷于系统性困境中的违宪难题真正脱困。最后，在中国式违宪审查解决系统性难题的过程中，公众需要一定的耐心、宽容和不放弃；中央立法者需要相当的政治勇气、智慧和果决。后者更得谨慎对待公众可能在长期等待中对制度自我纠错能力失去信心。

注：

1该《城市房屋拆迁管理条例》于2001年11月1日起施行，同时，1991年公布的《城市房屋拆迁管理条例》废止。

2例见，戴涛：《修宪背景下的城市房屋拆迁若干问题》，《人大研究》2004年第5期。

3例如，2007年，上海东方昆仑律师事务所20多位律师，以《拆迁条例》违反《物权法》、《宪法》（2004年修订）为由，向国务院提出修订或废止该条例的建议。参见中央电视台《经济半小时》2009年11月21日节目：“一个女人的燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战”，http://space.tv.cctv.com/act/article.jsp?articleId=ARTI1258947173850485 ＆nowpage=2。最后访问：2010年10月31日。

4 2007年8月24日，原建设部部长汪光焘在向第十届全国人大常委会第二十九次会议作《关于〈中华人民共和国城市房地产管理法修正案（草案）〉的说明》时指出：“物权法第四十二条第一款规定：‘为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。’按照这一规定，为了公共利益的需要，征收城镇国有土地上单位、个人的房屋应当由法律规定。国务院2001年公布的《城市房屋拆迁管理条例》与上述规定不一致，物权法施行后该条例要停止执行，城市房屋拆迁将处于无法可依的状况。……建议依据立法法第九条的规定，在有关征收法律出台前，通过修改《中华人民共和国城市房地产管理法》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。”

5《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”其实，根据2000年7月1日起施行的《立法法》第8条第（六）项和第9条，“对非国有财产的征收”是应由法律规定的事项，国务院若要以行政法规规定之，必须得到全国人民代表大会或其常委会的授权。而《拆迁条例》是在2001年颁布的，其并未得到全国人大或其常委会的明确授权。当时有效、尚未修订的《城市房地产管理法》（1995年1月1日起施行）也没有授权条款。就此而言，旧条例自诞生伊始，就存在合法性问题。

6严格而言，唐福珍事件，同之前的潘蓉事件、之后的江西宜黄事件一样，都是涉及集体土地和房屋的征迁，在法律上和适用于城市房屋的《拆迁条例》无关。但是，一方面，《拆迁条例》是我国当下不动产征迁制度之中违宪性、违法性问题最为集中的行政法规；另一方面，集体土地的征收补偿问题，已由《土地管理法》（2004年修订）予以原则性规定，尽管该法存在不合理之处，但《立法法》第90条第2款仅授权公民就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪或违法问题，向全国人大常委会提出审查建议，而没有涉及针对法律的违宪性审查。因此，在策略上，建议对《拆迁条例》违宪审查，既符合《立法法》要求，又寄希望由此延伸对集体土地征迁制度的反思。

7在中国，以现实主义而非纯粹法学的眼光看，“中央立法者”包括全国人大及其常委会、国务院及其部委乃至党中央决策者。本文在现实主义意义上运用此概念。

8《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此，若无合法的征收决定，房屋产权人的产权证依然有效。可是，拆迁人又从房屋拆迁管理部门那里得到了拆迁许可证。

9参见《拆迁条例》第7条。

10参见《拆迁条例》第13条。

11有论者称其为“政府遁形模式”，并指出政府在此模式之中至少享有下列好处：增加收取土地出让金的机会、避免亲自补偿的麻烦、减少成为被告的可能以及创造“权力寻租”的机会。参见徐颖慧：《从遁形到归位：对城市房屋拆迁补偿模式的探讨》，《中外法学》2004年第5期。

12关于《拆迁条例》存在的诸多问题，详见王克稳等：《城市拆迁法律问题研究》，中国法制出版社2007年版。

13原国务院法制办主任曹康泰在接受媒体采访时强调了这三个主要问题。参见《新条例倾向按市场价补偿，将公开征意见》，人民网：ht tp：//finance.people.com.cn/GB/10668906.html。最后访问：2010年10月31日。

14美国宪法第5修正案的征收条款如下：未经公平补偿，不得征收私人财产用以公共用途（nor shal l private proper ty be taken for public use，without just compensation）。

