论精神病人的民法监护——以民事强制住院司法实践为视角

张文婷

（山东大学法学院，山东济南250100）

我国目前70%以上住院治疗的精神病人，都属于强制住院。其中相当一部分确是具有严重的社会危害性，可也有一大部分并没有涉及违法行为，而是具有一定社会危险性或自身危险性的精神病人，如由于具有自伤、危害社会倾向需要住院加以治疗看护，或者严重丧失能力以致不能实在地照顾自己，需要接受住院照顾或治疗等。这些因为种种非违法因素被亲属强行送进医院的精神病人，属于精神病人民事强制住院措施适用对象。可以说，精神病人监护的民法问题与精神病人民事强制住院措施适用存在紧密联系。

1 精神病人民法监护的法律含义

监护制度是一项重要的民事法律制度。一般认为，监护制度最早发源于古罗马时期的监护、保佐制度，最初的设置目的是为了保护家族的财产利益。罗马法推定“女子”、“未适婚人”、“精神障碍者”等无自治能力，若任其独自处理事务，将会使家族的财产遭受挥霍浪费或被他人侵占，最终家族中对其有继承权的人将无遗产可以继承进而蒙受损失[1]。罗马共和国后期由于受希腊哲学的影响，认为法律应当保护弱者，同时家族制度崩溃，监护目的遂逐渐由保护家族财产和法定被继承人利益转变为以保护被监护人利益为重心。此时的监护制度已初具社会公益性质的色彩。中世纪的大陆法系的国家，如德国、日本、法国等承继了罗马法的私法传统，但又有了各具特色的发展。到了19世纪末，大陆法系国家的民法典基本都已经确立了以精神病人的民事行为能力为设立监护的标准，摒弃了“不平等人格”的旧有基础，人们已普遍认为对精神病人监护也是社会和国家的责任。近年来，随着社会的进步和发展，国际人权运动的推进，“维持本人（残障人）生活正常化”、“尊重本人的自我决定权”等新的现代监护理念成为人们关注的焦点，也就成为当前许多国家对精神病人监护制度改革的核心。

追溯监护制度形成的历史可知，对精神病人的监护，实质是指对无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人设立的监护[2]。通过设立监护，可以弥补行为人民事行为能力的不足，保障其公平、平等的参与民事生活。随着各国对精神病人监护制度进行的理念和制度建构的重大改革，衍生出多种监护形式，如德国的“照管”，日本的“后见”、“保佐”、“辅助”，法国的“司法保护”等，笔者认为，虽然各国法律规定形式各样，称谓不一，但立法均是以对精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护为指向，基于用语习惯，在此仍以“监护”指代各种对精神病人的照护形式。监护是义务与权利的共同体，监护人对被监护人的事务享有一定的排他权利，同时其职责也涉及精神病人民事生活的多个方面。在民事强制住院措施适用过程中，监护人享有送治权，但也有义务保护精神病人免受非法的强制住院、治疗，以及阻止对精神病人不当的医疗处置。

2 精神病人民法监护设立实质要件——行为能力欠缺

民法以意思自治为基本原则，监护制度作为“因精神障碍缺乏判断能力而在法律行为意识决定上有困难的人补充判断能力的制度”（日本学者清水诚语），行为主体的行为能力是其设立必须证明的对象。行为能力的考察应从以下两个方面进行：

2.1 医学要件：精神疾病的含义和认定

精神病人民法监护的对象首先应确定为精神病人。在《保护患精神疾病的人和改善精神卫生保健的原则和保证》（草案）正文中，曾对精神疾病作出工作性的描述，“精神疾病”指思维、情绪、意志、知觉、定向或记忆障碍，使判断或行为受到损害达到了重要程度[3]。然而目前，由于文化、医学和法律背景的差异，对精神疾病在世界各国其实缺乏非常精确的定义。并非所有国家法律对精神疾病的涵盖都包括了精神障碍、精神发育迟滞、人格障碍和物质依赖。如英格兰和威尔士就将“仅仅由于紊乱或者其他不道德品行、性偏差、酒精或药物依赖者”排除在精神疾病之外。笔者认为，从监护设置的目的出发，我国《民法通则》中所称的精神病应作广义上的理解，不仅应包括严重的精神障碍、各类神经症、人格障碍、性变态等，还应包括精神发育迟滞，以及严重的物质依赖。总之，精神疾病应是一个总括的名称，概括人类在心理或精神活动方面所有的异常情况。

