对利用网络进行诈骗犯罪的侦查取证问题研究

王 铼,雍晓明

(中国人民公安大学 侦查系,北京 100038)

对利用网络进行诈骗犯罪的侦查取证问题研究

王 铼,雍晓明

(中国人民公安大学 侦查系,北京 100038)

近年来,伴随着网络普及程度的提高,网络诈骗犯罪亦日趋严重。网络的开放性、不确定性、虚拟性等特点使网络诈骗犯罪的证据更加复杂多变、网络诈骗犯罪的取证更加困难。面对诸多严峻的取证难的现状,在分析其原因后有针对性地提出一些解决网络诈骗犯罪取证难的办法和建议,以期突破网络诈骗案件取证的难题,从而有效地遏制网络诈骗犯罪。

网络诈骗;电子证据;侦查取证

网络诈骗案件是指网络犯罪者采用各种伪装欺骗技术,诱使网络使用者提供其姓名、身份证号、信用卡号、银行账号、网络密码或者其他私密信息,并利用这些私密信息进行诈骗或者其他犯罪活动的案件。[1]166

随着互联网的迅猛发展,网络诈骗案件亦呈高发态势,根据 2008年腾讯科技“网络诈骗”调查报告显示,在被调查的网友中高达 91.98%都曾遇到过网络诈骗,95.74%的网友表示网络生活被网络诈骗所影响,这给互联网安全和社会稳定带来了很大的冲击,给受害人带来严重的损失,加之此类案件取证困难,直接影响了打击的力度。

一、网络诈骗案件证据特点

网络诈骗案件中的证据是指行为人在利用网络或者针对网络实施经济诈骗行为的过程中,在计算机和网络系统运行中产生的存储于计算机及其外围设备以及网页上能够证明案件真实情况的数据、信息或者痕迹。利用互联网实施犯罪具有智能化、跨地域性、手段隐蔽、专业性强、社会危害性大等特点,与之相适应,网络诈骗案件证据具有以下特征:

(一)分散性

一个网络犯罪行为的实施往往需要借助网络中的多台计算机实现,所以证明犯罪事实的证据有可能分别存储于网站上的一台或者多台服务器或不同地域的网址上,也可能存储于犯罪行为人使用的终端存储器上甚至犯罪人的外部移动存储器上。所以,对于网络诈骗案件而言,其证据往往可能会存在于与案件没有任何关系的地方。

(二)隐蔽性

各方在互联网上的交流过程中一切信息都是由一些不可见的无形编码来传递的。因此,它是“无纸”形的,一切文件和信息都以电子数据的形式存储于磁性介质中。与传统的主要以有形 “纸介”为基础的证据相比较具有较强的非直观性。电子网络犯罪数据的这种隐蔽性使得网络诈骗案件的证据与特定主体之间的关联性按常规手段难以确定,必须借助计算机技术、网络技术等高科技手段。

(三)易破坏性

与其他证据相比,网络诈骗电子证据是最脆弱的,最容易受到破坏的一类证据。当有人为因素或技术障碍介入时,网络诈骗电子证据在短时间内极容易被篡改、伪造、破坏,并且伪造、篡改、破坏后不留任何痕迹且不易察觉。如果有人故意或者因为差错对网络数据进行截收、删节、剪接,从技术上也较难查清。网络数据的这种易破坏性使得其作为证据内容的真实性和来源合法性受到威胁。

(四)多重性

网络诈骗电子证据在性质上具有多重性。如果是以内容起证明作用的,符合书证的特点。从表现形式上,则又是以数据的形式被存储在电脑硬盘中,似乎又是物证。网络诈骗电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合,所以又具有视听资料的特点。因此,网络诈骗电子证据具有了各种证据所具有的优点,它存储方便,表现丰富,可长期无损保存及随时反复重现。它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性,不会像书证一样容易损毁和出现笔误,也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。