15我国台湾地区“土地法”第208条规定：“因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”

16例见，杨明：《新征收条例须防公共利益扩大化》，《民主与法制时报》2010年2月8日，A04版；吕国华：《危旧房改造算不算公共利益》，《新华每日电讯》2010年3月25日，第003版。

17有论者认为，在中国现阶段，城市有更大范围的危旧房需要拆建，应该考虑更低的集体同意门槛。例见，郁光华：《从道德理论看中国城市房屋征收与拆迁问题》，“2010年北京大学-香港大学法学年会”论文（该文认为可选择80％）；上海易居房地产研究院：《关于〈国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）〉初步研究》，《易居研究》2010年第4期（该文认为应该选择2/3）。

18 See Berman v.Parker，348 U.S.26，31，32，34（1954）.

19也有观点从人大监督的角度，认为行政机关拟作出的关乎公共利益重要决定的理由，应由人大代表审议和最终表决。参见前注12引王克稳等书，第116页。

20 See Poletown Neighborhood Counci l v.City of Detroit，410 Mich.616，637，647，651-652（1981）.

21笔者曾经在专家论证会上提及此观点，但是，担心中国地方政府滥用公益标准的观点略占上风，最终形成《征求意见稿》第3条的设计。

22在美国，2004年，密歇根州最高法院于韦恩县诉哈斯考克案中（County of Wayne v.Hathcock，471 Mich. 445），推翻了波兰镇案判决。值得注意的是：第一，在二十多年的时间里，“公共用途”的宪法要求几乎名存实亡。据统计，仅在1998年到2002年间，全美就有1万余件地产被征收或者威胁要被征收，目的是转移到另一个私人手中。私人开发商和公司很容易援引波兰镇案判决，在快速发展的城市近郊和远郊区域，获得其想要的房地产。第二，在韦恩县案判决以后，美国最高法院于2005年作出的凯洛诉新伦敦市案（Kelo v.City of New London，546 U.S.807）判决，支持了市议会涉及征收起诉人土地的经济开发计划。因此，波兰镇案判决被推翻，并不意味着“公共用途”要件将受到法院的严格审查。See Adam Mossof f，Symposium：The Death of Poletown：The Future of Eminent Domain and Urban Development Af ter County of Wayne v.Hathcock，2004 Mich. St.L.Rev.837.既然在经济和城市化发展较为发达的美国，尚且采取宽松的公共用途标准，正处初步发展阶段的中国，更宜宽松地对待公共利益要件。

23较早时候反对房地分离补偿的观点还认为，房地分离补偿会带来拆迁工作难度增大、拆迁期限延长、城市房屋拆迁管理部门与土地管理部门分别执法混乱等问题。参见杨建华：《城市房屋拆迁不宜采取房地分离补偿方式》，《中国房地产》2001年第5期。

24参见臧玉艳、陈家强：《房屋拆迁中土地使用权的补偿》，《法制与经济》2008年第12期。

25参见刘广德：《浅谈城市房屋拆迁土地使用权的增值补偿》，《中国房地产》2006年第1期；刘韶岭：《城市房屋拆迁中土地使用权价值补偿的显化》，《中国房地产》2006年第8期；王达：《房屋征收及拆迁中的土地补偿问题》，《中国房地产》2008年第3期；王克稳：《改革我国拆迁补偿制度的立法建议》，《行政法学研究》2008年第3期。

26参见刘韶岭：《城市房屋拆迁中土地使用权价值补偿的显化》，《中国房地产》2006年第8期。

27有学者提出了较为科学的评估方法，具体参见吴翔华、唐德善、付光辉：《城市房屋拆迁市场化评估模式的实现方式》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。

28参见《〈收容遣送办法〉废止始末》，新浪网：http://news.sina.com.cn/c/2003-07-02/00081259648.shtml。最后访问：2010年10月31日。

29 2010年7月，笔者受国务院法制办邀请，参加了一次专家论证会。在会上，集体所有土地征收补偿问题与国有土地上房屋征收补偿问题，一并得到讨论。立法者希望同时解决城市和农村土地/房屋征迁问题的意愿，由此可见一斑。