我们应当明确精神病人在行使某一民事行为时所处的具体疾病状态。对需要设立监护的精神病人的疾病诊断应以客观的医学专家意见为基础，在由法院选任监护人的国家，法院还要对精神疾病诊断进行司法审查，以防止精神病学诊断存在过度或不当行使权力的情况。所有的诊断必须基于病史和仔细检查确定，政治、经济冲突或某个团体成员等任何与精神健康状态没有直接关系的因素均不应成为确认的原因。目前，世界上最常用、最权威的精神和行为障碍分类体系现有三个，一是世界卫生组织ICD-10中的精神和行为障碍分类体系，二是美国精神病学会的DSMIV分类体系，三是中华医学会《中国精神障碍分类和诊断标准》第三版（CCMD-3），三个分类体系各具特色。精神障碍具体诊断标准的选择，不仅是一个学术问题，还需要依从于国家的法律，如我国精神卫生立法草案和一些地方的精神卫生条例即规定，精神障碍的诊断应由精神科执业医师按照国家现行医学标准作出，没有国家医学标准的，参照国际通行的医学标准作出。

2.2 法学要件：行为能力欠缺的衡量标准

精神疾病的诊断与行为能力鉴定结论之间并不具有必然因果关系，精神病者即使处在不完全缓解甚至发病期，其本人对某种具体民事行为的性质和意义是能够辨认和理解的[4]。对精神病人行为能力程度我们不应该根据精神障碍当然地推测认定，还应审查是否由于精神疾病的影响使其在为某一行为时，对该民事行为的性质、后果等最终缺乏正常的认识和评价。

2.2.1 民事行为能力涵义

民事行为能力在不同国家有着不同的表述。如在美国解释为“处理个人日常事务的能力”，在瑞士解释为“以自己的行为，为权利义务奠定基础的能力”，在日本解释为“在民法上能单独确实有效地行使法律行为”，在前苏联则解释为“公民以自己的行为，取得作为公民的权利，尽到公民义务的能力”[5]。在我国，自然人的民事行为能力，简单的说，是指自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。精神病人由于存在精神疾患，在进行某一具体民事行为时，可能并不能理智地形成真实意思表示，进而影响了所为行为的法律效力。在事实上能够相应地正确识别、判断事物，通常即认为具有相应的意思能力。自然人的行为能力以意思能力为基础，但两者又不能完全等同。意思能力是与医学或健康有关的概念，反映的是个体心理功能水平的纯粹的事实判断，而行为能力则是一个法学概念，是一种价值判断。它反映的是丧失精神能力的法律后果，即个体的能力水平对其法律和社会地位的影响。

2.2.2 精神病人行为能力判定断行

精神病人总体是以精神健康状态衡量行为主体的能力程度，但不同国家间又存在稍许差别。法国、日本均以自然人能否自由表达其意志为衡定的标准，设立相应的保护制度①参见《法国民法典》第490条，《日本民法典》第12、14条。。瑞士民法典规定，非因精神病而不能理智地行为的人，得具有其法意义上的判断能力②参见《瑞士民法典》第16条。。德国民法典没有明确说明判定标准，但根据第1896条表述，“如果成年人由于心理疾病或身体上、精神上或心灵上的残障而完全或部分不能处理其事务，则由监护法院经其申请或依职权为其任命一名照管人。”可知，德国与瑞士的判断标准是一致的，行为能力要求兼具意思能力和意志能力的双重含义。依照俄罗斯民法，由于精神病而不能理解自己的行为的意义或者不能控制自己的行为的公民，可依照法定程序由法院确认为无行为能力人[6]。我国《民法通则》及其司法解释采用的是辨认能力标准③参见《民法通则》第13条、《民通意见》第4、5条。。辨认能力的有无，与本人的精神状态能否理解其行为的动机，预见相应行为的后果，及行为标的的数额相关。可以说，更多是对意思能力要求的体现。