(五)必然性

如果犯罪行为人要在互联网中实施诈骗行为,那么他就必须将自己的计算机接入网络,这是首要条件。在计算机内部,所有信息都被数字化了,所以行为人在互联网中的活动和行为就表现为各种数字化的信息交流。这种数字化的信息被储存在计算机内,而且每台计算机在网络上都具有唯一的 IP地址。每次网络的使用都可以在计算机上留下确实的活动记录,从而确定在一定时间、空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。因此网络诈骗证据能通过网络的特点和计算机的储存功能所储存的信息来反映和证明案情,这充分反映出网络诈骗案件证据的必然性。

二、网络诈骗取证难的现状

由于网络的开放性、不确定性、虚拟性和超时空性等特点,加之计算机处理的数据量大、毁灭证据容易、涉及个人隐私等原因,网络诈骗案件取证的难度非常大。[2]55-58

(一)网络诈骗犯罪现场确定难

网络诈骗案件现场是指存在和发生网络诈骗行为或与之关联的场所和地点,它与传统犯罪的物理现场有很大的不同。网络诈骗犯罪现场跨越物理和虚拟两大空间,而绝大多数网络犯罪没有一般案件所具有的物理的可感知的犯罪现场,也没有作案痕迹和现场遗留物。网络犯罪的发现地或者结果地未必就是作案地,确定案发的作案地或者说真正的犯罪现场非常困难,而我们都知道,犯罪现场是证据的宝库,无法确定犯罪现场也就无法第一时间立案、侦查,从而影响打击效率,使整个侦查破案工作陷入僵局。

(二)网络诈骗证据保全难

由于网络诈骗证据本身的特性,销毁起来相当的迅速。一方面,由于网络诈骗犯罪通常是针对计算机系统数据的,而这些受到侵害的数据与正常数据具有相同的物理特性和逻辑特性,因而犯罪证据易被犯罪分子在犯罪行为实施后破坏;另一方面,在侦查网络诈骗犯罪的过程中由于技术不甚精通或者方法不当,也容易破坏证据。[3]

因此,在实践中比较常见的是在保全证据上的意识弱、动作慢,导致网络诈骗证据被销毁,带来认定犯罪难的问题。另外,由于电子证据的保全往往依赖于专门的机构,很多网络数据都需要在专业的网络运营公司保全,而这些公司往往都分布在不同的城市间,由于路途等原因造成的取证时机延误,难免会造成证据保全困难。

(三)网络诈骗电子数据甄选难

面对复杂、海量的网络诈骗电子数据,如何审查判断出与案件关联的、反映案件客观事实的证据就显得尤为重要。在涉及网络诈骗的案件中,其犯罪现场可划分为物理现场和信息现场两部分,无论是以计算机信息系统为犯罪对象,还是以计算机信息系统为犯罪工具,在网络诈骗犯罪的信息现场中,其犯罪行为都具体体现为各种各样的计算机操作,其犯罪行为的危害结果往往直接体现为计算机信息系统的运行状态及数据内容的改变,并且这些数据均存储在系统之中。因此网络证据取证工作中必须要从海量的数据中甄别出与案件相关联的、包含案件事实信息的网络证据。例如在北京市丰台区一网络诈骗案件中,在涉及繁多的网络交易数据中,侦查人员无法从网络运营商提供的海量数据中筛选出与案件相关联的、反映案件客观事实的网络诈骗证据,最终仅靠犯罪嫌疑人的供述而无法定案。这个审查判断网络证据的甄别过程就显得亦常困难。

(四)网络诈骗电子证据出示难

网络诈骗据电子证据的出示是诉讼过程的重要步骤。作为网络诈骗的电子证据,其出示必须借助一定的计算机信息系统。但实际案件中的计算机系统往往是不能将其长时间停止运行的,为出示证据而将其地理位置改变是不现实的,同时,网络诈骗犯罪行为产生的过程数据是与计算机信息系统密切联系的,有的数据是完全依赖特定的环境才可以被显示的。例如我们最常用的视频播放软件 real player时常发生视频无法播放的情况,这就是由于原始视频脱离了初始环境造成的,故网络诈骗电子证据必须在特定系统及软件内表现。

