基于 FIDIC合同条件银皮书与红皮书的承包商策略

韦嘉

（青岛理工大学，山东 青岛 266033）

0 引言

改革开放30年来，我国建筑业的发展可谓日新月异，其技术水平以及管理水平与改革开放初期已不能同日而语。同时，随着我国基本国力的增强，建筑企业走出国门，占领国际市场的步伐也愈来愈快。走出国门的企业在规模和结构上与改革开放初期也有了明显的改变。改革开放初期首批走出去的企业一般都是中字号的大型国有企业，如中建集团、中港集团、中土集团、中水集团、中冶集团、中国成套设备集团等等，他们的抗风险能力及管理水平在当时是比较强的。但即使如此，在最初的几年乃至十几年间由于不懂国际市场规则而交出了不菲的学费，有的付出了惨痛的代价。随着改革开放的不断深入，大多数企业仅仅在最近才开始尝到了盈利的滋味。

现在的情况有了较大的变化，改革开放30年来，民营企业从无到有从小到大地迅速壮大起来，他们中间的佼佼者无论在资金上，还是在技术及管理上，都已经具备了开拓国际市场，与国外建筑企业竞争的资格和能力。但伴随而来的问题是：国际市场的竞争法则和运作惯例与国内环境有很大的差别，这使得在国内游刃有余的他们到了国际市场后却到处碰壁，经常处于极其被动的境地。

国际建筑工程承包市场有明显的区域特点，一般分为欧美版块和亚非版块。欧美发达国家的建筑市场经过长期的开发和建设已经达到基本饱和的状态，项目少、技术和质量要求高、多以自有资金投资、承包商多以本土企业或国际知名的大型建筑承包商为主是这一版块的特点；亚非市场则以发展中国家为主体，建设项目较多，而且是以基础建设项目为主，多数项目的资金来源都是世界银行贷款，因此运作程序主要是以世界银行或联合国国际开发署出版的指南及纲领性文件为依据，而且多数项目是以FIDIC合同条件作为合同范本，建筑承包商多以国际竞争性招投标的方式产生。而我国目前在国际市场上打拼的建筑企业主要立足于这一领域。

本文通过介绍应用FIDIC合同条件的不同版本时承包商在投标报价和项目实施中的应对方法及技巧的对比，力求给相关企业提供一些借鉴。

1 FIDIC合同条件简介

FIDIC是总部位于瑞士日内瓦的“国际咨询工程师联合会”的缩写，成立于1913年，其目标是推动成员之间就国际工程咨询与承包进行研究，其主要工作是举办国际会议、专业讲习班以及编制用于国际工程领域的文件。FIDIC因其编制高质量的国际合同文件范本而享誉全球。

FIDIC合同被称为“国际工程行业的圣经，是国际工程咨询业通用的语言”，FIDIC所制定的工程建设项目管理的合同范本已被联合国有关组织和世行、泛美开发银行、亚行等绝大多数国际金融组织及其成员国普遍承认和采用，具有广泛而深刻的影响，是相关行业的国际规则。

FIDIC合同已成为工程招投标、工程咨询、工程项目管理和工程承包合同管理的重要依据。我国出台的建设工程施工合同（示范文本）分别参照、等同和等效采用了FIDIC合同的模式。

1996年中国工程咨询协会加入国际咨询工程师联合会（FIDIC），成为正式会员。FIDIC授权中国工程咨询协会翻译出版了大量的FIDIC文献。

为了适应国际形势，FIDIC 1999年新版合同条件分为以下4个合同版本：

1）《施工合同条件》（红皮书）；

2）《生产设备和设计-施工合同条件》（黄皮书）；

3）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（银皮书）；

4）《简明合同格式》（绿皮书）。其中红皮书主要适用于以下情况：

各类大型或复杂工程；主要工作为施工；业主负责大部分设计工作；由工程师来监理施工和签发支付证书；按工程量表中的单价来支付完成的工程量；业主承担的风险较大。

黄皮书主要适用于以下情况：

机电设备项目、其他基础设施项目以及其他类型的项目；业主只负责编制项目纲要（即：“业主的要求”）和工程设备性能要求，承包商负责大部分设计工作和全部施工安装工作；工程师来监督设备的制造、安装和施工，签发支付证书；在包干价格下实施“里程碑”支付方式，在个别情况下，也可能采用单价支付；风险分担均衡。

银皮书主要适用于以下情况：

私人投资项目，如BOT项目（地下工程大多除外）；固定总价不变的交钥匙合同，并按“里程碑”方式支付；业主代表直接管理项目实施过程，采用较宽松的管理方式，但严格竣工检验和竣工后检验，以保证完工项目的质量。

绿皮书主要适用于投资金额较小的建筑或工程项目，也可用于金额较大但相对简单或重复性的工程或工期较短的工程。

2 红皮书与银皮书的主要区别

在银皮书的合同条件下，承包商需要比传统的红皮书和黄皮书承担更广泛的风险。对于某些项目，尤其是私人投资项目（如BOT项目），投资者在工程项目的实施前就想确定工程的最终工期和最终价格，为了取得最终价格的更大确定性，承包商往往被要求承担诸如出现不良或未预见到的场地条件等风险，这就对承包商的风险管理水平提出了越来越高的要求。银皮书与红皮书的主要区别大致可分为3个方面。