各个国家对精神病人行为能力确认的立法体例设计并非完全一致。代表性的立法例主要有：一是设立行为能力宣告。具体又区分为两种，一种是精神病人在被宣告前事实上就是无行为能力人或限制行为能力人，宣告只是对其无行为能力或限制行为能力事实的确认，如我国《民法通则》第13、19条；另一种是在法院判决登记后，被宣告人行为能力才因精神疾病受到影响，如意大利民法典（第427、428条）、我国台湾地区民法（第14、15条）即属于此类。二是不设立行为能力宣告，代之以监护登记制度。德国民法典、日本民法典即采用此类立法例。实践证明，已有越来越多国家意识到行为能力宣告制度越来越不适应社会发展的需要，其对被宣告人未来生活将造成严重的消极影响，改革已成为势不可挡的世界大趋势。

2.2.3 区分于自知力、知情同意能力

在我国精神病人民事强制住院措施适用过程中，缺乏自知力、知情同意能力被作为适用的必要条件。上海市、杭州市的精神卫生条例对自知力的含义做了基本一致的表述：自知力，是指对自己不正常的精神状态及病态行为的认识、理解和作出恰当表述的能力。这里强调的是患者对自己精神疾病认识和判断能力，因此，自知力虽然是精神病理学中的特有概念，但其实质为意思能力。知情同意能力包含两个方面，知情和同意。这意味着患者在相当程度上理解住院治疗对于治愈疾病、解除痛苦，对于自身及家庭的重要意义，并有能力根据医生提供的信息自主自由地作出取舍、接受或拒绝。即患者不仅要具有民事行为能力，还要被告知（知情）和自愿。虽然在很多国家的司法体系中，精神病人的监护人有权代表患者作出同意住院的决定，但显然，代行同意只能在已经明确患者缺乏完全同意的行为能力时，才可予以考虑。尊重精神病人残余的自知力和知情同意能力，是强制住院措施适用时必须遵循的原则。

值得注意的是，目前，英国已经废止了行为能力标准作为设立监护的前提，而是根据个案审查原则，依据精神病人的具体意思能力表现，设立相应的监护制度。美国也不仅仅考察行为人的民事行为能力，有的州要求还要结合被监护人的日常功能标准和做决定标准等标准，对个人能力进行综合评估，以确认一个人是否符合设立监护的标准。笔者认为，基于我国现实国情，摒弃行为能力标准，逐个考察行为人意思能力，以此设立监护制度，确有困难，若能进一步将意思能力类型化，行为能力细化，增加多种监护形式，尚有可行之处。

3 我国精神病人民法监护现状及问题

西方各国对精神病人较早地实行了由分散管理向集中化统一管理的转变。而中国传统文化对身、心关系的人类学分析和西方有不同的组织原则，对精神病人的认识与西方有所差异，同时由于中国是一个典型的传统农业大国，家庭纽带较为牢固，法文化特性的不同造成我国的监护制度是以亲属关系为基础，更为注重家庭私法自治，政府对精神病人需要公权力介入保护的观念不强。

3.1 精神病人权利救济方式单一，监护人职责繁重

与西方国家强调自主决定和 （不能自主决定时）政府法律援助服务体系协助决定的两元解决方式不同，我国一直以来都更多是依靠家庭来代替政府行使保护精神病人和代理决定的功能。家庭是社会组成最基本的元素。依据 《民法通则》13、14、17、18条之规定，精神病人人身、财产及其他合法权益的保护由监护人负责。监护人的产生以具有血缘关系的家庭成员为首选，监护人职责的履行是无偿形式，不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时，还应承担赔偿责任，监护人对于精神病人的照护也是无期限。