(五)网络诈骗证据唯一性的证明难

从证据的角度来说,所有的证据都要证明其唯一性。比如指纹、DNA,作为唯一的证据有定罪的作用。但是,在网络诈骗犯罪中的电子证据的数据和信息是无形的电磁代码。要保存下来,必须进行一系列的能量转换,使之固定在各级计算机存储介质等电子化的物质载体里。从目前的数字技术来说,所有的数字记录都很难说明其唯一性,比如打印出来的文件,是否是存储在介质中的资料、是否进行了修改,在技术上都很难鉴别。因此,给侦查人员在认定犯罪事实上提出了很多取证技术上的难题。

(六)网络诈骗电子证据取得合法地位难

我国刑事诉讼法第五章第四十二条明确规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”同时规定证据有七种形式,即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。这七种证据里没有电子证据这种证据形式,这是否意味着网络诈骗电子证据不能作为案件有效证据使用。有的观点认为,在诉讼法律没有明确作出规定之前,不能作为有效的证据使用。另一种观点认为,可以把电子证据归为视听资料,从而使电子证据具有法律根据。[4]在公安、检察、法院三机关认定上也有不统一的看法,从而使得在一些网络诈骗案件中即使抓住了犯罪嫌疑人,在移送起诉阶段由于对证据的采信上的不同认识而导致认定上的障碍。

三、网络诈骗取证难的原因

从众多网络诈骗案例得知,目前此类案件取证难的问题已经异常突出,严重阻碍了侦查工作的正常开展。我们需要追寻其原因,以便有效地遏制和打击网络诈骗犯罪。与传统诈骗犯罪相比,网络诈骗取证难有如下几个原因:

(一)网络诈骗案件犯罪现场虚拟、隐形,收集证据困难

从案件现场出发,是收集证据、侦查犯罪的基本思路。犯罪现场在传统诈骗案件中具有很重要的地位。案件侦查目标的实现需要对犯罪所涉及的所有时间、空间要素和环节均要进行取证,这对传统诈骗案件和网络诈骗案件都是相同的要求。然而,网络诈骗案件侦查实践表明,网络诈骗案件现场虚拟性的隐形性的特点,增加了现场隐蔽的程度,严重影响了证据的有效发现和收集。

(二)网络诈骗证据形式虚拟,无法准确确定证据

网络诈骗现场的虚拟性带来了网络诈骗证据的虚拟性,由于网络诈骗犯罪不像传统诈骗案件发生在可以感触的具体物理空间内,所以无法准确地确定网络诈骗证据存在的处所。虽然其证据形式可能体现为诉讼法规定的七种证据之一,但一般并不具备从传统诈骗案件现场提取的可以触感的痕迹物证,其证据的形式呈现虚拟化的特征,给侦查取证人员有效取证带来了不小的挑战。

(三)取证人员网络技术素质较低

人的因素是第一位的,侦查取证人员经验不足,技术水平较低,如果不能熟练地将网络技术、潜在的网络诈骗证据和收集、审查、判断证据的法律程序紧密地结合起来,势必会造成潜在的网络诈骗证据被忽略、不当收集或者错误审查判断,其必然导致不能合法、客观地提取网络诈骗证据和反映案件事实。网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪相比是一种高科技犯罪,侦查人员的技术更新很可能跟不上犯罪人的技术更新速度而处于一个相对被动的地位。特别是在我国侦查人员技术素质参差不齐、整体水平较低的情况下,努力提高侦查取证人员的网络技术素质势在必行。

