论上海公共租界审判权力变迁*

姚远

（华东政法大学，上海200042）

自从1845年上海始设英租界，至1945年公共租界取消，1中国在进入近代社会后来自西方的领事裁判权直接威胁到了司法主权的独立性。在此百年间，租界内的审判权受到了严峻的挑战。在租界存续期内，租界内各种权力集团你来我往，你争我夺，权力的角逐在旷日持久地上演着。为了避免在权力争斗过程中的矛盾激化为政治冲突，大家不约而同地将争端的重点和矛头集中于司法权，这种在司法权上的主权争斗集中体现于审判权。在上海公共租界存续的近百年时间中，前后共设立了近三十个审判机关，包括法院及含有审判性质的机构。这些审判机关在管辖、权属等方面均有所不同，在租界的不同时期均处在权力斗争的漩涡中。

在学理上“领事裁判权”（Consular Jurisdiction）的说法各异，但其无论怎样定义，都脱离不了一个核心，即“一国人民留居于他国领土内，出现纠纷，不受他国法律的管辖，而就其本国法律”。即在中国境内，凡有约国人民内部之间涉讼之事，此有约国与彼有约国之间涉讼之事，有约国民与无约国民之间涉讼之事均不受中国审判机关管辖。这一用语除去在学理学术上的含义外，更多地则被赋予了被殖民国家人民的愤恨与屈辱。

领事裁判权的源起说法多样，一种认为起源于十二世纪，欧洲航海业日渐发达，地中海西北岸的威尼斯等国与地中海东南岸国家发生贸易关系。因两地的宗教习惯不同，宾主之间约定，他国人在所在地国违法者，不受驻在国法律管辖，而交由本国裁判。后因送至本国裁判往返不便，遂于驻在国设置领事，由领事裁判。意大利、法国、西班牙等国海上贸易频繁，于商人中选举裁判官，称领事（Consules des marchands），审判商人之间的诉讼。至十字军东征之时，此一制度被军队移植至东方，并且通过缔结领事条约（Capitulations），逐渐扩大领事权。另一种说法认为，自十三世纪至十六世纪中叶，土耳其国势日盛，由于土耳其人民信奉伊斯兰教，以可兰经为法律，土耳其皇帝为了向在土耳其境内的欧洲商人施恩，要求停留在土耳其的欧洲人须居住在一定的区域内，并听任其用本国法律审理纠纷，土耳其不受理其诉讼事件。天长日久后，这种规定成为了外人对土耳其人施加的束缚。

本文意不在于讨论领事裁判权的源起，但无论怎样的源起都有一个共通点，即无论他国人在本国有怎样的争执，此纠纷的解决仅限于他国人，或若干异国人，无论如何解释均不及于本国人民。然而，在上海的租界内，实际情况却对此规定进行了无限扩大化解释。

领事裁判权通过不平等条约而成立，条约国的领事试图通过在案件的审理过程中，影响甚至主导案件的方向，决定案件的裁判，从而扩大自己在租界的行政权的影响，逐步侵占吞噬本土审判权的辖属。这些领事们长期接受西方司法独立、公平观念的影响，来到中国后，也能在很短的时间内，体会到在中国司法影响行政、行政决定司法的精髓。

在租界内审判机关的形成演变过程中，这些人从管理本国国民内部事务开始逐渐管理与本国人有关、涉及本国人的事务；以至于扩大到虽与本国人无关，但其认为需要由其管理的事务。这一事务包括行政、司法等各方面的事情。在司法上，这一点则完全超越了领事裁判权的目的和意义，这样一种领事裁判权在世界殖民史上也是少见的。

一、上海公共租界内由外人独立掌控的审判机构及权力

基于当时中国与列强签订的不平等条约，在上海租界内陆续设立了一些审判机构，这些审判机构设立的法律基础在于领事裁判权，其审判管辖也在领事裁判权内，主要有各国的“领事法庭”和由工部局建立的“领事公堂”。

（一）各国的“领事法庭”

领事裁判权在上海租界的发展以“领事法庭”（Consular Cour ts）的出现为表现。领事法庭根据与中国签订的不平等条约而设立，享有领事裁判权的人们在中国境内为民刑事诉讼的被告时，不论原告为谁，案件均由该国法庭依该国法审理，不受中国法庭的管辖。2这些领事法庭又可以细分为四种：特设正式法庭、由领事组织法院、由公使或使馆馆员组织法院及特设审判官。

