水资源论证制度立法评价与思考

于义彬，万育生，张淑玲，冯 嘉

（1.水利部水资源管理中心，100053，北京；2.苏州大学，215006，苏州）

2002年3月，水利部和国家发展计划委员会联合发布了《建设项目水资源论证管理办法》（水利部、国家发展计划委员会令第15号，以下简称《论证管理办法》），标志着建设项目水资源论证制度在我国的建立和实施。2002年新修订的《中华人民共和国水法》和2006年颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》（国务院令第460号）进一步确立了水资源论证制度的法律地位。2004年出台的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）明确将建设项目水资源论证机构资质认定和建设项目水资源论证报告书审批作为国务院保留的两项行政许可事项。《论证管理办法》的颁布，是贯彻落实水法和深化取水许可制度的具体体现，也是全面落实科学发展观、促进人与自然和谐发展的一项重要举措，对于促进水资源优化配置和可持续利用，保障建设项目的合理用水，构建节水防污型社会，促进人水和谐及维护河流健康等都具有重要意义。

建设项目水资源论证制度实施8年来，在各级水行政主管部门和社会各界的共同努力下，制度和技术框架体系初步建立，论证工作的队伍逐步壮大，论证覆盖的范围不断扩展，已经得到了各行各业的广泛认同。水资源论证制度的实施，从决策源头上有力地促进了水资源的优化配置、高效利用和有效保护，对于保证取水许可的科学审批，保障建设项目合理用水，促进节能减排，减少水事纠纷等，发挥了重要作用。水资源论证制度，成为水资源管理的重要制度，成为促进经济社会发展与资源、环境相协调的重要手段。

一、水资源论证制度立法背景

随着我国经济社会的发展，资源环境压力日益加大，一些水资源匮乏地区盲目建设大都市和城市群，盲目发展高耗水、高污染的产业和高耗水种植业，经济社会的可持续发展难以为继，水资源问题已经成为经济社会发展的重要制约因素，迫切需要加强水资源的科学管理、合理利用和有效保护。

取水许可制度是我国水资源管理的一项基本制度，是实现水资源可持续利用的重要战略措施，是水行政主管部门对水资源实行统一管理，促进水资源合理开发利用和保护的重要手段。自1993年国务院颁布《取水许可制度实施办法》以来，全国各级水行政主管部门认真组织实施取水许可制度，取得显著成效。但是取水申请人申请取水，缺乏对水资源开发利用过程深入的技术论证，取水人在取水申请过程中，往往过分强调取水的社会效益和经济效益，对建设项目取水、用水、退水影响、用水效率分析不足，造成项目用水不合理、对周边地区和其他取水户产生影响考虑不够等问题。因此，建立水资源论证制度，对取用水行为进行技术论证，实现取水许可的科学审批，是非常必要的。由此，原国家计委制定、国务院印发的《水利产业政策》（国发〔1997〕735号）要求“国民经济的总体规划及重大建设项目的布局必须考虑防洪安全与水资源条件，必须有防洪除涝、供水、水资源保护、水土保持、水污染防治、节约用水等方面的专项规划和论证”。1998年国务院批准的水利部“三定”规定中，明确水利部“组织有关国民经济总体规划、城市规划及重大建设项目的水资源和防洪的论证工作”。2000年国务院印发的《关于加强城市供水节水和水污染防治工作的通知》（国发〔2000〕36 号），更明确要求“强化取水许可和排污许可制度，建立建设项目水资源论证制度和用水、节水评估制度”，“凡需要办理取水的建设项目都必须进行水资源论证”。