2.1 不同的价格模式

由于红皮书适用于传统的总承包模式，即业主对项目的设计负责，同时业主还必须承担因工程量变化所引起的工程造价调整的相应风险。基于此种考量，红皮书第14.1款约定该合同采用单价合同的价格模式，合同价格通过单价乘以实际完成工程量来确定，并按照合同的相应规定进行调整。而采用EPC合同模式的工程中，业主多数是为了获得经济效益，其投资该项目的前提是基于项目的一个固定投资金额和项目开始投产的确定时间，只要在预计的投资金额和投产时间的范围内，业主就会盈利。因此，业主宁可支付相对较高的费用，也期望在合同中固定价格、固定工期，并保证项目成功建设，从而使工程的成本和自己分担的风险具有更大的确定性。所以银皮书第l4.1款约定该合同采用固定总价的价格模式，除合同变更等少数情况下，合同总价不能调整。

2.2 设计责任的不同

红皮书所适用的工程类型中，设计工作主要由业主完成，设计责任也主要由业主承担。例如，红皮书第1.9款约定业主要承担图纸延误的责任，承包商可以就此索赔工期、费用及合理的利润。而银皮书中则没有相似的规定，银皮书中规定承包商要承担的设计责任相对于红皮书和黄皮书而言都更加繁重。承包商不仅对自身的设计负责，更要对业主要求中的某些错误负责。银皮书第5.1款规定，除该条中规定的由业主负责的四类情况外，承包商应被认为在基准日期前已仔细审查了“业主要求”，并对设计和业主要求的正确性负责。业主对业主要求中的错误、不准确以及疏漏不负责任。承包商从业主处收到的任何信息，都不能解除承包商对设计和实施工程所承担的责任。

2.3 关于现场数据、不可预见困难的不同约定

红皮书第4.10款并未明确规定业主是否为其提供的现场资料的准确性负责，而银皮书中则明确规定：承包商应负责核实和解释所有此类资料，业主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。红皮书第4.12款规定承包商可以对其无法预见的不利物质条件，向业主提出工期和费用的索赔。而银皮书中则明确约定承包商签订合同后，就意味着他接受了圆满完成工程的所有困难并承担所有费用，合同价格不因任何没有预见到的困难或费用而进行调整。

3 承包商在银皮书下应采取的对策

分析了这两种不同版本的合同条件的区别后，为了使承包商在应用FIDIC合同条件银皮书时能减少风险，防患于未然，采用银皮书的承包商应该将风险防范的重点从索赔转移到定价的考虑。

3.1 定价策略

根据以上分析，银皮书与红皮书相比，承包商需要承担更多的风险与责任，有直接关系的最明显的区别条款在于4.10和4.12，其中银皮书4.10条明确表示业主对其提供给承包商的资料的准确性、充分性和完整性不承担责任；此外，银皮书4.12条中还明确约定承包商签订合同后，就意味着承包商接受了圆满完成工程的所有困难并承担所有费用，合同价格不因任何没有预见到的困难或费用而进行调整。银皮书下的项目承包商需要承担几乎所有的不可预见的风险甚至业主造成的风险也需要承包商来承担。换句话说，承包商不能像红皮书那样对这些风险提出索赔，因此，银皮书下的承包商在索赔方面不能像红皮书那样有所作为。

为了保障承包商的权益，在定价时承包商可以采取以下对策：

1）对可能发生的风险作出充分的估计；

2）列出可能发生的风险清单；

3）针对各种情况拟定出应对措施，包括风险转移及风险控制的具体方案；

4）每项措施或方案的成本预算；

5）报价时应包含以上各项措施或方案的相关成本；

6）在投标定价上应该考虑以上预料到的风险成本；

7）可以在原有客观的报价基础上再根据风险及项目的特点加上一个百分比作为风险储备金。

3.2 索赔方面

由于银皮书的特点，承包商在索赔方面的作为不可能像红皮书那么大，因为从设计、采购、到施工几乎所有的合同义务和责任都是承包商的，业主的合同责任微乎其微，因而承包商几乎无从向业主索赔。

但并不是说承包商就完全没有索赔的希望。比如说，承包商可以对合同条款仔细研究，将业主的合同责任罗列出来，就可以做到有的放矢地向业主提出索赔。根据笔者对银皮书条款的分析，承包商可以根据以下条款向业主提出索赔（编号是FIDIC合同条件银皮书的条款编号）：