鸦片战争后，英法美等20国3通过不平等条约在中国取得领事裁判权后，分别在中国建立领事法庭，以处理涉及本国国民的刑事与民事案件。审理的主要案件包括：同国籍的外人案件；不同国籍但两造均为有约国的外国人案件；华人为原告，有约国民为被告的华洋混合案件；在中国政府服务的外国人的民事与刑事案件；受某有约国永久或暂时保护的侨民发生的案件。

在拥有领事裁判权的20国中，英美两国在设立领事法庭之后，另外特设正式法院。而以公使或使馆馆员组织法院的情况非常少，由领事组织法院为多数情况。意日两国特设审判官。4在此20个领事法庭中，德国、俄国领事法庭在第一次世界大战期间取消。1934年1月，德国、奥地利、匈牙利、俄国、墨西哥5国废除领事裁判权，还有15个国家保留有领事裁判权。5在上海公共租界设立的领事法庭中，英美两国先后改组设立特种法院。

上海租界的领事法庭在司法的过程中，最初由各领事署自设法警，以管理本国侨民，执行法庭拘提等。在工部局巡捕房成立后，改由巡捕执行，只有日本始终由其自己的警察执行。6各国的领事法庭在管辖权的限制方面都有明确规定，一般来说，都无权审判重大的刑事案件。如在租界内犯下重大刑事案件，大多需要押送至海外的本国法院审判。7

事实上,无论是20国领事法庭,还是英美两国在华的特设法院，都是在含有领事裁判权条款的不平等条约的基础上设立的。虽然签订条约的基础是不平等的，但作为有独立主权的中国政府，仍然要为这些不平等的条约负责任。这些条约是领事法庭存在的理论基础和法律依据，这些法庭在这一时期可以说是恪守本分的，它们在此阶段严格按照领事裁判权的内涵和外延的要求执行领事裁判权。在这些法庭中一些法庭伴随着条约的失效而被取消，英美两国的特别法庭专门审理以英美人为主的案件。但不论领事法庭还是英美特设法庭，都对纠纷的程度有所限制。

（二）难以为继的“领事公堂”（Cour ts of Foreign Consul）

领事公堂系根据1863年《上海土地章程》（Shanghai Land Regulation）于1882年设立，该章程第27款中明确：“凡控告公局及其经理人等者，即在西国领事公堂投呈控告，系于西历年首有约各国领事会同公议，推有几位，名曰领事公堂，以便专审此等控案。”领事公堂每年由领事团选出领事三人组成，至1931年5月时改为五人，设书记官一人。公堂主要受理以工部局为被告的民事案件。

领事公堂与领事法庭的主要区别在于设立依据，领事法庭的设立是解决一个有条约国的国民在中国租界内的民刑事纠纷。领事公堂是在工部局设立后设立的，由于工部局是一个各国人民共同组织的行政管理机构，不受任何一国的领事法庭管辖，然而工部局也可以成为民事被告的机构，因此当工部局成为民事被告时也必须有一审判机构予以管辖，领事公堂作为此种情况下的混合法庭应运而生。

然而领事公堂的设立于法无据，处于一种尴尬的法理地位，工部局的各位董事都有其所在国的领事裁判权的权力，作为一个民间的特定行政事务管理机关，虽然其设立后各有约国、无约国和中国均对其接纳，但其毕竟是一个民设机构，没有专门的条约对其约定；而且随着华董的加入，工部局并没有因此而放弃其手中的领事裁判权，相反地，工部局在行政和司法事务的管理上变本加厉地运用领事裁判权。这使得领事公堂成为一种处境尴尬的审判机关，并且领事公堂的尴尬的法理地位使得它在审判时所依据的法律选择尤为艰难。在此情形之下，许多案件都尽可能地分散到各领事法庭、英美特设法院或设立在租界内的名义上没有领事裁判权的审判机关审判。

由此可见，在根据条约而形成的拥有领事裁判权的审判机关中，因其属于专属管辖的特别审判机关，在审判过程中尚不存在由于管辖权属而产生的主权纷争，这些审判机关的审判权限仅集中于领事裁判权限定的范围内。