在以上工作基础上，2002年，水利部和国家计委联合下发了《建设项目水资源论证管理办法》，正式建立了水资源论证制度。

二、水资源论证制度设计及主要内容

1.制度设计

水资源论证制度的总体设计思路可以概况为：围绕一个中心，抓住两个管理环节，建立三项监督机制，加强三项能力建设，即以紧紧围绕加强取水许可科学审批，实现水资源合理配置、高效利用和有效保护为中心，抓住建设项目水资源论证机构资质认定、建设项目水资源论证报告书审批这两个行政许可环节，建立对资质单位和从业人员的监督机制，对评审专家的评估机制，对审查机关和管理人员的监督机制，加强水资源论证管理人员、从业技术人员和评审专家的能力建设。从制度制定上，继《论证管理办法》出台以后，水利部出台了《水文水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质管理办法（试行）》（水利部令第17号）（以下简称《资质管理办法》），印发了《建设项目水资源论证报告书审查工作管理规定（试行）》（以下简称 《报告书审查规定》）等规章和规定。2004年，行政许可法公布施行后，水利部及时出台了《关于修改部分水利行政许可规章的决定》（水利部第24号令）及《关于修改或者废止部分水利行政许可规范性文件的决定》（水利部第25号令），其中对涉及建设项目水资源论证行政审批的内容，按照行政许可法的规定作了相应的修改。这些配套规定的出台，明确规范了资质申请、审批条件和程序，规范了论证报告书编制和审查要求，完善了监督管理措施，为进一步加强管理、规范水资源论证工作提供了依据。2005年，水利部颁布了《建设项目水资源论证导则 （试行）》（SL/Z 322—2005）， 明确了报告书编制的技术规定。

2.主要内容

水资源论证制度主要包括水资源论证资质管理制度和水资源论证报告书审查制度，在立法上体现为《论证管理办法》《资质管理办法》《报告书审查规定》，即两个办法一个规定。《论证管理办法》共分17条，对水资源论证工作的目的、适用范围、论证资质、报告书审查以及论证内容等进行了规定，主要突出了以下五个方面：一是适用范围的规定。《论证管理办法》第二条规定了一切需要办理取水许可的新改扩建设项目，必须编制水资源论证报告书。同时在第十五条规定了可不编制建设项目水资源论证报告书的情形。二是从业单位资质规定。《论证管理办法》第五条、第六条规定对建设项目水资源论证资质实行市场准入。三是论证主要内容规定。《论证管理办法》第七条规定了水资源论证主要内容包括取水水源论证、取用水合理性论证、取退水影响论证以及水资源保护措施等内容。四是报告书的审查规定。《论证管理办法》第九条规定了对水资源论证报告书审查形式及审查权限。五是水资源论证工作程序规定。《论证管理办法》第八条、第十一条规定了水资源论证提交的时间和程序。

同时《资质管理办法》对资质证书的等级、资质条件、申请与认定方式及日常监督管理作了具体规定，《报告书审查规定》对报告书审查权限、审查依据、审查程序和形式、报告书备案、报告书复审以及监督管理作了规定。

三、水资源论证制度立法评价

水资源论证制度于2002年颁布实施以来，在各级水行政主管部门、发展改革部门和社会各界的共同努力下，建设项目水资源论证的制度体系和技术标准体系初步建立，论证工作队伍逐步壮大，报告书编制情况良好，论证市场逐步规范，为取水许可审批提供了科学依据，进一步规范了水资源管理工作，取得了明显实效。水资源论证制度立法评价主要从制度的合法性、协调性、合理性、可操作性、规范性、完备性和实效性等方面在立法本身和制度实施过程中所表现出来的水平进行分析和判断。

1.合法性评价

合法性是指一部法律、法规或规章的各项规定是否与上位法的相关规定一致。在《论证管理办法》合法性评价方面涉及的主要内容是对《论证管理办法》与行政许可法、行政处罚法、水法和《取水许可和水资源费征收管理条例》等上位法律、法规的相关内容是否一致进行评价。

根据行政许可法的相关规定，设立行政许可事项必须通过制定、修改法律或法规的方式，不得自行设立行政许可。《论证管理办法》所规定的建设项目水资源论证资质许可，《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第二款作了明确，因此具备行政法规的立法依据。《论证管理办法》关于水资源论证报告书审批制度的规定虽然暂时符合行政许可法第十四条的规定，但由于缺失直接的法律或行政法规依据，必然影响该制度的深入实施。

行政处罚法第八条和第十二条规定，部门规章仅能设定警告和一定数量的罚款的行政处罚。在同行政处罚法的关系上，《论证管理办法》设定的违法处罚的罚款数额符合行政处罚法及《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔1996〕13号）的相关规定。但《论证管理办法》设定的行政处罚的种类却超出了行政处罚法的授权范围。而《论证管理办法》第十三条却在没有上位法依据的前提下设定了“取消建设项目水资源论证资质”的行政处罚类型。这实际上是撤销行政许可证照的行政处罚种类，部门规章是无权自行创设的。因此《论证管理办法》的上述规定实际上构成了对行政处罚法的违反。