由于精神病是“高消费”症，一般需要较长时间连续正规治疗才可取得明显效果，有的甚至需要终身服药，同时因为病情难以预测，对家属存在同样的人身危险性，而有些监护人自身本就年龄较大或身体不便，这些导致了很多家庭难以担负长期高昂的费用，无力或无心落实监护责任。我国虽然规定在近亲属不便监护时，由关系密切的其他亲属、朋友或基层自治组织来担负监护职责，但“关系密切”这一限制性定语其实缺乏衡量标准，患者单位、居民委员会、村民委员会由于自身事务和经济条件所限，也可能并没有实际的监护能力，因此，监护人设置的重心其实还是在于家庭成员。由此带来的社会现实是，我们常可看到监护人外出工作、生病住院等时候，精神病人实际处于无人照护状态。监护人无限期地承担监护责任，背负沉重的身心负担，也造成一些监护人不认真履行监护职责，甚至侵害被监护人利益。

3.2 监护人职责履行缺乏公共监督机制

在我国与精神病人民法监护相关的有限法条中，并没有关于监护监督人或监护监督机关的明确规定。虽然《民通意见》第20条赋予其他有监护资格的人或单位④参见《民法通则》第16、17条规定。，在监护人不履行监护职责或侵害了被监护人的合法权益时，有向法院起诉要求其承担民事责任的权利，但由于我国一直以来对儒家文化的尊崇，人们有着极大的厌讼心理，倾向于认为监护纯粹属于家庭内部事务，对监护人不当履行职责的行为，一般并不愿意积极寻求司法救济。监护人职责履行缺乏有效的公共监督机制，被保护人的真实意思和长久利益容易遭受忽视。

在精神病人保护的立法当中，民事强制医疗制度与精神病人权益保护关系极为密切。1997年颁布施行的《刑法》为我国刑事性强制医疗制度的建立奠定了法律基础，在此之前，我国尚不存在法定的强制医疗制度，而目前，对于精神病人民事性强制医疗仍存在法律空白。我国目前的状况比较糟糕。我们看到，一方面，近期媒体披露了不少事例，反映一些精神正常的人被近亲属、单位自行决定强行送进精神病院，起因仅仅是频频上访、家庭矛盾、经济纠纷等。精神病人民事强制住院措施适用存在了任意性危险，客观上可能成为某些人或单位谋取私利的工具。另一方面，一些监护人，并没有充分意识到精神病人对自身的危险性和社会危险性，强制住院的必要性和重要性，被实际的经济条件所限减少送治，导致需要强制入院的精神病人实际很少比例被送进医院，精神病人的病情存在加重隐患。在这些事例中，监护人的保护被监护人的人身、健康权益的职责，由于种种因素的作用，均并没有被很好地履行，但也很少有人因此承担了法律责任。

4 我国精神病人民法监护完善构想

我国精神病人民法监护制度在20世纪80年代制定，带有鲜明的计划经济色彩，相对于现在的民事生活、现代精神医学、司法实践，已经远远滞后。基于社会福利水平的提高和人权观念的演化，监护越来越体现公益性、社会性。我国也应吸收借鉴各国成熟立法经验，完善整合监护制度。以下几个问题，笔者认为，首先应当加以强调：

4.1 监护人产生方式应变更为司法选任形式

依据我国《民法通则》第14、17条，我国在精神病人监护人产生的方式上采取的是放任主义[1]。最先是法定监护人，是由近亲属依照法律的直接规定自然地“对号入座”来担任，这些法定监护人因为亲属关系的亲疏远近又存在着法定的先后顺序。关系密切的其他亲属、朋友在自愿前提下，经被监护人所在单位或居（村）委会同意可以被指定。法院则享有最终的指定权。另外，病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门只有在没有《民法通则》第17条第1款规定的监护人的情况下才能担任监护人。这样规定的后果是，在法定监护人存在而又并不能妥善照护精神病人的情况下，被监护人本身并没有异议权，若其他适格监护人对此提出异议，需历经单位或村委会的指定、法院的最终裁决，中间环节过多，程序复杂，耗时较长，对被监护人的权益保护是非常不利的。