二、上海公共租界内审判主权的被侵蚀

租界内依据不平等条约的领事裁判权而设立的审判机构仅限于对有约国的国民解决相对简单的纠纷，而对于租界地理范围内无约国和中国本国国民的纠纷没有权力解决。因此，对于无约国和中国国民在租界地域范围内的纠纷也需要有解决的机制。而许多事实上跨越领事裁判权的审判行为都是在这样的审判机构中产生。东西方对审判权力的争夺在这里发生得更加频繁和尖锐。

（一）案件审判权的初步丧失

在《上海土地章程》中，明确了在租界内犯罪的管辖和司法依据。租界内犯罪管辖除享有领事裁判权国人民为被告之案件外，均移送上海县府，由上海道8管辖。而案件审判的司法依据，在《上海土地章程》的条款中则明确了“照例办理”，此中的“例”即为按照《大清律例》办理，可见在《土地章程》签订之初，仅局限于将租界土地租赁给洋人居留，并不涉及在此土地内的司法权问题，司法权仍属中国所有，租界内发生的纠纷仍依照中国法律管辖。

道光二十六年（1846年），由于租界事务日益繁重，由江苏督抚会奏移驻苏松海防同知至上海县内，设一专门理事衙门，有理事委员一人，专理华洋诉讼事件。凡有上海县向租界内传提人犯，均由其管理，凡华人官员至租界拘拿人犯，无须通知租界当局。

由此可以看出，至此阶段，虽然已经设立租界，但是租界的司法权尚完全由我国政府控制，不受外人干涉。

至咸丰三年（1853年），小刀会起事，上海县被小刀会攻陷，中国官吏弃职潜逃，许多华人因避祸逃入租界。于是，英、法、美三国领事代理地方的治安管理，订立了华人居住条例。该条例规定，英、法、美三国领事可自行处理租界内所有刑事轻微案件及违警案件，唯有情节较重者送上海县审办。至此时，英法美三国开始不满足于仅管辖本国人的纠纷，由于感受到其在租界内的行为无法管理，对违法事件难以掌控，同时由于清政府官员在法律适用及案件审理上与其格格不入，他们开始将手伸向租界内的华人及无约国人，试图通过扩大审判管辖，来扩大控制其在租界内的影响，增加其在租界内对行政管理的掌控力度。

同治元年（1862年），英领致上海道函中写有“历年以来，本领事馆与贵官廨早经谅解，凡贵国官廨对于居住租界内之华人行使管理权时，须先经本领事同意”。9

同年，上海道与美领署订立美租界章程，其中第三条明确规定：“有拘票者，必须由美领事签字方可在租界内拘捕。”无约国人民，凡事均应受美国领事的处置。至此，1846年设置的理事委员在租界内迳提犯人之权完全丧失。

（二）从“洋泾浜北首理事衙门”开始正式丧失纠纷解决权

同治二年（1863年），英、美、俄、葡、法五国领事团集议，在租界内设立警务厅，由工部局推荐中国承审官办理违警案件，由于在语言上的诸多障碍，致使案件在翻译、供词、证据、传证租界内人犯等方面皆有困难。同年，英国领事巴礼主张组设华洋会审机关。次年（1864年），上海道于5月1日起派同知一人。

有资料记载：“每晨赴英领事馆，与英领事组织法庭，称曰洋泾浜北首理事衙门。内设违警庭，审理界内一切违警事件；刑庭，审理洋原华被及无约国为被告之刑事案件。后又添设民庭，审理洋原华被及无约国人民为被告之民事案件。由英美派领事观审。彼时判决之权操之中国委员，陪审领事如有不服，得上诉于上海道。如此种案件与外人利益有关，则由领事会审，但该理事衙门所审理之民刑事案件，仅限于轻微之案件，重大者仍送上海县审办。”10

洋泾浜北首理事衙门由此设立，理事衙门是第一个在租界内实行中外会审的混合法庭。主要审理三类案件：华人与无约国人的违警案件；洋人为原告人或为被告及无约国人为被告的刑事案件；洋人为原告华人为被告及无约国人为被告的民事案件。凡陪审领事对原判决有不同意见时，可以上诉至上海道衙门。1869年公共租界会审公廨设立，洋泾浜北首理事衙门完成了其过渡阶段的历史使命，被裁撤。