在同水法的关系上，水法从国家法律的层面正式创设了水资源论证法律制度，《论证管理办法》符合水法的有关规定，其与水法之间是子法与母法的关系。

在同《取水许可和水资源费征收管理条例》的关系上，《论证管理办法》第八条关于业主单位办理取水许可预申请程序的规定与该 《条例》的相关内容不一致，而后者已经完全废除了取水许可预申请的程序。无论是制定行政法规，还是修改《论证管理办法》的规定，都应当将取水许可预申请的规定删除。

2.协调性评价

协调性是指衡量一项法律、法规或规章与同位阶的立法是否存在冲突，规定的制度是否互相衔接。除《论证管理办法》外，对建设项目水资源论证进行立法归置的还有《取水许可管理办法》（水利部令第 34号）。对《论证管理办法》与同位阶立法的协调性进行评价，就是将《论证管理办法》与《取水许可管理办法》进行比较和协调性评估。《论证管理办法》与《取水许可管理办法》的规定有不一致之处。《取水许可管理办法》第八条规定，建设项目取水较少且对周边影响较小的，可不编制水资源论证报告书，但需要填写水资源论证表；上述不需要编制水资源论证报告书的情形，由水利部规定。而《论证管理办法》第十五条却规定建设项目取水较少且对周边影响较小的，可不编制水资源论证报告书。但是否需要编制水资源论证表，《论证管理办法》却没有明确表明。此外，对不需要编制水资源论证报告书的情形，《论证管理办法》规定由各省（自治区、直辖市）人民政府规定，而不是水利部规定。同是水利部发布的部门规章，对同一管理事项的规定不一致，适用新法优于旧法适用的原则，实际上《论证管理办法》第十五条的相关规定已经不具有可实施性，在修改或制定行政法规时应当予以修订。

从水资源论证制度设计上，水资源论证资质管理制度和水资源论证报告书审查制度是其主要制度，都是为提高水资源论证报告书的编制质量而服务的，这两个制度之间并非没有任何关联，而是分工协作的关系。它们分别抓住了水资源论证报告书质量管理的两个关键环节，共同作用，促使水资源论证报告书的编制质量达到合理要求。

3.合理性评价

合理性是指一项法律、法规或规章在实施过程中，是否能够体现公平、正义原则的要求，各项管理措施是否必要、适当等。《论证管理办法》的有关规定比较合理，但《报告书审查规定》第六条关于水利部水利水电规划设计总院代水利部审查水资源论证报告书的规定违反了中立原则，《论证管理办法》关于“取水许可预申请”的规定增加了行政相对人的成本，不够合理，《论证管理办法》囿于处罚限额和种类设定权限的限制，不能对违法者给予具有威慑力的处罚。在资质处罚上，虽然《论证管理办法》及《资质管理办法》的相关规定符合行政合理性的要求，但却违反了上位法的规定。造成上述不足的原因，归结为一点就是《论证管理办法》的立法位阶较低，在行政管理中不得不面对依法行政和合理行政要求的冲突与矛盾。对加强水资源论证管理来说，这是非常不利的。因此应当及时提升水资源论证制度的立法位阶，制定水资源论证的行政法规。

4.可操作性评价

可操作性是指一部法律、法规或规章所规定的制度是否能够有针对性地解决行政管理中存在的问题，规定的措施是否高效、便民，规定的程序是否简便，易于操作。《论证管理办法》及其配套规章、规定，比较全面、细致地规定了建设项目水资源论证报告书编制、审查等各个环节的程序及要求，明晰了审查机关、资质单位、评审专家及业主单位的法律责任，具有较强的可操作性和实用性。水资源论证制度还对资质单位进行分级管理，为不同级别的论证资质单位规定了不同的业务范围，既保证了特殊行业和重点项目的水资源论证报告书质量，同时也分流了业务量，使各资质单位的资源得到合理高效的利用，推动了资质单位之间的良性竞争。此外，水资源论证制度不仅对论证的重点内容、论证深度、分析范围、技术要求等方面提出了有针对性的内容和要求，而且在技术方面从区域水资源状况、取水水源、取用水合理性、影响及补偿等各个方面均按照项目情况作了不同要求，规定的深度、广度、实用性适当，在实际工作中具有较好的应用效果。

5.规范性评价

规范性是指一部法律、法规或规章的逻辑结构是否严密，表述是否准确和法律概念是否严谨。《论证管理办法》的逻辑结构总体来说分为总则与分则两部分，在分则中又按照申请和审查程序来安排条文，逻辑结构是非常严密的。《论证管理办法》及其配套规定虽然逻辑清晰，但在概念表述的准确性方面表现得不是很好。集中体现为：个别概念的内涵不清，如对“建设项目”的界定尚不清晰；个别概念表述不符合立法语言的要求，如“水利部”“省级水利部门”“取消建设项目水资源论证资质”“水规总院”“代部审查”等。在修改相关立法时应当充分注意上述问题。