2.1现场进入权，如果业主未能及时给承包商进入和占用工地的权利，使承包商遭受延误和（或）招致增加费用，承包商有权根据此条款向业主索赔工期及相关费用和合理的利润。4.6合作，根据该条款，承包商应按照雇主的指示为非承包商人员提供工作机会并且应该为他们的工作给予必要的配合和合作。但如果这些合作导致承包商增加了费用，而此费用的数额达到了一个有经验的承包商在提交投标书时不能合理预见的程度时，承包商可以向业主就此提出工期和费用的索赔。8.1开工，该款规定，业主应提前7 d向承包商发出开工日期的通知。而且工程必须在合同协议书生效日期后42 d内开工。如果业主没有按时发出开工通知，承包商可以向业主索赔工期和由此可能导致的费用。13.7因法律改变的调整，由于承包商在投标时是根据基准日期前发布的法律法规作出的，因此当业主要求承包商按照基准日后颁布的法规施工时，承包商有权索赔额外的费用和工期。17.3雇主的风险，如果本条款所列的任何风险对工程造成损失或损害，承包商可以根据此条款的规定向业主索赔工期和费用。

4 承包商在红皮书下应采取的对策

由于红皮书下承包商的责任与义务相对于银皮书下承包商的义务要少一些，因而相应的风险也会少一些。相反，业主在红皮书下应承担的风险和责任比银皮书更多，这就给承包商带来了比银皮书更多的索赔机会。因此红皮书下承包商应采取以索赔为主、定价为辅的策略。具体措施为：

4.1 定价策略

在定价方面，由于红皮书要求业主承担的义务和责任较多，一旦发生风险，根据红皮书的条款，承包商也比较容易获得索赔。因此在报价时，承包商可以尽量比较客观准确地报价，也就是说，投标报价时承包商应该尽量将附加的风险储备金的数额降到最低，这样可以提高报价的竞争性以及中标的几率。

4.2 索赔方面

由于红皮书中业主的合同义务及承担的相应风险较多，承包商可根据合同条款向业主索赔的余地也就比较大。除了以上银皮书中应该考虑的索赔因素外，承包商应该着重考虑基于红皮书中以下条款的索赔：

4.2.1 基于红皮书条款4.10（现场数据）的索赔

虽然红皮书4.10款认定了承包商已经取得可能对投标书或工程产生影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有必要资料，并被视为在提交投标书前已经视察和检查了现场并对所有相关事项已感到满足要求，但在实践中承包商仍然能够找到索赔的空间，因为此条款中对上述的认定有一个限定范围，即：“在实际可行（考虑到费用和时间）的范围内”。因此承包商可以在这句话上作文章。事实上，在投标时，尤其是在国际工程领域的投标所面临的大多数情况下，客观条件都不允许承包商在投标期间有足够的时间和费用以及能力去了解足够多的信息或掌握充分的资料来预测可能在施工期间发生的所有风险，而且事实上业主在遭遇不可预见的风险事故时，大都能够理解承包商的苦衷并公正地处理这些不可预见的事件造成的后果。因此，只要承包商能够提出合理的理由证明该事件是一个有经验的承包商事先不能正常预见的，一般业主都会通情达理地给予适当的补偿。所以，承包商应该将此条款作为索赔的依据，大胆地利用索赔的方式维护自己的利益，而不要被该条款前面的所谓“认定”吓倒。

4.2.2 基于红皮书条款4.12（不可预见的物资条件）的索赔

该条款给承包商提供了非常大的索赔空间，因为该条款对物资条件的界定非常宽泛，几乎包括所有的情况。此外，“不可预见”的理由对于承包商来讲也比较容易找到。这就是说，只要发生了承包商报价范围以外的情况，导致承包商发生了额外的费用或延误了工期，承包商都可以要求业主予以补偿。因此，承包商应该充分利用该条款进行索赔，以维护自己的权益。但在利用该条款提出索赔时，应该有充分的准备，如：及时做好记录、分析事件发生的原因及导致的后果、有理有据地阐明该事件发生的不可预见性等等。

5 结论

当工程项目采用FIDIC合同条件的不同版本时承包商所采用的对策应该是不同的。采用银皮书时由于承包商所承担的合同责任和义务较多，或者说在风险划分上承包商承担了几乎所有的风险，因此在定价和报价策略上要尽量留出较多的风险储备金，也就是说在报价时应该留出较高的溢价空间来，这样才能确保在接下来履行合同时有足够的风险抵御能力。

当采用红皮书时，由于承包商所承担的合同责任与义务相对于银皮书要少一些，或者说，承包商在实施工程项目时将会有较大的索赔余地，因此在报价的环节上可以尽量少加或不加所谓的不可预见费。这样可以在报价时有较强的竞争力，先力争中标拿下项目，然后在实施项目的过程中再通过索赔弥补报价的不足。

综上所述，对于承包商来讲，如果是银皮书的项目，策略重点应该放在实施项目前的报价上，如：预算要尽量地准确、报价尽量不要有漏项、对未来的风险因素要尽量考虑全面、尽可能地准确预测未来的各种风险、预留出足够的风险储备金；如果是红皮书的项目，策略重点则应该放在实施项目时的索赔上，如：深入细致地研究合同条款尽量不要漏掉任何索赔的机会，遇到索赔事件时要做好记录并收集和整理好索赔的资料和证据，严格按照索赔程序进行索赔。

[1]FIDIC（国际咨询工程师联合会）.设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件[M].北京：机械工业出版社，2002.

[2]FIDIC（国际咨询工程师联合会）.施工合同条件[M].北京：机械工业出版社，2002.