至此时，列强开始正式，并且公然地将手伸向租界内全部纠纷的解决权上。

（三）几乎沦为外国法院的“会审公廨”

1869年4月20日《上海洋泾浜设官会审章程》（以下简称《会审章程》）公布，成立了上海会审公廨（The Mixed Cour t），取代洋泾浜北首理事衙门。依照此章程，公共租界内设立司法机关，建立正式法庭，即“会审公廨”，又称“会审公堂”，管辖租界范围内民事钱债交易及刑事窃盗斗殴等案件。《会审章程》对会审公廨的人员任用、管辖范围、审判权限、会审制度等均有明确规定。

会审公廨的审判权限包括钱债、交易等方面的民事案件，以及斗殴、盗窃等刑事案件，“发落枷杖以下罪名”的案件。罪至军、流、徒以上的案件及人命案，仍归当地的中国官府审断。如果案件涉及“有约国”的人员，谳员须与该国领事官或他所派出的官员共同审理“会审”。如“无约国”的人员涉讼，谳员可“自行审判”，但须邀一名外国官员“陪审”。审判中给外国人酌拟的罪名，应该报上海道等上级官员核查，并与一名领事“公商酌办”。如果是外国人雇佣、延请的华人涉讼，领事官或其所派的官员可到场“听讼”。

在会审公廨成立后，列强不满足于既得的特权，千方百计地逾越《洋泾浜设官会审章程》的规定，擅自扩大会审公廨的管辖范围，进一步侵夺中国在这些租界中的司法权。通过多次的交涉，会审公廨扩大了审判权限，获得判处5年以下徒刑的权力，而在事实上甚至擅自判处无期徒刑。到了辛亥革命期间，驻沪领事团非法接管上海公共租界、法租界的会审公廨，使这两个中国法庭与中国的司法体系完全脱钩，处于驻沪领事团的控制之下。在此期间，这两个会审公廨有权审判任何案件，甚至是死刑案件。而华人的民事案件也须洋人陪审，公廨判决，并不得上诉。至此，会审公廨已经完全悖离了领事裁判权的意义，几乎成为了一个外国法院。

《会审章程》使得外国领事在上海租界内取得会审权的司法机构合法化，也就是赋予了会审公廨以合法的地位。会审公廨虽为中国政府设在上海租界内的地方司法机关，但租界当局在会审公廨内派驻外国领事观审会审，对同时涉及华洋的争讼案件，领事不能劝息的，由中国地方官与领事会同审理，被告所属国的领事或官吏得在法庭上观审，以便监督诉讼进行。如观审员认为办理不当，可以逐条辩论，并得添传复讯，承审员对观审员应当以礼待之。11在此情况下，一方面外国领事越来越积极地参与到诉讼中，并从观审、会审的位置渐渐地变为主导诉讼；另一方面，中国审员在各案件的审判中，由于语言和审判程序的差异，逐步放弃了在审判中的主导地位。由此，虽然中方称这些领事为“陪审”，但实际上，他们更像是“主审”。外国领事对于公廨内一切民刑案件都享有观审和会审权。钱端升对此作过一番评论:“虽中国地方官力求公允，而外官吹毛求疵，尽力发挥私意，必达其意而后快。名为华官审理，外官观审，而实等于外官主审，华人备位而己。”12

“会审公廨的生成，即已超脱于中外‘国与国’约章乃至领事裁判权的解释范围，实际上更偏向于一个上海租界自治政体与界外帝国政体的‘地方代理人’相互妥协后的法制产物”。13章程原定有效期为一年，却一直延续至临时法院成立。

三、中国收回被侵占的审判主权

（一）通过“临时法院”的建立开始试图收回被侵占的审判权

上海临时法院是会审公廨移沪就地交涉的直接产物。1926年8月31日江苏省政府与驻沪领事团领袖领事美总领事克银汉赴交涉公署签字，中方代表丁文江、许沅二人在协定条文上签字盖章，并交换相关照会。9月25日，克银汉再度赴交涉公署和丁文江、许沅二人商议协定的正式公布问题。经双方议定，9月27日，协定向社会公布，全名为《收回上海会审公廨暂行章程》。暂行章程共计九条，改会审公廨为临时法院（先译为临时法庭，正式换文时改为临时法院），并定于次年元旦为双方正式交接日期。任命会审公廨检察员惠勒为新法院的书记官长。同年11月中旬，孙传芳、陈陶遗委任原山西高等审判厅厅长徐维震为临时法院筹备主任，会同丁文江、许沅二人筹备收回公廨各种手续及接洽事宜。14