30参见《土地管理法》第47条的规定。

31例如，在经济相对较发达的浙江绍兴市区，根据其1998年的数据，在征地收益中，村集体和农户所占比例为15.66％，地方财政所占比例为63.79％，中央财政所占比例为20.56％。参见贾生华、张红斌：《中国土地非农化过程与机制实证研究》，上海交通大学出版社2002年版，第159页。

32关于农地（使用权）流转制度的改革建议，讨论甚多。例见，车裕斌：《中国农地流转机制研究》，中国农业出版社2004年版；刘克春：《农户农地使用权流转决策行为研究》，中国农业出版社2007年版；郧文聚主编：《农用地定级估价与农地流转》，中国大地出版社2009年版。

33 2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）要求省级政府制定征地的统一年产值标准或区片综合地价。2005年7月23日《国土资源部关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》明确指出：“制订征地统一年产值标准和区片综合地价，是……解决当前征地工作中存在的补偿标准偏低、同地不同价、随意性较大等突出问题的重要举措。”2010年6月26日《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》再次强调：“制定征地统一年产值标准和区片综合地价是……提高征地补偿标准、维护农民权益的必然要求……各地应建立征地补偿标准动态调整机制，根据经济发展水平、当地人均收入增长幅度等情况，每2至3年对征地补偿标准进行调整，逐步提高征地补偿水平。目前实施的征地补偿标准已超过规定年限的省份，应按此要求尽快调整修订。未及时调整的，不予通过用地审查。”可见，统一年产值标准或区片综合地价，是近期内探索的征地补偿标准，基本上由政府制定。如何避免该标准依旧过低或者不适时调整等问题，也是未来立法中需要应对的。

34目前这些问题，还是由国土资源部以政策性文件提出解决方案。例见，2010年6月26日《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》。

35参见王骏勇、戴劲松、何丰伦：《城市规划浪费背后：有多少建筑可以推倒重来》、《谁是城市规划浪费的“幕后推手”》、《城市规划浪费背后的腐败黑幕》，《半月谈》2009年第20期。

36例如，在荷兰，分区规划草案在制定之前，市长或者议员就应当尽可能调查相关组织和当事人对于规划涉及地区的发展意愿。参见程雪阳：《荷兰是如何进行拆迁和征收的》，未正式发表。感谢作者赠文。

37参见黄莹、王希希：《利益博弈下的城乡规划公众参与》，《北京规划建设》2009年S1期。

38参见林小玉：《公众参与城乡规划的若干思考》，《福建建筑》2010年第5期。

39参见董秋红：《行政规划中的公众参与：以城乡规划为例》，《中南大学学报（社会科学版）》2009年第2期。

40从未来民主制度建设考虑，城乡规划宜由更具代表性、职业性的地方人大或其常委会通过，就可以获得充分的合法性/正当性。前文所议将征收决定权交由地方人大的观点，实际上应该在规划阶段实现。当下的《城乡规划法》只是在省域城镇体系规划、城市和县的总体规划以及镇总体规划的编制上，规定了报批前的本级人大常委会或镇人大的审议，但审议意见只是交由政府研究处理。而城市的控制性详细规划，只需报本级人大常委会备案。

41参见朱秋霞：《中国土地财政制度改革研究》，立信会计出版社2007年版，第32-33页。

42参见盛华仁：《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国土地管理法〉实施情况的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第5期。

43参见财政部官方网站：http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengshuju/201004/t20100413_286852. html，最后访问：2010年10月31日。

44参见前注31引贾生华、张红斌书，第160-161页。

45参见王美涵：《土地出让金的财政学分析》，《财经论丛》2005年第4期。

46参见汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第167页、第177-178页。

47《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》指出：“积极构建有利于转变经济发展方式的财税体制。在合理界定事权基础上，按照财力与事权相匹配的要求，进一步理顺各级政府间财政分配关系。”

48“十一届全国人大常委会第十七次会议通过了全国人大财政经济委员会关于第十一届全国人大第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告。其中对于代表提出的制定集体土地房屋拆迁法、国有土地上房屋征收法的议案回复称，正在制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》，集体土地征收中房屋拆迁立法问题将在土地管理法修改中做统筹考虑。”参见《集体土地拆迁进入立法视野》，《京华时报》2010年10月29日，A04版。这则消息可以理解为立法者将城市、农村征迁改革列为第一阶段的并重工作。

49《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》已经明确“研究推进房地产税改革”。