参考各国的立法规定和改革，可以看出，在成年人监护制度中，设立监护人的关键问题是谁对监护人的产生有决定权。世界上主要西方国家的监护人都必须由监护主管机关来选任或承认。主管机关要从监护人的身体健康状况、经济条件、文化水平、职业以及与被监护人的生活上的联系等各方面综合考量，当然还要适当考虑精神病人的意见，从而为精神病人选任一个最能保护其权利的监护人。这样的专门机构如瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议（监护法官主持）、德国的监护法院等。当精神病人需要他人以持续的方式代理其民事行为时，本人、利害关系人或检察院可以向监护主管机关提出申请，监护主管机关也可依职权选任，主管机关宣判或决定后监护开始。笔者认为，首先，我国应增设任意监护，承认其效力优先于其他监护类型，为了本人利益有特别必要时除外。任意监护即精神病人本人在具有完全判断能力时，以自己的意思能力任选监护人并与之订立委托监护合同，在本人因精神障碍丧失判断能力的事实发生后，合同生效[7]。任意监护的合同需要在公证机关公正。因为精神病人并非生来就患有精神疾病或完全丧失任何辨认能力，加重对精神病人意愿的考量，可充分体现出“尊重自我决定权”的新理念。只有法律对精神病人的干预限制在最小范围内，才能尽可能促使其生活正常化。无论是大陆法系的德国、法国、日本、瑞士，还是英美法系的英国、美国，均采用了任意监护。另外，随着监护制度的公法化和国家经济实力的增强，建议取消单位或居（村）委会担任监护人的法律规定，尝试建立公共监护机构，由地方财政拨付专项监护基金，以避免某些精神病人，特别是流浪精神病人实际上的无人监护状态。总之，监护人的产生应以精神病人的利益最大化为基点。

4.2 监护人职责细化，增加法定权益

依照我国《民法通则》第13、18条可知，现行规定并没有依据精神病人不同的能力状况对监护人的职责做具体区分。立法重点不仅在于对精神病人人身、财产上的照顾和保护，更在于对行为人法律行为效力的限制。这并不符合现代先进国家的立法趋势。

现代精神病人的民法监护与近代区别最为明显之处在于，现代监护制度的设立以必要性和补充性为原则。只有在无其他方法对其可以为同样良好照顾时，才为其指定保护人，同时，只能在有保护必要的任务范围内才予以指定。例如，法国根据精神病人残留的行为能力做出了三种保护方式：“受司法保护”、“受监护”、“财产管理”⑤参见《法国民法典》第491、492、508条。。每一种方式均根据必要性原则指明了需要监护人负责的监护事务的范围。日本根据精神病人的精神耗弱程度也设计了 “后见”、“辅佐”、“保佐”几种形式。辅佐人和保佐人经法院审判决定，在一定事项内享有代理权或同意权⑥参见《日本民法典》第12条2款、第16条4款、第16条3款、859条第3款。。而且，其辅助人对该行为不同意时，本人还可以向家庭裁判所申请由自己代替辅助人为同意⑥。监护人对重要事项可以代理，但必须得到家庭法院的许可，如处分本人的住宅不动产⑥。德国虽然只规定了照管这一种监护制度，但却由法院根据个案情况具体裁定，对被照管人在什么范围内获得照管及照管人的具体权限，监护制度对不同行为能力的精神病人可以施予相当有弹性的保护⑦参见《德国民法典》第1901、1902条。。精神病人民事强制住院措施适用被很多国家都纳入司法诉讼程序之中，监护人对精神病人需要强制住院作出的同意需要经过法院的批准。我国监护制度改革也应趋向于此，更细致地区分被监护人的需求，明确何种情况下、何种范围内，监护人可以为代理行为或只能予以同意或撤销。我们应当更多尊重被监护人的意志，促使其得到恰当的服务、资源和治疗，为他们提供更为人性化的保护和支持。