1927年1月l日，中外双方在会审公廨原址举行交接仪式，临时法院正式成立，由徐维震担任院长，胡饴谷、谢永森、徐谟、吴经熊等9人为推事。至此，长达15年的收回会审公廨交涉终于拉下帷幕，临时法院名义上收回了长期游离中国政府之外的会审公廨。上海公共租界临时法院，专门审理租界内发生的属领事裁判权案件之外的各种刑民事案件和违警案件。

临时法院设立后，对于租界内纯粹华人间的民事案件由临时法院单独审理。领事观审会审的权限受到一定的限制，然而临时法院在其实际运作中难以达到建立的根本目的。作为试图收回领事裁判权而长期交涉的产物，临时法院建立之初的目的是为了收回会审公廨。费成康先生在这个问题上认为:“根据这一章程，中国虽然收回了在上海公共租界内的一些司法权，但是该章程尚未能恢复到《洋径浜设官会审章程》规定的状况，外人仍把持了比接管该公廨前更多的侵略权益。”15因此，在临时法院存在的三年多时间里，法权问题仍然是比较严重的。在司法行政及司法管辖权问题、领事观审会审等问题上表现尤其突出。

在会审公廨中表现尤其突出的观审会审问题上，在临时法院设立后，变化却也并不很大，这点可以从《收回上海会审公廨暂行章程》中看出。该暂行章程第一条丙款规定:“凡与租界治安直接有关之刑事案件，均得由领事派委员一人观审。”戊款又规定:“凡初审时领袖领事派员观审之案件，上诉时该领袖领事得另派员观审……至华洋诉讼之刑事案件，亦照同样办法，由领事易员出庭。”按照这两款规定，不仅仅与外国人有关的华人案件领事有观审和会审权，即使是纯粹华人间的诉讼，以及无领事裁判权国和无国籍的外人案件，领事也有观审和会审权。可见与《洋泾浜设官会审章程》相比，临时法院领事观审会审的权限扩张之大，较会审公廨有过之而无不及。

对于临时法院在独立审判等方面的作为，民国时期著名学者邱培豪指出:“公共租界，则有直接听命于江苏省政府而间接受领团牵制之临时法院。一个独立国家领土内，司法事权如此四分五裂，受外人侵略，真为世界各国闻所未闻，而由此种法权旁落的怪现象，所生种种恶果，当地我国行政机关办事之受其障碍，国民权利之被其剥削，实际固已难枚举。五卅喋血未干，而租界上我国独立自主之法院，迄今尚不克实现，民刑案件审理之受外领干预也如故，法庭判决执行之受捕房阻扰也又如故，凡稍有血气之同胞，宁不为之同声一哭。”16邱培豪对临时法院的不满在当时的社会颇有代表性。

（二）“江苏上海第一特区地方法院”与全面收回领事裁判权

按照《收回上海公共租界会审公廨暂行章程》的规定，上海公共租界临时法院于1929年12月31日有效期满。1929年5月8日，国民政府外交部与驻华公使讨论上海公共租界司法机关设置办法，前后讨论28次，至1930年2月签订了《关于上海公共租界内中国法院之协定》。按照协定，1930年4月江苏上海特区地方法院改组成立。作为国民政府司法机关，负责审理公共租界内发生的刑民事案件以及违警案件。1931年8月1日，法租界设立租界特区地方法院。由此，公共租界的江苏上海特区法院更名为“江苏上海第一特区地方法院”，以示区别。法租界特区法院定名为“江苏上海第二特区地方法院”，管辖法租界内相关民刑事案件。