6.完备性评价

完备性是指一部法律、法规或规章所规定的各项制度和措施是否完备，配套制度是否健全。在完备性方面，两个办法一个规定的适用范围和对象清晰，制度体系健全，程序性规定充分，法律责任明确，配套立法或规定完善。因此，水资源论证制度在完备性方面表现良好，但尚有一定的缺陷，集中表现在：适用范围未涵盖直接取用雨水、中水等水资源的建设项目以及涉水规划的水资源论证，而这也是对水资源进行管理的重要领域；缺乏鼓励公众参与水资源论证制度和报告书编制核算收费办法；部分法律责任的规定突破了上位法关于行政处罚设定权限的规定，不符合依法行政的要求等。

7.实效性评价

实效性是指一部法律、法规或规章是否能够得到普遍遵守和执行，是否能够实现预期的立法目的。在执行效果方面，各地地方政府及其职能部门的守法情况总体上是好的，大多数地方政府及其职能部门都能按照《论证管理办法》及配套规章文件的相关要求，贯彻实施建设项目水资源论证制度。但在一些个别地方政府及其职能部门中，还存在不遵守建设项目水资源论证制度的情况，存在越权审批和行政干预情况，分析原因，一是一些地方政府为了加速建设项目上马，忽视水资源论证制度的重要作用；二是关于水资源论证的宣传教育还不够；三是《论证管理办法》仅为部门规章，无法对地方政府及其他职能部门产生法律效力。

此外，各资质单位、评审专家及行政相对人也大多能自觉遵守 《论证管理办法》和《资质管理办法》等的相关规定，在报告书编制、审查过程中自觉履行相关法律义务。但仍有个别资质单位不认真履行有关规定的法律义务，存在超出资质业务范围和资质等级从事建设项目水资源论证活动，破坏了建设项目水资源论证管理秩序。

在立法目的的实现方面，水资源论证制度的实施有效促进了建设项目在节约用水、合理用水的基础上实现正常的生产、经营，有效地解决了企业发展与水资源制约之间的矛盾，实现了企业经济效益和生态环境效益的统一。从这一点上说，水资源论证制度的立法目的基本得以实现。但由于《论证管理办法》在管理层次上只把目光局限在单个的建设项目上，而不能对经济社会发展规划、产业发展规划等宏观领域的内容施加任何影响，所以其立法目的的发挥、实现程度必然是非常有限的，而后者对水资源承载能力的影响是更为显著的。因此，应适当扩大水资源论证制度的适用范围。

四、进一步完善水资源论证制度的建议

水资源论证制度体系和技术体系初步建立，论证工作的队伍逐步壮大，实施效果比较明显，但也存在一定的问题，需要从法律层面进一步规范和完善，真正发挥水资源论证制度对水资源的开发利用、节约保护等的作用。

①水资源论证的适用范围应进一步扩大。对于不需要办理取水许可的取用中水、海水、矿坑井排水、雨水等非常规水源和自来水的建设项目，国民经济和社会发展规划、城市总体规划以及各类园区规划，建议纳入水资源论证的范围。

②加快条例立法。水资源论证制度是一项基本的水资源管理制度，涉及水资源开发利用和保护的全过程，但《论证管理办法》目前还处在部门规章的级别，同时，规划水资源论证如何开展，没有具体规定，影响了水资源论证制度的法律效力，因此，有必要将水资源论证制度提升为行政法规，以提高水资源论证制度的法律地位。

③修订《论证管理办法》。由于《论证管理办法》出台较早，还存在着与上位法、同阶位立法不相一致的规定，部分规定不规范等，同时鉴于条例立法存在时间长、协调工作难度大等问题，因此，建议尽快修订《论证管理办法》，以保证法律实施的有效性和合法性。

④进一步完善水资源论证制度。开展规划水资源论证试点工作，大力推进规划水资源论证实施，制定《规划水资源论证管理办法》以及配套规章和规范性文件工作；探索水资源论证从业职业资格制度，规范水资源论证报告编制收费行为；完善水资源论证公众参与和公示制度，建立建设项目水资源论证后评估制度和责任追究制度；逐步建立完善包括建设项目和规划的水资源论证制度体系和技术标准体系，完善水资源论证监督管理制度。

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