(四)管辖争议错失了证据的收集良机

在客观上,由于网络的开放性和虚拟性,给传统刑法管辖规定带来了新的挑战,使得对传统诈骗犯罪采取以地域管辖为主的原则不再适用,造成了刑事管辖权的空白,诸多案件不是竞相争夺管辖权,就是无人问津,从而放纵了大量的网络诈骗犯罪。网络诈骗行为在网络空间中的活动范围所对应的现实空间的的地域范围具有复杂性和多元性,不再是单一的管辖权范围。加之网络诈骗行为介乎于现实与虚拟之间,使得此行为在网络空间中对现实空间的跨越究竟属于现实空间还是网络空间的界限模糊不清,从而无法依据现实空间中对犯罪的管辖原则和标准来确定管辖权;在主观上,又由于受利益驱动和地方保护主义的影响,各地公安机关在管辖问题上产生了争夺、推诿和缺失等问题,导致不能及时获取证据侦查破案、有效打击犯罪。

四、解决网络诈骗案件取证难的办法

随着网络信息技术的发展和普及,我国网络诈骗犯罪将呈现数量扩大化、领域国际化、手段科技化、方式多样化等趋势。我们必须站在维护社会稳定和保障经济发展的角度,充分认识与网络诈骗犯罪作斗争的尖锐性、复杂性,切实增强治理网络诈骗犯罪的紧迫感和使命感。应当进一步加快网络犯罪证据立法的步伐,整合国内网络信息资源技术的优势,充分发挥网络犯罪证据在侦查、起诉、审判网络犯罪中的作用。现阶段,网络犯罪证据并不像所预期的那样发挥了其应有的作用,因此,在吸收国外关于这方面立法的先进经验与作法的同时 (如加拿大《统一电子证据法》、美国的《电子证据规则》等),结合我国司法实践中的实际状况,对现阶段网络诈骗犯罪证据面临的问题提出以下建议:

(一)依托社会力量,培养出高素质的侦查人员

针对我国网络诈骗犯罪现状,应尽快依托高等院校、科研院所,培养出一批掌握网络专业知识,工作技能娴熟的高素质的侦查人员。网络技术的不断发展,需针对网络安全监察工作涉及面广、网络技术发展快的特点,有针对性的加强计算机技术、网络知识以及情报信息、案件侦查、技术侦控等相关知识的培训,从而切实提高侦查队伍整体的素质和战斗力。同时,还可以从一些高等院校、研究机构聘请一些专家作为案件调查指导人员,参与到实际网络犯罪案件调查、取证工作中。这样做,可以解决网络犯罪调查、取证队伍技术能力不足的缺陷。

(二)完善立法,明确网络诈骗证据的地位

随着计算机技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域,涉及计算机网络的各类案件正越来越多地依赖于网络犯罪证据的收集、采纳与采信,网络犯罪证据必将成为越来越重要的一种证据形式,相关证据的问题也会随着科学技术的发展而更加复杂化和技术化,因此以立法的形式明确网络犯罪证据的地位既是必要的也是重要的。应尽快修改我国现行的刑事诉讼法,将计算机电磁证据规定为一种新的证据类型,使电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段符合法律的规定,排除其侵犯公民个人隐私权的可能。[5]25-27

对网络犯罪证据的采信,应制定专门的规则,既保证侦查人员有较大的自主权,又要防止侦查权的滥用;在成熟的时候,制定专门的证据法对计算机网络犯罪证据作出系统的规定。我们还应与国际条约、规范样本等保持兼容,使立法最大限度地与国际接轨。这不但是对传统证据类型的突破,也是立法的前瞻性和稳定性的必然要求,更是打击网络诈骗犯罪案件的实际需要。

(三)重视情报信息分析研判的运用,加强情报信息工作

在调查取证过程中,只有充分对犯罪情报信息进行分析研判以抓住网络诈骗犯罪人的把柄,才能促使犯罪人认罪。在深入分析研究现有情报信息的同时,借助社会力量,发挥信息员或秘密力量的作用,使我们的工作得以触及网络的各个角落,从而及时地获取更多、更新的可靠性、预警性的情报信息,更好地推动网络诈骗侦查工作的进行。[6]172-181