《关于上海公共租界内中国法院之协定》的有效期限为三年，经过三次有效期延展，至1941年12月太平洋战争爆发，第一、第二特区法院被日伪占领，并被汉奸接管。1942年，日伪政权将两个特区地方法院合并为上海地方法院。1943年，国民党政府外交部长与各国公使协商希望战后收回各租界的同时收回相关司法机构，得到各国公使的同意。1945年，日本投降后，国民党政府司法行政部接收上海各级法院组织，并派查良鉴为上海地方法院院长。由此上海的各级法院收回了独立司法权。

从上海临时法院的存在状态可知，所谓收回会审公廨不过是名义上的收回，上海临时法院充其量不过是会审公廨在公共租界内的过渡替代机关。在临时法院成立的3年内，租界内的审判状况并没有什么太明显的改观，特区法院是在临时法院改组的基础上成立，依据中外双方签订的《关于上海公共租界内中国法院之协定》，于1930年4月1日在公共租界内设立特区地方法院及其上诉院江苏高等法院第二分院。和临时法院相比，特区法院虽然挽回了一系列失去的审判权，但是特区法院并没完全摆脱租界当局的牵制。

在改组法院的过程中，领事观审会审的问题是重中之重。王宠惠在关于上海公共租界法院交涉情形的报告中提到：“从前上海临时法院承会审公廨之弊，每有外国官员列座法庭与我国法官抗衡，甚至侵越权限，当堂发表反对法官之言论，其有损法院威信，莫此为甚。”17因此在该问题上，中方主张完全收回，绝不让步。谈判伊始，中国代表提出领事观审会审于“条约上并无明文规定，力主取消”。18外国代表主张：“对华洋诉讼案，凡有直接各侨民者，不论民事、刑事，须由关系国领事承审。”19经过双方代表的激烈交涉，最终，建立了特区法院。虽然一方面特区法院有效地挽回了领事裁判权在租界司法上的影响，但在另一方面，由于特区法院与租界的千丝万缕的联系，使得特区法院无法彻底摆脱领事裁判权在审判上的影响。

特区地方法院有着那个时代租界地中国法院的典型特点，它在中国司法体系和外国政治控制的夹缝中寻求生存，在努力保有中国的主权和司法基本制度的基础上，还要尽可能地适用租界地国家的政治习惯。与此同时，第一特区地方法院还有着其他租界法院，譬如法租界法院所没有的典型特点，这就是，上海公共租界法院是一个在英美共管租界中设立的法院，它在长期形成演变过程中，不可避免的受到英美国家法律的影响，因此具有一定的英美法特征。

四、结论

传统中国在审判上一直沿用有罪推定的模式，在这种模式下，审判的目的为了惩罚，从中国古代“刑”与“法”的造字含义便可明白这一点。另外，傅柯指出“惩罚权是君主对其敌人宣战权利的一个层面”，20因而在传统中国司法中，对审判的强调和注重，不仅仅是对百姓的惩戒意义，更多地是国家宣示主权的一种方式。审判作为司法权的重要部分，对于一国主权而言，其意义及价值是不言而喻的。

纵观整个上海百年租界史，审判机构在各种纷繁复杂的政权斗争中，始终处在斗争的漩涡中，在旧制度与西方政权的权力角逐中沉浮。一般认为，虽然殖民主义罪孽深重，但它从某种意义上推动了中国法制近代化的进程。然而，在广袤的中国大地上，在几千年帝制传统的国家，区区弹丸之地的租界内的审判机关，即便其司法程序再先进，从形式上说，很难对数千年的中华法制产生深远的影响。

然而在实际应用上，恰恰是强加在这弹丸之地的司法制度却对中国法制产生了巨大的影响。殖民主义在侵蚀中国司法主权的同时，加速了中国传统司法行政合一体制的瓦解，在为了保全清政府统治地位而进行的司法改革开始了司法与行政的剥离。这种剥离是体面且缓慢的。然而当殖民者占领租界，并以自己熟悉的生活模式——行政格局来管理租界时，他们迫切希望通过在租界内建立一种自己熟悉的模式来管理控制租界内的一切。此时，与传统行政权密切相关的司法审判权被殖民者逐步重视起来，他们通过强力手段，试图在租界内建立一个似乎表面上公允无私的审判机构。这一过程，强行加速了司法与行政的脱离进程。这一在外力作用下的脱离是屈辱且痛苦的。