我国“监护人义务多、权利少”的立法现状，造成现今司法实践中，监护人容易互相推诿、逃避、不认真履行监护责任。赋予监护人更多权利才能有利于这一问题的解决。譬如，拒任权。可规定满足一定事由时，如体力、智力相对欠缺等，允许监护人辞任，而不必承担法律责任；获得报酬权。监护人为履行监护职责，可能长期肩负沉重的身心负担和承担着巨大的经济压力，若不对其进行适当的补偿，显然违背了民法公平合理的原则，也将严重打击其照护被监护人的积极性。我国应当借鉴德日立法，由监护权力机关适时给予监护人适当的报酬；辞职权。允许监护人担任一定时期之后可以辞职，如瑞士民法第415规定，监护人通常任期两年，任期届满后，经一般认可可继续连任两年，监护人连任四年后，有权拒绝继续连任。只有使责权相统一，才可更好地鼓励监护人履行监护职责，维护精神病人健康权益。

4.3 完善监护监督机制

完善的制度设计，不能缺少监督机制。设立监护人的目的是为了维护被监护人的合法权益，如果监护人违背这一监护宗旨，实施侵犯被监护人利益的行为，不仅不能实现监护制度的目的，而且会严重侵害被监护人的合法权益。因此，为确保被监护人的合法权益不受侵犯，必须设立监护监督机关[8]。

我国民法并未明确规定监护监督制度，也未设立监护监督人。一般认为，《民法通则》第17条第2款、第18条第2款，《民通意见》第20条规定包含了法院享有监护监督权的意思。然而由于法条设计过于简陋而粗略，法院缘于机制原因并不能及时了解被监护人情况，纠正偏差，尽早保护其利益。比较世界各国的监护监督制度，主要有以下几种形式：以德国为代表的双重监督机制，即为被监护人设立监护监督人，由监护监督人对监护人履行职责的情况予以具体的监督，然后由监护决定机关来监督监护人和监护监督人；以越南为代表的共同监督机制，由国家和监护监督人共同监督监护人；以瑞士、日本为代表的由国家机关为监督人的单一监督机制，如瑞士的监护官署、日本的家庭法院（家庭裁判所）[1]。我国应根据自己的实际情况构建自己的监护监督机构。笔者认为，最为关键的是，应当尽快建立监护法庭。可以参照德国立法，在区法院内设立监护法庭，由监护法庭对监护人和监护监督人的全部活动执行监督。监护法庭有权选任监护人和监护监督人，决定其各自的职责范围，对监护人和监护监督人有争议的请求权作出最终裁决，并需要对监护人关于被监护人的上报情况作出实质的审查。其次，可以指定居（村）委会充当监护监督人，作为与监护人之间的联络监督机构。监护监督人对监护人的权利滥用行为要即时制止并上报监护法庭，并应定期（可以六个月为期）向监护法庭汇报其辖区内监护人照护的情况。另外，还应建立被监护人财产账册制度。应明确规定监护人必须每年度向法院提交其财产管理的报告书。这对于监护监督机构及时掌握被监护人情况，有着其他制度不可取得的裨益。

5 结语

从司法实践的角度看，我国监护制度的理解和适用都被无限制的扩大了，无论是从法条数量、监护理念及内容上，其均有进一步完善的必要性和紧迫性。公权力介入是现代监护制度发展的趋势，然而，我们的制度设计考量的应是帮助而不是限制。我们应当充分尊重精神病人自由，并协调监护人的利益，人权和人道并重的全面福利发展，这才是法律，尤其是与我们基本权利和生活息息相关的民法的最终追求。

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