(四)做好群众的宣传教育工作,提高群众的证据保全意识

社会各界应该加强对网络知识的宣传与教育,使群众对网络有尽可能多的了解,加强披露网络诈骗犯罪的新形式,加大揭露与防止网络诈骗犯罪的宣传力度,从而使群众在虚拟的网络空间中,对诈骗分子在网络上设置的陷阱保持高度警惕,以增强其自我保护的意识、能力与水平。此外,还要教育群众明确计算机和网络是网络诈骗罪犯的犯罪现场,保护好网络诈骗期间的聊天记录、上网记录和相关网站、网页,不要随意删除。很多人在网络遭遇诈骗后往往不知道发生了什么,不知道怎么办,更不知道失去证据将会有怎样的后果。

(五)确立网络空间的刑事管辖权

现实中,通过网络实施跨国犯罪日益增多,使扩张刑法管辖权至网络空间的需要日益迫切。首先要加强国际间刑事司法管辖权的协调,与尽可能多的国家签定双边引渡条约,加强国际间的合作。其次,要促进国家之间犯罪防治机构的信息共享,针对犯罪活动实施快速反应,及时打击网络犯罪活动,有效维护公众合法权益。最后,各国之间应该制定一部公约性质的法律文件,使各国的刑事立法满足此公约的要求,这样将有望解决网络诈骗犯罪的国际性问题。

(六)加强合作,联手打击,完善惩治网络诈骗犯罪的合作体系

由于利用网络可以实现跨区域诈骗犯罪,因此,也必须加强各地网络监察部门的交流和合作,共同应对此类犯罪。网络监察部门和侦查部门应加强各地的信息交流,掌握国内外利用网络实施诈骗案件的新动向,积累系统的情报资料,为制定解决此类犯罪取证难的对策提供客观依据。此外,随着互联网在世界的发展,跨国网络诈骗已不再新鲜。单一国家对此往往力不从心,只有建立和完善国际协作,加强国际间的交流,联手打击,才能有效遏制网络诈骗犯罪。[7]80-85

[1]贾硕果 .侦查学论丛 [C].北京:中国人民公安大学出版社,2007.

[2]杨永川,蒋平,黄淑华.计算机犯罪侦查 [M].北京:清华大学出版社,中国人民公安大学出版社,2006.

[3]王慧娟.论网络犯罪中电子证据的收集 [D].合肥:安徽大学,2007.

[4]中外民商裁判网.2006年 8月最高人民法院“电子证据的法律效力”理论研讨会 [EB/OL]. http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=3846-3847.

[5]蒋平,杨莉莉.电子证据 [M].北京:清华大学出版社,中国人民公安大学出版社,2007.

[6]马忠红.情报主导侦查 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.

[7]程小白.经济犯罪侦查学 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

责任编辑:马 睿

A bstract: In recent years,accompanied by the widespread expansion of ne twork,Internet fraud has become increasingly serious.The openness,uncertainty,virtuality and other characteristics of network make the evidence of network fraud more complex and more difficult to obtain.The presentwriter analyzes the causesof the difficulties in evidence collection and puts for ward some suggestions to solve themajorproblems in evidence collection of ne twork fraud in order to effectively control network fraud crime.

Key w ords:network fraud;electronic evidence;investigation and evidence collection

The Study of Evidence Collection in Internet Fraud Cr ime Investigation

Wang La i,Yong Xiao-m ing
(Chinese People’s Public SecurityUniversity,Beijing 100038,China)

DF793

A

1009-3745(2010)01-0079-05

2009-12-11

王铼 (1969-),女,辽宁辽阳人,中国人民公安大学侦查系教授,法学博士后,硕士研究生导师,从事侦查学、侦查讯问学研究;雍晓明 (1982-),男,宁夏中卫人,中国人民公安大学 2008级硕士研究生,从事侦查学、侦查讯问学研究。