正是由于中国当时统治集团对租界内案件审判的忽视，使得殖民者在侵夺中国司法审判权初期的进程异常顺利。直至民国初建后，对于新建国家独立主权的要求才开始关注了租界内审判权的回归问题，而此时，租界内审判权几乎为列强掠夺殆尽，重新强调争取原本属于自己的审判权是漫长而复杂的过程。这一漫长的过程却从客观上加速了司法独立的进程。

在租界这样一个既特殊又敏感的区域内，存在于审判机关内的不同的权力的纷争、竞逐与纠缠演绎出当时统治集团在外部强权势力的影响下，既渴望独立掌控政权，又希冀依赖外部强权势力的纠结心情。而正是这种纠结的心情，决定了中国在百年近代化的过程中，在政治上不停地往复，既渴望学习西方的政权管理模式，又难以舍弃继承数千年的传统方法。

在司法审判上，伴随着司法体制的弱政治性，使得其较行政体制更明确地显现出这种矛盾，而传统与现代的拉锯在此处表现得更为尖锐。也就是既渴望更有效更独立的审判模式，又惧怕公平与民主；既渴望传统独裁的审判模式，又止步于拖沓、冗长与混杂。这一时期的传统审判制度便在这种矛盾又复杂的心情中往返前进，中国的政治逐步由传统开始走向现代。

可以说租界审判权被侵蚀以及回归的过程，是一种历史的“暗合”，其背后的客观必然性是难以用制度架构来进行解释的。也许这正是二律背反规律在中国历史上带来的必然结果。

注：

1公共租界设立经历了一个过程，1845年英国人在上海设立了英租界，1852年美国根据《望厦条约》在上海英租界旁边设立了美租界，英、美租界在1863年开始合并为公共租界，并一直沿用至1945年，因此在许多著述中谈及公共租界的历史，多从1845年英租界开始。

2徐公肃、邱瑾璋：《上海公共租界制度》，收于《民国丛书》第四编第24册，上海书店根据中国科学公司1933年版影印，1992年版，第127页。

3此20国为：英国、美国、法国、德国、俄国、比利时、丹麦、意大利、日本、巴西、荷兰、挪威、西班牙、葡萄牙、瑞典、瑞士、秘鲁、奥地利、匈牙利、墨西哥。资料来源于上海档案馆编：《上海租界志》，上海社会科学院出版社2001年版，第293页。

4参见“法权讨论会”编：《列国在华领事裁判权志要》，《法学评论》第140期、第147期、第148期，1926年3月。同时可参见注2。

5、6、7史梅定主编：《上海租界志》，上海社会科学院出版社2001年版，第292页，第294页，第294页。

8所谓“上海道”，或“上海道台”仅为别称，此职位的正式称谓为“分巡苏松太兵备道”，监督管理苏州、松江、太仓两府一州的地方行政事务及军事力量，其地位高于府衙。雍正八年（1730年），随着松江地区港口地位的重要性日益突出，苏松太兵备道官衙整体从苏州移驻上海，“上海道”的别名才由此而来，而且比正式官名叫得还响亮。因此，在本文中仍沿用“上海道”这一称谓。

9上海档案馆，Q180-1-2，第2页甲面。

10上海档案馆，Q180-1-2，第3页甲面、乙面。

11叶祖灏：《废除不平等条约》，台北中正书局1967年版，第42页。

12钱端升：《钱端升学术论著自选集》，北京师范学院出版社1991年版，第438页。

13杨湘钧：《帝国之鞭与寡头之链》，北京大学出版社2006年版，第217页。

14邓克愚、顾高地：《列强在上海侵夺我国司法权的史实》，中国文史出版社1992年版，第42页。

15费成康：《中国租界史》，上海社会科学院出版社1991年版，第153-154页.

16邱培豪：《收回临时法院问题》，《社会科学杂志》第二卷第一期，1930年3月。

17《王宠惠等关于上海公共租界法院交涉情形的报告》（国民政府行政院档案），中国第二历史档案馆编，《中华民国史档案资料汇编》第五辑第一编外交（一），江苏古籍出版社1994年版，第57页。

18《临时法院会议继续讨论双方提案》，《申报》1929年12月14日。

19《临时法院会议外委允向本国请示》，《申报》1929年12月13日。

20傅柯：《规训与惩罚——监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，桂冠图书公司1992年版，第46页。